LES RECOURS CONTENTIEUX

propre, on peut recourir au Conseil d*État sans avoir au préilable fwmé' recours gracieux devant le ministre. (Arrêt Boug;ard, 24 juin 1881 Arrêt Bfeinsais, 13 avril 188^2.)

2* Si cependant on emploie au préalable le- recours gracieux, il faut bien faire attention à ne pas perdre le droit au recours contentieux par expiration des délais. Le recours gracieux ne conserve- le droit de former plus tard un recours contentieux, que s'il' est intenté dans les trois mois à partir de la notification de Tacte, c*est-à-dire dans le délai où le recours contentieux lui-même devrait être intenté. Cette question, qui a été très discutée, est tranchée en jurisprudence par deux arrêts du Conseil d*État, I arrêt Bansais du 13 avril 1882, et un arrêt confirmatif du 14 janvier 1887 ^

Il est donc toujours prudent, bien qu'en lui-même le recours gracieux ne soit soumis à aucun délai, de l'intenter dans les trois mois, surtout pour le cas oii il aboutirait à une confirmation; sans cela^ en effet, dans ce cas où il ne se produit p is de décision nouvelle que Ton puisse attaquer, tout recours contentieux serait perdu. On voit par la combinaison de ces deux rè<^les que le recours gracieux est appelé â perdre beaucoup de son importance.

§ 5. — CONTROLE DE L'ACTE d' ADMINISTRATION PAR LA VOIE CONTEN- TIËUSE. — RECOURS CONTENTIEUX CONTRE L'ACTE.

88"% Les actes d'administration tombent sous^ l'appréciation du ju^e de deux façons ; par voie accessoire et par voie principale. Par voie oc^ cessoire, Torsqulls sont incorporés à une opération- administrative^^ dont tout le contentieux est attribué à un tribunal déterminé. Ce tri^bunal a, parla même, le pouvoir d'apprécier la validité de l'acte d'ad'miiiist ration, même de Tacte d'autorité. D'une façon principale, lorsqu'ils sont isolés ou qu'on peut les isoler de Topération administrative. Ils sont alors l'objet de recours contentieux spéciaux que nous allons étudier. Ces recours sont dirigés par la partie lésée contre Tacte^ non point contre l'autorité qui l'a accompli ou contre la personne admini%»trative au nom de laquelle il a été accompli. Cependant, au cours de la procédure, cette personne administrative est mise en cause.

Il y en a de deux espèces : le recours contentieux ordinaire et le recours pour excèf de pouvoir; la différence fondamentale est que le

i. Ces aorèts na statuent expreasément: que pour le cas dé- recours pour OKcèsrde pouvoir, mais il ne sembiet pas qu'il y ait liew dff fàirs' de distinction.

212 l'administr/ition

recours contentieux ordinaire est une action conférant au juge un pouvoir de pleine juridiction^ lui permettant de réformer l'acte, c'est-à-dire de substituer sa décision à celle de l'administrateur, tandis que le recours pour excès de pouvoir est une voie de nullité conférant au juge un simple pouvoir d'annulation. On a dit pendant longtemp? que le recours contentieux s'.^ppuyait sur un droit violé y tandis (|ue le recours pour excès de pouvoir s'appuyait sur un simple intérêt froissé. Ce critérium, qui présentait de grands avantages, doit passer au second plan, depuis que le recours pour excès de pouvoir a été admis, lui aussi, pour violation de la loi et des droits acquis. (V. p. 204 et la note).

Article I". — Recours contentieux ordinaire.

89. Le recours contentieux ordinaire est une action conférant au juge le pouvoir de réformer un acte d'administration, — Il s'appuie toujours sur un droit violé,

1° Contre quels actes existe ce recoursl Cq recours existe normalement contre les actes de gestion, même contre ceux qui sontdes actes de puissance publique; c'est même son domaine, car les actes de gestion accomplis à titre de personne privée tombent sous le coup des actions judiciaires. Donc les liquidations de dettes, les opérations d'impôt, les contrats administratifs, donneront lieu à des recours contentieux ordinaires. 11 existe aussi exceptionnellement contre certains actes d'autorité, par exemple contre l'arrêté du préfet autorisant ou refusant d'autoriser un établissement insaluble. Mais il faut un texte formel, car, en principe, l'acte d'autorilé renfermant la volonté indépendante de la personne administrative, on ne peut pas admettre que le juge ait le pouvoir de réformer, c'est-à dire de substituer sa volonté à celle de l'administrateur*.

