LA POLICE DES COURS D'EAU NON NAVIGABLES NI FLOTTABLES

jours à dater de la DOlifîcatioD et bien qu'il soit suspeusif de l*exécutioD, il a été reconnu que c'est un recours pour excès de pouvoir. 11 s'ensuit, d'une part, qu'il est dispensé du ministère de l'avocat; d'autre part, que le juge n'a que des pouvoirs d'annulation. Sans doute, pour élucider la question de savoir si l'arrêté du préfet doit être annulé, le Conseil d'État a le droit d'entrer dans les circonstances de fait de l'afTaire, puisque, d'après la loi, le droit à dérogation est subordonné à des circonstances de fait; mais son pouvoir se réduit à l'annulation de la décision de refus du préfet, il n'a pas le droit d'accorder lui-même l'autorisation; cependant, pour mieux marquer son intention d'être obéi et pour que le préfet accorde sans retard la dérogation après l'annulation de son refus, le Conseil d'État a adopté la procédure dnrejivoi à' l'administration pour faire ce que de droit ; il ajoute, à la fin de son arrêt, ces mots : « renvoi devant le préfet pour la délivrance de l'autorisation à laquelle le requérant a droit » (Gons. d'Ét., 30 nov. 1906, Rage-Roblot, S. i907. 3. 17 et la note; Cf. sur la procédure de renvoi à l'administration pour faire ce que de droit, une note dans Sirey, 1909. 3. 1 29 et V. suprà, p. 394);

3* Recevabilité des syndicats professionnels à intenter le recours. — Le Conseil d'État a reconnu cette recevabilité par de nombreuses décisions (Cons. d'Ét., 1" févr. 1907, Syndicat coopératif des patrons coiffeurs de Marseille ;% mars 1907, Chambre syndicale des patrons et des ouvriers coiffeurs de Versailles; 8 mdii \9(ÏH, Syndicat des employés de commerce de Nîmes; 10 juill. 1908, Syndicat des employés de commerce de la région du Nord; 27 nov. 1908, Association syndicale des ouvriers coiffeurs de Rouen). En effet, si ce sont des syndicats ouvriers qui attaquent des dérogations accordées, c'est bien dans l'intérêt de la profession; et si ce sont des syndicats patronaux qui attaquent un refus de dérogation, c'est également dans l'intérêt de la profession.

§ 3. — La police des coups d'eau non navigables ni flottables et la législation des sources (L. 8 avr. 1898; Bègl. i't nov. 1899; !«' août 1905; 13juiU. 1906) (1).

Le régime des eaux n'intéresse le Droit administratif qu'en ce qui concerne les eauxpubliques et courantes; les eaux non publiques ni courantes, en principe n'intéressent que le Droit privé. Le régime des eaux publiques et courantes est organisé en tenant compte de trois objets différents : les sources, les cours d'eau non navigables ni flottables, les cours d'eau navigables et flottables. Nous ne nous occuperons pas ici des cours d'eau navigables et flottables qui font partie du domaine public

(1) Bibliographie : Picard, Traité des eaux, t. 1 el II; Boulet et Lescuyer,' Codé des éours d'eau^ 2^ édil.,1900; Courcelle et Dardart, Législation des eaux; Ruusset, La législation sur le régime des eaux.

564 LES DROITS DES ADMINISTRilTIOIVS PUBLIQUES. *

et sur lesquels, par conséquent, TÉlat a plus qu'une police (W.infrà, v« Domaine public). Nous traiterons des cours d'eau non navigables, sur lesquels il a une police, et aussi de la législation des sources qui intéresse le Droit administratif, à raison de Talimentatioa des collectivités d'habitants et qui, d'ailleurs, serait difficilement séparable de celle des petits cours d'eau.

L'ordre de nos développements sera donc le suivant : 1° la déOnition des eaux publiques et courantes; 2<» la législation des sources; 3® la police des cours d'eau non navigables ni flottables.

ï. Des eaux publiques et courantes. — Qu'il s'agisse de la législation des sources ou de celle des petits cours d'eau, il est indispensable d'établir la notion des eaux publiques et courantes. D'une part, la police de l'administration, notamment la police du curage, ne s'applique qu'aux ruisseaux ou rivières dont les eaux sont publiques et courantes; d'autre part, les riverains d'un cours d'eau n'ont sur la source de ce cours d'eau certains droits, qu'il nous faudra préciser, que si, dès la sortie du fonds d'émergence, cette source donne naissance à des eaux publiques et courantes (art. 643, C. civ.).

