DES ACTIONS OU RECOURS INTENTÉS PAR LES PARTICULIERS

Des cas où le particulier peut attaquer.

541. De la faconde créer le contentieux. — Un particulier lésé par l'administration ne peut pas toujours attaquer, il faut qu'il y ait, suivant l'expression consacrée, droit litigieux ou contentieux créé.

Or, la question de savoir quand il y a contentieux créé est délicate. Il faut distinguer suivant que la personne administrative a agi à titre de puissance publique où à titre de personne pii vée.

a) Cas où la personne administrative agit à titre de puissance publique, — Dans cette hypothèse, il faut partir de cette idée fondamentale, que le particulier attaque beaucoup moins une personne administrative qu'un acte d'administration par lequel il a été lésé. Ce qu'il intente, c'est un recours contre l'acte, bien plutôt qu'une action contre la personne. Sans doute^ en cours d'instance, la personne administrative sera mise en cause, mais au début, c'est l'acte lui-même qui est poursuivi. On dirait que la personne administrative ne veut pas s'engager tout entière dans la défense de son acte.

La conséquence est que toutes les fois qu'une personne administrative agit à titre de puissance publique^ le contentieux^ en prindfe, ne peut être créé que par un acte d^ administration.

Il faut donc que le particulier puisse citer l'acte d'administration par lequel il a été lésé, c'est-à-dire une décision exécutoire prise pai' une autorité administrative et à lui opposable.

Il est des cas où cet acte d'administration sera intervenu spontanément, sur l'initiative de l'administration elle-même, par exemple, dans l'hypothèse d'un décret de délimitation du domaine public, d'un décret liquidant la pension d'un fonctionnaire, mais il est d'autres cas où le particulier sera obligé de provoquer l'acte d'administration pour créer le contentieux.

Cela peut arriver à l'occasion de l'exécution des opérations de puissance publique^ notamment des marchés de travaux publics ou des marchés de fournitures de l'État. L'entrepreneur ou le fournisseur peut s'apercevoir, en cours d'exécution du marché, qu'il est lésé par les agissements d'un fonctionnaire inférieur sans pourvoirs propres, agissements qui ne constituent pas des actes d'administration au sens juridique du mot. Il est obligé alors de former devant le ministre un recours gracieux, afin de provoquer une décision sur recours gracieux, qui, elle, sera un acte d'administration, et qui pourra être attaquée par la voie contentieuse. Il créera donc le contentieux en employant la voie préalable du recours gracieux *.

i. On pourrait voir une contradiction apparente entre la règle que nous formulons ici, et d'où il résuite que quelquefois le recours gracieux est le préalable obligé da recours contentieux, avec une antre règle que nous avom formulée, p. 210, et d'où il résulte au contraire que le recoiira gracieux vl^ pas le préalable obligé du recours contentieux.

Les hypothèses sont complètement différentes : ici il n y a pas de décision administrative et il s'agit d'en provoquer une, le recours gracieux est le seul moyen. À la page 210, nous nous placions dans l'hypothèse où il y a déjà une décision d'une autorité administrative inférieiure, et la doctrine de l'arrêt Bansais, que nous reproduisions, décide qu'il a'y a pas lieu a^ors de pa^Mc