2° Au profit de qui? Ce recours existe au profit de toute partie dont un droit a été violé par l'acte, à condition que ce droit soit reconnu par une loi ou par un règlement.

3° Dans quel délail II y a des délais variables, tous très courts. Quand il n'y a pas de texte spécial, on applique le décret du 22 juillet 1806 : délai de trois mois à compter de l'acte ou de la notification de l'acte.

4° Devant quelle juridiction'} Suivant les cas, devant le Conseil

1. Le recours contentieux ordinaire peut exister aussi, non plus contre un acte d'administration isolé, mais contre une opération administrative : exemple le recours contentieux contre une élection.

d'État, le conseil de préfecture, le ministre. (Renvoi au contentieux.) 5" Effets du recours, — Le recours donnant pleine juridiction au juge et pouvant aboutir à la réformation de Tacte, celui-ci est apprécié à tous les points de vue, non seulement au point de vue des vices qui ont été signalés au § 3, mais encore au point de vue des erreurs de fait. L'effet de la décision est limité aux parties en cause^ suivant le principe de l'autorité de la chose jugée.

Article II. — Recours pour excès de pouvoir,

90. Le recours pour excès de pouvoir est une voie de nullité spéciale conférant au juge le pouvoir d'annuler un acte d'administration; il s'appuie d'ordinaire sur un simple intérêt froissé.

Ce recours est une création très originale de notre droit administratif moderne ; il est particulièrement Tœuvre de la jurisprudence du Conseil d'État. Son grand mérite est d'avoir soumis au droit les actes d'autorité, c'est-à-dire les véritables actes d'administration. Tous ces actes étaient discrétionnaires au début, maintenant il y en a une grande quantité qui sont soumis aux conditions de validité énumérées au § 3, conditions élaborées justement à l'occasion de la théorie du recours pour excès de pouvoir. Les actes qui demeurent discrétionnaires eux-mêmes sont entamés, le recours pour excès de pouvoir tend à s'y introduire et à les régulariser; il ne s'arrête que devant l'acte de gouvernement. La juridiction du recours pour excès de pouvoir est une véritable juridiction prétorienne qui crée le droit en le faisant pénétrer dans des régions nouvelles.

Historique. — Le recours pour excès de pouvoir est aujourd'hui fondé sur la loi des '7-14 oct. 1790 ainsi conçue : « Les réclamations ^'incompétence à l'égard des corps administratifs ne sont en aucun cas du ressort des tribunaux, elles doivent être portées au roi, chef de l'administration générale », et sur la loi du 24 mai 1872, art. 9; ce sont les deux textes visés dans les arrêts. La vérité est cependant que jusqu'en 1830 aucun texte n'était visé, le Conseil d'État s'inspirait simplement des traditions de Tancien conseil du roi et de 1 esprit général de la législation de l'an VIII pour régler les difficultés qui s'élevaient entre les autorités administratives, notamment pour la compétence. Dès le début, il admit à côté du recours pou j* incompétence, le recours pour vices de formes, en assimilant l'acte d'administration à un jugement et le recours pour excès de pouvoir à un recours en cassation. Depuis le décret du 2 novembre 1864 qui accorda au recours pour excès de pouvoir la dispense du ministère de l'avocat et le rendit

214 l'administration

ainsi moins coûteux, le Conseil d'État l'a encore développé et toujours dans le sens du recours en cassation judiciaire; il a admis deux nou- Telles ouvertures fondées sur rillégalité : la violation de la loi et des droits acquis, qui est une illégalité directe et pour laquelle d ailleurs il n'a fait que confondre avec le recours pour excès de pouvoir des recours contentieux en annulatii.n qui existaient déjà (V. p. 204 et la note); et le détournement de pouvoir qui est une illégalité indirecte résultant de ce que l'administrateur méconnaît l'esprit général de l'administration.