La définition des eaux publiques et courantes n'a point été donnée in terminis par la loi et se révèle délicate. Nous allons cependant la tenter. Pour qu'une eau soit publique et courante, il faut la réunion des conditions suivantes :

i» Elle doit être courante, ce qui exclut les eaux stagnantes;

i® Elle doit provenir d'une source, être une eau de source, ce qui exclut les eaux de pluie et aussi les eaux torrentielles provenant delà fonte des neiges;

3* Le débit de la source doit être régulier ^ pendant la plus grande partie de l'année (Cons. d'ÉL, 22 janv. 1909, Léon-Toussainl Moreau):

4* il doit être assez mpor/awf pour que le propriétaire du fonds d'émergence ne puisse pas retenir, toute l'eau dans son fonds, même en y creusant un étang (Rapport de M. Cuvinot au Sénat sur la loi de 189S, Sirey, Lovi annotées, 1898, p. 668).

Si nous réunissons tous ces caractères, nousvoyons que l'eau publique et courante sevdLune eau de source^ courante, d'un débit régulier pendant la plus grande partie de l'année, et assez important pour qu'elle ne puisse être retenue dans le fonds d'émergence. Cela posé, occupons-nous, d'abord, de la législation des sources, en tant qu'elle intéresse le droit administratif.

II. Législation des sources. — Les sources intéressent le droitadministratif dans deux hypothèses : Lorsque, sans être propriété de la commune, elles servent à l'alimentation des habitants d*une agglomératioo bâtie, sans travaux d'adduction, et lorsqu'elles sont l'objet de travaux d'adduction pour l'alimentation d'une ville qui en a acquis les eaux :

l"" Sources qui servent à l'alimentation des habitants d'une^ aggloméra-

LA POLICE DES COURS d'eaU NON NAVIGABLES NI FLOTTABLES. 565

tUm bâtie mm travaux cTaddnclion et sans être la propriété de la commune: — A cette hypothèse sont relatifs deux textes :

a) L'art. 642 du Code civil, § 3, rédactiou de la loi du 8 avril 1898 : « Le propriétaire d'uoe source ne peut pas en user de manière à enlever aux habitants d^une commune, village ou hameau, Teau qui leur est nécessaire; mais si les habitants n'en ont pas acquis ou prescrit Tusage, le propriétaire peut réclamer une indemnité, laquelle est réglée par

. experts »;

b) L'art. 10, § 2, de la loi du 15 février 1902 : « Le droit à Tusage d'une source d'eau potable implique, pour la commune qui la possède, le droit de curer celte source, de la couvrir et de la garantir contre toutes les causes de pollution ».

Sur ces textes, qui sont suffisamment clairs, il n*y a guère à faire que deux observations : la première est qu'il n'y a pas lieu ici de distinguer entre la source qui donne naissance immédiatement à une eau publique et courante et puis celle qui n'y donne pas naissance, les sources faibles sont soumises à la servitude aussi bien que les sources abondantes;

La seconde observation est que notre article ne réserve, aux communautés d'habitants, l'usage des eaux de la source que dans la limite des usages domestiques, à l'exclusion des usages agricoles ou industriels; c'est une servitude ménagère (Picard, Traité des eaux^ t. IV, p. 343).

2* Captage des sources et travaux d'adduction dans l'intérêt des villes. — Cette opération administrative, dont l'importance sociale et économique est évidente, doit en principe, depuis la loi du 15 février 1902, art. 10, être faite par déclaration d'utilité publique et par expropriation (1). Elle constitue une opération de travaux publics et soulève des questions de droit importantes relativement à l'étendue du droit qu'a le propriétaire du fonds d'émergence sur la source et aux droits que peuvent avoir les usagers du cours d'eau qui naît de la source à conserver l'eau courante.

Nous allons envisager ces questions telles qu'elles étaient réglées avant la loi du 8 avril 1898 et telles qu'elles sont réglées depuis. Mais nous ne

(1) Le décret déclaraol d'utilité publique le captage d'une source pour le service d'uoe cotnmuae déterminera, sMI y a lieu, en même temps que les terrains à acquérir en pleine propriété, un périmètre de protection contre la pollation de ladite source, etc.