Depuis ce moment-là, aucune ouverture nouvelle à recours n'a été admise par la jurisprudence du Conseil, bien qu'un fait nouveau se soit produit qui doit donner encore plus d'autorité à cette jurisprudence. Ce fait, c'est l'attribution au Conseil d'État par la loi du 24 mai 1872, art. 9, de la juridiction de l'excès de pouvoir à titre de justice déléguée, alors qu'auparavant elle était de justice retenue. (V. n" 576.)

Le Conseil d'État s'est appliqué plutôt depuis 1872 à réduire le nombre des actes d'administration qui échappaient au recours à raison de leur nature discrétionnaire, et il a réalisé des progrès de ce côté.

Est-ce à dire que la liste des ouvertures à recours soit close? ne pourrait-on pas y ajouter le chef à'erreur du représentant ? il faudrait pour cela s'éloigner du point de vue un peu étroit qui fait du recours pour excès de pouvoir une imitation du recours en cassation des jugements, et songer que dans l'acte d'administration il y a avant tout une manifestation de volonté de la personne administrative traduite par un représentant. Le recours se rapprocherait alors de Y in integrum restitutio (mais ce serait une grosse réforme).

De plus, le recours, qui actuellement est accordé à un petit nombre 'd'intéressés, pourrait bien devenir en certains cas une sorte d'action popularis, (V. infj^à, p. 216.)

11 y a lieu d'étudier : 1° les conditions de recevabilité du recours; 2° les ouvertures à recours; 3" la procédure, 4° la nature et les effets de la décision*

91. Recevabilité du recours. — La recevabilité du recours est l'objet de règles très précihes; il y a un certain nombre de fins de non-recevoir. Lorsque Tune de ces fins de non-recevoir est constatée, le recours -est rejeté sans être examiné au fond ; ces précautions tiennent à ce que, dans une matière où il crée le droit, le juge est tenu à une extrême prudence.

1° Fin de non-recevoir à raison de la nature de Vacte. — Le recours pour excès de pouvoir n'est recevable que contre un acte d'administration accompli par une autonté compHse dans la hiérarchie

OU dans la tutelle administrative. Par conséquent, échappent au recours pour excès de pouvoir :

a) Les actes qui n'ont pas du tout le caractère d'actes d'administration, même s'ils émanent d'autorités comprises dans la hiérarchie : actes d'instruction criminelle faits par le préfet en vertu de Tart 10. C. inst. crim.; actes faits par le maire en qualité d'officier de police judiciaire ou d'officier de Tétat civil, etc..

b) Les actes émanant d'autorités qui ne sont pas comprises dans la hiérarchie ou dans la tutelle administrative : actes du Parlement, lois administratives, déclarations d'utilité publique, autorisations et concessions de travaux publics, etc.,.;

Décisions prises par les assemblées parlementaires, par leurs commissions ou par leurs bureaux à l'égard des membres de ces assemblées, de leurs auxiliaires ou même des tiers;

Actes d'administration accomplis par les autorités ecclésiastiques même en vue du temporel des établissements religieux. Ces autorités ne font, en effet, pas partie de la hiérarchie administrative. (V. appel €omm« d'abus, n" 577.)

Première observation. — Même pour les actes accomplis par une autorité comprise dans la hiérarchie, il faut distinguer: les actes de gouvernement échappent totalement au recours, les actes discrétionnaires ne l'admettent que difficilement et pour certains griefs seulement. Cependant c'est ici que le Conseil d'État fait œuvre de préteur, il entreprend constamment sur les actes discrétionnaires. Les actes de gestion admettraient bien le recours mais presque toujours il y aura un recours parallèle. (V. infrà, p. 218.)

Deuxième observation, — Il faut que dans l'acte on retrouve la décision exécutoire qm fait le fond de tous tes actes d'administration. Les instructions données par un supérieur à ses subordonnés ne sauraient être attaquées, parce qu'elles ne sont pas exécutoires (V. p. 487). Le silence gardé par une autorité administrative ne saurait être, en principe et à moins d'un texte de loi, assimilé à une décision négative et servir de fondement à un recours. Il est clair cependant que ce silence peut avoir pour résultat de léser un droit; par exemple, retard dans la liquidation d'une pension. C'est une lacune dans la loi. (V. p. 185.)