Lorsqu'une commune possède sur son territoire une source dont le débit ne dépasse pasdeiue litres par seconde, la déclaration d*utilité publique pour le captage de cette source peut être prononcée par arrêté préfectoral ; dans ce cas Tindemnité à accorder aui propriétaires est fixée par le petit jury constitué en vertu de Tart. 16 de la loi du 21 mal 1836 (L. 2 févr. 1902, art. 10, §§ 4 et 5).

Si, au contraire, la source à capter ne se trouve pas sur le territoire même de la commune qui doit en bénéficier ou si son débit est supérieur àdetuv litres par seconde , la déclaration d*uUlité publique ne peut être prononcée que par décret; en outre Tindemoité due, tant pour la source elle-même que pour un périmètre de protection, ne peut être déterminée que par le jury constitué en vertu de la loi du 3 mai 1841 (Cass. 26 mars 1912, SaUsse).

nous occuperons que d'une seule hypothèse, la plus pratique, celle qui se trouve réalisée dans les opérations de captage, celle où la source, ayaot un débit assez important pour que ses eaux soient publiques el courantes dès la sortie du Fonds d'émergence, n'est cependant soumise à aucune servitude spéciale acquise par les propriétaires des fonds inférieurs, de telle sorte que ceux-ci n'ont que la qualité d'usagers de l'art. 64i, Code civil (1).

Avec l'ancienne législation, qui ne contenait aucune disposition spéciale, sur les sources, il était admis que le propriétaire du fonds d'émergence était en même temps propriétaire de la source, et que celle-ci était une portio agri, sans individualité propre. Dans ces conditions, le maître du champs était maître de la source, il pouvait en disposer à sou gré et les usagers du cours d'eau n'avaient aucun droit sur elle.

Mais la loi du 8 avril 1898 a modifié l'art. 643 du Code civil de façon à lui donner le texte suivant : « Si, dès la sortie du fonds où elles surgissent, les eaux de sources forment un cours d'eau offrant le caractère d'eaux publiques et courantes, le propriétaire ne peut les détourner de leur cours naturel au préjudice des usagers inférieurs ».

Avec cette nouvelle législation, les civilistes ont pensé que le propriétaire du fonds d'émergence n'était plus propriétaire de la source, qu'il n'avait plus sur elle qu'une sorte de droit de priorité à l'usage de l'eau et qu'au contraire les usagers inférieurs avaient acquis un droitsnr la source.

A la vérité, toutes les conséquences théoriques de cette opinion n'ont pas été déduites, et, notamment, si la source n'est plus portio agri^ si elle est individualisée, on ne voit pas encore quelle serait sa condition juridique, si elle serait la copropriété de tous les usagers, si elle serait

(1) Eq réalité il coQvieot de distiDguer trois cas :

lo Les propriétaires de Tonds inférieurs ont acquis par prescription des droits spéciaux sur !*eau, aux termes de Tart. 642, § 2, Code civil; alors, assurément, dans ceUe hypothèse très exceptionnelle, le cours de Teau ne peut pas être détourné sans Jeur conseotement, c*est-à-dire que les droits acquis par prescription s*opposent aussi bien au détournement de Teau qu*à l'usage absorbant qui en serait fait dans les limites du (onàs supérieur;

29 Les propriétaires des fonds inférieurs n*ont acquis par prescription aucun droit spécial sur l'eau de la source, et celle-ci n^est pas assez importante pour donner naissance à ta sortie du fonds à des eauof publiques et courantes, c^st-à-dire à des^^tu? qui ne pourraient pas être retenues dans le fonds d'émergence; alors, le cours de l'eau peut être détourné par le propriétaire du fonds où jaillit la source sans indemnité; du moment qu'il pourrait retenir, il peut détourner (nouvel art. 643, acontrario);

3* Les propriétaires des fonds inférieurs n*ont acquis par prescription aucun droit spécial sur Teau de la source, mais celle-ci est assez importante pour donner naissance à la sortie du fonds h des eaux publiques et courantes ; alors, les propriétaires des fonds inférieurs prennent la qualité d'usagers de rart.644du Code civil, et Teau ne peut plus être détournée de son cours naturel à leur préjudice (nouvel art. 643], sauf à préciser la signification de celte expression ainsi que nous allons le faire.