^ Fin de non-recevoir à raison de la qualité de la partie, — a) Il £BLutque la partie ait qualité. Il faut, d'abord, que le réclamant ail la capacité de droit commun pour ester en justice. Ont cette capacité sous certaines conditions : les particuliers, les personnes morales du droit privé, les personnes administratives. On admet même en certains cas à former recours pour excès de pouvoir les assemblées

216 l'administration

électives prises en corps : conseils généraux, conseils municipaux. b) Il faut, en second lieu, que la partie ail un intérêt direct et personnel à l'annulation.

Il n'est pas nécessaire que Tacte attaqué ait violé un droit, il suffît qu'il ait froissé un intérêt; c'est encore par là que la jurisprudence du recours pour excès de pouvoir est prétorienne, puisqu'elle protège les intérêts qui ne sont pas encore des droits. Cependant,, lorsque le recours est fondé sur le moyen de violation de la loi et des droits acquis, il faut qu'il y ait un droit violé.

Il faut que l'intérêt soit direct y c'est-à-dire que le dommage résulte immédiate ment de l'acte attaqué.

Il faut que Tintérêt ait quelque chose de personnel au réclamant^ c'est-à-dire que celui-ci ne le partage pas avec une trop grande quantité d'autres d'individus. Il y a là une question d'appréciation du juge. On n'exige pas que l'intérêt soit exclusivement personnel, puisqu'on admet les membres de la minorité d'un conseil municipal à attaquer la décision prise par les membres de la majorité, ces membres sont plusieurs à avoir le même intérêt. De même on admet tous les propriétaires de la commune touchés par un arrêté de police illégal du maire à former le recours. En revanche, on n'admet pas en général que la qualité de contribuable d'une commune soit sufOsannment personnelle pour permettre d'attaquer une décision du conseil municipal qui engage les finances de la commune.

Et cependant de la combinaison des art. 66 et 67 loi municipale, il résulte que certaines délibérations du conseil municipal, celles auxquelles ont participé des conseillers intéressés à l'aiTaii e (art 64), peuvent être attaquées devant le préfet par tout contribuable de la commune, et qu'ensuite la décision du préfet peut être attaquée devant le Conseil d'État par tout intéressé, c'est-à-dire par le même contribuable (Cons. d'Ét. 22 janvier 1886) par un recours en forme du recours pour excès de pouvoir.

La pente est glissante, sans doute plus tard la qualité de contribuable paraîtra suffisante, et notre recours deviendra une aclio popularis. Nous n'y voyons pas d'inconvénient, au contraire, c'est le moyen de faire servir le recours pour excès de pouvoir à la protection de la personne administrative elle-même.

3® Fin de non-recevoir à raison des formes et délais, — Le recours pour excès de pouvoir n'est pas recevable s'il n'est pas introduit dans les formes et les délais déterminés par la loi.

Formes* — Jusqu'au décret du 2 novembre 1864, il fallait suivre les formes du recours ordinaire, c'est-à-dire employer le ministère d'un avocat au Conseil d'État; depuis ce décret, il y a dispense du

miaislère de Tavocat, la requête peut être présentée directement par la partie; elle doit seulement être sur timbre et enregistrée (coût : 48 ir. 88 c.) Dans certains cas même, il y a dispense du timbre etde l'enregistrement (art. 88, L. lOaoût i871 ; art. 58, L. 3 mai 1841).

Délai, — Aucun texte spécial n'a déterminé le délai dans lequel doit être formé le recours. A défaut, on applique la règle générale posée par l'art. 11 du décret du 22 juillet 1806, trois mois à compter du jour de la notification de la décision.

Il faut distinguer entre les actes qui sont susceptibles d une notification individuelle, et ceux qui ne sont susceptibles que d'une publi. cité plus ou moins étendue, parce qu'ils s'adressent à un ensemble d'intéressés, comme par exemple les actes réglementaires; c'est donc soit à partir de la notification, soit à partir de la publication, suivant les cas. A défaut de publication, la jurisprudence admet que le délai court de l'exécution de la décision attaquée, à condition que cette exécution ait atteint le requérant.

Les trois mois sont comptés de quantième à quantième. On ne compte pas le dies a guo ; on ne compte pas non plus celui de l'enregistrement du pourvoi, de sorte que, pour une décision notifiée le 15, le pourvoi peut être reçu jusqu'au 16 à minuit.

Lorsque le recours a été précédé d'un recours hiérarchique au ministre, il y aune difficulté spéciale. (V. plus haut, Recours gracieux, p. 210.)

Observation, — Il peut se faire que l'acte soit devenu inattaquable et définitif avant le délai de trois mois. Le cas se présente lorsque l'acte d'autorité a été suivi d'actes de gestion qui ont créé des droits acquis, avec lesquels il s'est combiné et uni, de telle sorte qu'on ne pourrait plus infirmer Tun sans porter atteinte aux autres.

Ainsi une délibération de conseil municipal relative à une vente ou à un bail de bien communal, si le bail ou la vente sont réalisés ; ainsi des actes de tutelle qui autorisent à faire tel ou tel contrat, si ce contrat est passé; les actes déclaratifs d utilité publique, lorsque le jugement a été prononcé et a créé des droits. A ce point de vue, les affaires de TÉtat sont moins surveillées que celles du département ou de la commune. Presque toutes les affaires du département et de la commune, sont décidées par le conseil général ou le conseil municipal avant d'être exécutées par le préfet ou le maire, il y a place pour un recours. Pour le compte de l'État, au contraire, les affaires sont traitées directement par le ministre ou le préfet, et se présentent du premier coup sous la forme d'actes de gestion, par conséquent ne laissent pas place au recours pour excès de pouvoir.

4" Fin de non-recevoir résultant de Vexistence d'un recours parai-

2 18 l'administration

lèle. — Le recours pour excès de pouvoir disparaît devant tout recours parallèle qui peut faire annuler ou réformer lacté d'administration.

Cela peut se produire en deux hypothèses :

1*^ Dans le cas d'acte de gestion, parce que lacté ùe gestion donne en général, naissance à un recours contentieux ordinaire.

â'^Dans le cas d'un acte d autorité qui forme partie intégrante d'une opération administrative dont tout le contentieux est attribué à un tribunal administratif déterminé. Par exemple, un acte relatif à une opération de travaux publics dont tout le contentieux est attribué aa Conseil de préfecture. Dans ces conditions, on ne peut pas porter la question de la nullité de l'acte d'une façon principale devant le conseil d'État.

Mais il faut que ce recours parallèle soit une action, non une exception; il faut que l'individu ne soit pas obligé d'attendre une poursuite de l'administration. Ainsi dans l'hypothèse d'un règlement d<: police illégal, sans doute le particulier pourrait commettre la contravention, attendre d'être poursuivi et opposer l'exception d'illégalité, mais comme ce ne serait qu'une exception, le Conseil d'État admet le recours pour excès de pouvoir contre le règlement.

La jurisprudence du Conseil d'État est motivée parie désir d'éviter des contrariétés de décisions, et aussi par le désir de ne pas se faire accuser de ressusciter les évocations de l'ancien régime. On traduit cela d'ordinaire en disant que le recours pour excès de pouvoir est subsidiaire^ c'est un point de ressemblance avec Vin mtegrum resti" iutio prétorienne.

92. IL Ouvertures à recours pour excès de pouvoir. — Les ouvertures à recours sont les moyens que l'on peut faire valoir pour obtenir l'annulation de l'acte. Ces moyens sont au nombre de quatre lires des quatre vices qui peuvent affecter la validité de l'acte d'administration : l'incompétence, la violation des formes, la violation de la loi et des droits acquis, le détournement de pouvoirs (renvoi au § 3, p. 2(»G et s.) La requête introductive du recours peut viser plusieurs Hïoyens à la fois. Au sujet de l'ouverture à recours qui consiste dans la violation de la loi et des droits acquis, Y. Tebserration faite p. 204 à la note.