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uoe res communiSy etc. Quant aux conséquences pratiques, on les voit très bien; non seulement les usagers inférieurs devraient ôtre indemoisés, si le cours de l'eau était détourné à leur préjudice par le propriétaire du fonds, mais, même, ils pourraient s*opposer juridiquement à Topération, laquelle ne deviendrait possible que de leur consentement on bien s'ils étaient nommément expropriés (1).

En réalité, il semble qu'en tirant de la loi nouvelle des conséquences aussi radicales, les ci vil istes soient allés un peu loin. Deux arrêts récents (Cons. d'Ét., i9févr. 1904, Ville de Ltire ; 29 juin i904, Poisot et autres^ S. 1905. 3. 97 et la note) nous montrent que l'innovation ainsi comprise eut été aussi fâciieuse pour la réalisation de l'opération administrative du captage des eaux que pour les prérogatives de la propriété, qui fussent restées amoindries. 11 se trouve qu'ici l'administration a besoin, pour la commodité, et même pour la possibilité de l'opération du captage» que la source continue d'avoir pour unique maître, le propriétaire du fonds d'émergence.

Les matériaux bruts fournis par ces deux arrêts sont les propositions suivantes : 1* La procédure d'expropriation est poursuivie, comme par le passé, uniquement sur la tête du propriétaire du fonds où jaillit la source; 2* Les usagers inférieurs ne doivent pas être impliqués dans la procédure d'expropriation ouverte pour l'acquisition de la source, parce que leur droit d'usage, quelle qu*en soit la nature, n'est pas un droit réel portant sur la source, n'est pas un démembrement civil de la propriété de la source, ne fait pas de celle-ci une dépendance de leur moulin^ et que, ne grevant pas la source, il n'est pas besoin de le purger par la procédure d'expropriation; 3* le dommage subi par les usagers inférieurs ne se réglant pas par la procédure de l'expropriation, se ramène, comme par le passé, à une privation de force motrice ou d'irrigation, qui se règle par la procédure des dommages résultant des travaux publics (i).

(1) Celte idée avait déjà été émise par des auteurs avant la modification législative de 1S98 (Baudry-Lacaolinerie et Chauveau, Des biens, i'* éd., n. 830); après cette modificatioD, elle devait Daturellement s^ofTrir à Tesprit. V. Planiol, Tr. élém. de dr, civ., 2* éd., t. !•', D. 1064; Baudry-Lacantinerie, Précis de dr. civ., 7« éd., t. !•', n. 1667; Baadry-Lacantinerie et Chauveau, op. cit., 2* éd., n. 839.

(2) Un troisième arrêt, Cons. d'Ét., 26 janvier 1906, Bérenger, de Panisse-Passis et autres, contient ceci : « Considérant que, si l'art. 643 du Code civil dispose que le propriétaire iVune source ne peut, lorsque les eaux, dès la sortie du Tonds où elles surgissent, forment un cours d'eau ayant le caractère d'eaux publiques, les détourner de leur cours naturel au préjudice des usagers inférieurs, cette disposition ne crée pas, au profit de ces derniers un droit exceptionnel, qui ne puisse être modifié ou tranâformé que par une loi; que l'article précité ne fait pas obstacle notamment à ce que Texpropriation soit prononcée dans les formes requises suivant la nature du travail ».

V. d'ailleurs, comme prouvant que les indemnités continuent d'être réglées par la procédure des dommages résultant des travaux publics, Cons. d'Ét., 30 avril 1909, Commune de Nueourt (deux arrêts).

568 LES DRorrs des administrations publiques.

Ces matériaux bruts fourois par la jurisprudence administrative, sous la pression de la pratique, il s'agit maintenant de les organiser en uoe théorie acceptable pour le droit civil comme pour le droit administratif.

La seule théorie possible nous paraît être que le propriétaire du fonds où jaillit la source, même dans l'hypothèse du nouvel art. 643, c'est-àdire, même lorsque la source doooe immédiatement naissance à des eaux publiques et courantes, demeure propriétaire de la source, et que, s'il ne peut pas en détourner le cours naturel au préjudice des vnagers inférieurs, c'est essentiellement en ce sens qu'il est obligé de les iodemniser pour le préjudice qu'il leur cause. Cette théorie s'analyse eo deux propositions : 1* le propriétaire du fonds demeure plein propriétaire de la source ; 2' la restriction du droit de détourner le cours de l'eau à la sortie du fonds au préjudice dest usagers inférieurs se réduit essentiellement à une obligation d'indemniser ces usagers (1).