93. IIL Procédure du recours pour excès de pouvoir. — (D. 2 nov. 1864). — On a vu comment s'intiK)duit l'instance : une requête est déposée au secrétariat du Conseil d'État, l'instruction est dirigée par la section du contentieux, un rapporteur

est DomTïïé et communication est immédiatement donnée de la requête au ministre que la matière concerne. Un délai lui est en même temps indiqué pour produire sa réponse, ses observations, et toutes les pièces nécessaires au jug'en>enl de 1 affaire.

Mais on prétend que Tadministration ne tient pas compte du délai tjui lui a élé assigné, que trop souvent elle oppose la force d'inertie. Il y aurait là des règles législatives à poser.

Il faut remarquer : i^ que c'est toujours à un ministre que la communication est faite, de quelque autorité que l'acte attaqué émane; et il n'y a pas à distinguer entre les autorités subordonnées, comme le préfet, et les autorités simplement soumises à tutelle, conseil général ou conseil municipal, parce qu'en effet c'est une affaire de sur- •weil lance; 2° que le ministre n'est pas véritable partie en cause; c'est une instslnce dans laquelle il n'y a pas de véritable défendeur. C'est l'acte lui-même qui est attaqué in rem.

D'autres personnes peuvent être appelées en cause d'ailleurs, si l'acte les intéresse et si la section du contentieux le juge à propos.

Il peut aussi y avoir intervention spontanée, et même sont recevables à intervenir ceux qui n'auraient pas un intérêt absolument direct et personnel. On reconnaît plus facilement qualité pour intervenir que pour former le pourvoi. Les autorités administratives ne peuvent pas intervenir, puisqu'elles sont représentées par le ministre.

L'affaire est ensuite jugée par l'assemblée du Conseil d'État statuant au contentieux.

94. IV. Nature et effets de la décision. — 1^ La décision n^ peut que rejeter le recours ou prononcer l'annulation de l'acte attaqué. Elle ne peut ni réformer cet acte, ni ordonner aucune des mesures qui pourraient être la conséquence de l'annulation (art. 9, l. 24 mai 1872).

a) Le Conseil d'État ne peut ni modifier ni amender Pacte, car ce serait fai e un acte admini^stratif nouveau; mais l'annulaiion peut n'être que partielle. Ainsi , dans un règlement de police, on peut n'annuler que certains articles , ou, même certaines prescriptions divisibles d un même article. Il faut reconnaître que l'annulation partielle ressemble à une réformation; il subsiste cette différence cependant, qu'il n'y a pas d'élément nouveau introduit.

h) Il n'appartient pas au Conseil d'État de prescrire les mesures qui devront être prises par l'administration comme conséquence de l'annulation prononcée : ordonner, par exemple, la réintégration de fonctionnaires indûment révoqués (16 janv. 1874) ; ordonner la des-

220 l'administration

truclion de travaux exécutés en verlu d'une décision reconnue illégale (20 avr. 1883). Il ne lui appartient pas non plus de statuer sur les réclamations pécuniaires que le demandeur joindrait à sou recours, soit qu'il réclame le remboursement de dépenses faites à l'occasion de l'acte annulé (28 juill. 1876 ; 30 avr. 1880); soit qu'il demande des dommages-intérêts à raison de tout autre préjudice {29 juin 1883). C'est une nouvelle question à débattre au contentieux ordinaire.

2° La décision est soumise à la règle de l'aulorité de la chose jugée sous les distinctions suivantes : a] Si le recours est rejeté il n'est pas dérogé aux règles ordinaires de l'art. 1351. Le rejet ne fera donc obstacle à une nouvelle demande que si celie-ci émane de la même partie agissant dans la même qualité, si la demande a le même objet et si elle est fondée sur le même moyen d'annulation.

b] Si l'acle a été annulé, l'annulation produit ses effets erga omrtes, parce qu'elle fait disparaître l'acte aussi complètement que s'il était rapporté par son auteur. Si donc l'acte attaqué était un règlementde police municipale, l'annulation profite à tous les habitants de la commune, et même toutes les poursuites engagées pour contravention tombent de plein droit. (Cass. 25 mars 1882.)