(1) 1. Qae le propriétaire du foods demeure propriétaire de la source, ao moins aa regard de radministratloo qui va eiproprier celle-ci, c'est ce qui résulte directemeot des données fondamentales de l'expropriatioD. Il faut que Texpropriation soit poursuivie sur la tèle du propriétaire de la chose, tout au moins du propriétaire apparent: le jugemeal d'expropriation doit porter le nom du propriétaire (art. 15, L. 3 mai 1841). De deux choses Tune : ou bien la ville qui veut capter la source expropriera la source sans le fonds, ou bien elle expropriera le fonds avec la source. Si elle exproprie la source sans le fonds, et Ton ne voit pas trop ce qui Ten empêcherait, Texpropriation pouvant n'être que partielle, il faut de toute nécessité que le propriétaire du fonds soit considéré comme propriétaire de la source pour que celle-ci ait un propriétaire. Si la ville exproprie le foods avec la source, celle-ci est une porfto agri expropriée avec lui; elle est tout au moins un accessoire du fonds, en vertu d'un droit qu'il n'y a aucun intérêt juridique ^ distioguer du droit de propriété.

H. Quant aux usagers inférieurs, nous affirmons que leur droit, au cas où le propriétaire du fonds o£i surgit la source a détourné l'eau publique et courante de son cours actuel, se réduit essentiellement au droit de demander une indemnité pour préjudice. Nous affirmons, par là même, que les usagers inférieurs n'ont pas en principe le droit de s'opposer aux travaux qui doivent détourner l'eau de son cours naturel. El non seulement c'est la situation administrative qui se trouve établie lorsque la source a été acquise à l'amiable ou par expropriation par une ville qui exécute des travaux publics d'adduction, mais nous allons jusqu'à dire que c'est la situation d'après le droit civil, et que si le propriétaire lui-même exécute des travaux dont le résultat soit de détourner le cours de l'eau, de la jeter sur un versant de la colline autre que celui sur lequel elle coulait, les usagers inférieurs de l'art. 643 n'ont toujours droit, en principe, qu'à une indemnité. Par conséquent, nous écartons du débat l'opération de travaux publics, en tant qu'elle paraîtrait conférer à l'administration des droits que n'avait pas le propriétaire primitif.

Cette interprétaUon du nouvel art. 643 s'appuie sur toute une série de considérations: i» En. premier lieu, nous devons tenir compte de la jurisprudence du Conseil d'État. Nos deux décisions signifient que les usagers inférieurs fCont pa»y sur la source, de droit réel gui noit susceptible d* expropriation (V. suprà). Au nom de quel droit alors s'oppose raient- ils d'une façon absolue aux travaux privés de détournement de l'eau plu» qu'aux travaux publics d'adduction ? Nous ne connaissonn que les droits réel^ classés parle droit civil, et par suite purgés dans la procédure d'expropriation, qui justifient Voperis novi nuntlatio ou les actions confessoires de servitudes ; d'une façon

LA POLICE DES COURS d'EAU NON NAVIGABLES NI FLOTTABLES. 569

III. Policedes cours d* eau non navigables ni flottablef{{L. 8 avr. i89S, D, R. /•' août i90ô). — A. Condition légale des cours d'eau non navi-

générale, les actions qui tendent à s'opposer d'une façon absolue à un fait ou à obtenir la restitution d'un état de fait, ne naissent que d'un droit réel civil classé comme véritable droit de servitude, véritable droit d'usage, etc. ; '

2* Que les usagers inférieurs n*aient, en principe, d'autre ressource que la demande d'indemnité pour préjudice, d'abord cela ne les laisse point sans défense ; le propriétaire sera très souvent arrêté dans ses projets de détournement de l'eau par la perspective des indemnités à payer, et, s'il passe outre, les usagers auront toujours bien l'indem- Dité. Nous verrons plus bas les moyens de parer à l'insolvabilité du propriétaire. D*autre part, la chose n'est pas sans précédents ; ce n'est pas la première fois qu*un propriétaire exercerait certaines prérogallves de la* propriété au détriment des tiers, sauf indemnité. Sans aller bien loin, le nouvel art. 641 du Code civil, ne donne-t-il pas au propriétaire le droit de modifier la direction dans laquelle s'écoulent les eaux de pluie qui tombçot sur son fonds, à charge d'indemnité, si Tusage de ces eaux ou la direction qui leur est donnée aggrave la servitude naturelle d'écoulement établie par l'art. 640, et cette hypothèse n'est-elle pas singulièrement voisine de la nôtre? De même, n'est-il pas dit, dans le même article, que si, par des sondages ou des travaux souterrains, un propriétaire fait surgir des eaux dans son fonds, les propriétaires des fonds inférieurs doivent les recevoir, mais ont droit à une indemnité en cas de dommages résultant de leur écoulement? Les lois des 29 avril 1845 et il juillet 1847, sur les irrigations, n'ont-elles pas établi des servitudes d'aqueduc et d'appui de barrages, qu'un propriétaire peut imposer à ses voisins, sauf indemnité? Le nouvel art. 682 du Code civil, rédaction du 20 août 18^1, ne permet-il pas au propriétaire enclavé de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins, à la charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner? Il faut bien se faire à celte idée que le droit de propriété comporte des facultés dont l'exercice peut être nuisible aux tiers, mais qu'au lieu de l'amputer de ces facultés, qui font sa plénitude et sa richesse, il est plus avantageux pour tout le monde d'en autoriser l'exercice, sauf indemnité. C'est le procédé du droit administratif pour l'exercice des droits de la puissance publique; ce doit être celui du droit civil pour l'exercice des facultés de la propriété, qui est et qui doit rester un pouvoir privé ;

Z'' Enfin, dernier ordre de considérations, le texte du nouvel arL 643, les textes dont il est accompagné, les circonstances qui en ont amené la rédaction, non seulement ne répugnent pas à l'idée de la simple indemnité, mais militent en sa faveur :

a) D'abord relisons le texte : « Le propriétaire ne peut les détourner de leur cours naturel (les eaux) au préjudice des usagers inférieurs ». Sans doute, cela peut être pris en un sens absolu : « le propriétaire ne peut les détourner ••, ou bien « ne peut pas les détourner sans le consentement des usagers inférieurs »» Mais. remarquons que, justement, la loi n'a pas employé cette formule, qui n'eût pas été douteuse. Au lieu d'éveiller l'idée du consentement nécessaire des usagers, la loi éveille celle du préjudice qui peut leur être causé par une décision unilatérale du propriétaire, et c'est un fait que le préjudice se règle ordinairement par une indemnité. Le texte éveille très naturellement ridée du règlement en indemnité. 11 est vrai que l'art. 642, § 2, emploie la même expression : a user au préjudice », dans l'hypothèse du propriétaire du fonds inférieur qui a prescrit un véritable droit réel sur l'eau, et qui lui, certainement, peut exiger le maintien de l'état de fait. Mais ce n'est pas une raison. C'est dans l'art. 643 que l'idée de préjudice est à sa place, et non pas dans l'art. 642, § 2, et cela va ressortir de la comparaison des deux hypothèses;

b) Il y a, en effet, une grande différence entre l'hypothèse de l'art. 643 et celle de l'art. 642, § 2 et cette différence dans les faits doit se traduire en des conséquences jnridiques, que Ton chercherait vainement si les usagers inférieurs de l'art. 643 avaient le droit de s'opposer à l'opération ; car, alors, ils seraient traités comme le propriétaire du

570 LES DROITS DES ADMINISTRilTlONS PUBLIQUES.

gables ni flottables. — Ces cours d'eau ne sont pas des dépeadances da

fonds inférieur de Tart. 642, § 3. On comprend très bien la situatioa faite à ce dernier; depuis plus de trente ans, il a fait et terminé, sur le fonds où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utiliser les eaux ou à en faciliter le passage dans sa propriété; il a créé un ét»t de fait spécial sur le fonds où jaillit la source qui, entraîne par usucapion un droit réel sur l'eau de la source. En vertu de ce droit réel spécial, il peut s'opposer aux entreprises du propriétaire de la source. Mais l'usager inférieur de TarL 643, qui n'a créé aucun ouvrage apparent et permanent sur le fonds où jaillit la source, qui, d'ailleurs, sera le plus souvent assez éloigné ^de ce fonds, ne saurait être dans la même situation, et, pour marquer la différence entre les deux, il est très convenable de dire : le voisin de Tart. 642, § 2, pourra s'opposer aux travaux de détournement de l'eau exécutés par le propriétaire; si c'est une ville qui veut acquérir la source par expropriation, il devra être englobé nommément dans l'expropriation, et Je jury devra lui fixer une indemnité d'expropriation, car il a un droit réel sur la source; au contraire, l'usager inférieur de l'art. 643 n'a droit qu'à une indemnité pour préjudice, aussi bien dans le cas de travaux accomplis par le propriétaire lui-même que dans le cas de travaux publics, parce qu'il n'a pas de droit réel sur la source; ainsi le rapprochement des textes de l'art. 642, § 2, et de Tart. 643 impose, pour ce dernier, Tinterprétation dans le sens de la simple indemnité, si l'on veut que soit marquée la différence des situations;

c) Enfin, le besoin auquel est venu donner satisfaction l'art. 643 était uniquement un besoin d'indemnité :

Ce n'est pas dans les travaux préparatoires de la loi du 8 avril 1898, du moins dans la discussion au Sénat, qu'il faut chercher des indications sur la raison d'être de la nouvelle disposition. Tout a été dit sur le caractère confus de cette discussion et sur l'impossibilité d'en tirer la moindre lumière. Ce qui s'en dégage de plus net, c'est la volonté du législateur de distinguer entre les sources dont l'eau peut être absorbée ou consommée sur place pour l'utilité du fonds dans lequel elles jaillissent, parce qu'elles sont de faible importance, et puis les sources plus importantes qui déborderont toujours du fond où elles jaillissent, quoi que puisse faire le propriétaire pour les retenir, et qui alors donnent naissance à des eaux publiques et courantes (Conf. le passage du rapport Cuvinot, cité plus haut). C*est, ensuite, la volonté de donner aux ustigers inférieurs des eaux publiques et courantes une certaine garantie de leur droit de riveraineté vis-à-vis du propriétaire de la source. Mais en quoi consiste cette garantie? Va-l-elle au delà du droit à indemnité? C'est sur quoi la discussion au Sénat n'apprend rien de plus que le texte, sinon peut-être que cette eau qui déborde du fonds où jaillit la source « tombe dans le domaine commun » (Rapport Cuvinot, loc. cit.), et que. dès lors, les usagers inférieurs n'ont que l'ancien droit de riveraineté sur Teau considérée comme res cornmunis, et que la seule innovation consiste à avoir interdit au propriétaire de la source de leur causer « un préjudice ».

Mais si la discussion au Sénat n'est pas claire, ce qui est très net au contraire, c'est toute rhisloire des opérations de captage et d'adduction de sources pour l'alimentation en eau des villes, qui avaient posé depuis une quarantaine d'années le problème juridique des droits cUis usagers inférieurs, sous la forme pratique du droit à indemnité. Oo trouvera cette histoire dans le volume publié en 1879, par l'Imprimerie nationale, sur les travaux de la Commission supérieure pour l'aménagement et Vutilisation dês eatMS, créée en 1878, et qui prépara le projet de loi sur le régime des eaux déposé au Sénat, par M. Varroy, ministre des Travaux publics, le 24 janvier 1880. Cette commission avait abouti, dans le projet de résolution relatif à l'alimentation en eau des communes, à un art. 6, ainsi conçu : « Les communes qui dériveront des eaux de sources seront tenues d'indemniser, des dommages résultant de la dérivation, les propriétaires riverains qui se servaient des eaux... Ces indemnités seront réglées comme en matière de dommages résultant de l'exécution de travaux publics n.

LA POLICE DES COURS d'eaU NON NAVIGABLES NI FLOTTABLES. 57i

domaine public de l'État, à la différence des cours d'eau navigables et

Et voici pourquoi elle insérait cet article : Lorsque se présentèrent, pour la première fois, les réclamations en indemnité des riverains lésés par les dérivations de sources opérées par les villes, le Conseil d*État voulut subordonner l'indemnité à la question de savoir si les usagers inférieurs avaient vis-à-vis du propriétaire de la source, un droit de nature civile, et il renvoya les parties à se pourvoir devant les tribunaux civils pour trancher cette question préalable. V. Cons. d'ÉL, 10 mars 1864, Commune de Salmagne; 2 février 1865, Ville de hevers {Rec. des arrêts du Cons. d'Ét.y p. 175). Les tribunaux civils ne purent que déclarer, en vertu de la législation d'alors, que les usagers n'avaient aucun droit (V. Cass., 8 févr. 1858, précité, annulant un arrêt de la Cour de Rouen du 16 juill. 1857, rapporté dans S. 57. 2. 621, P. 58. 258, qui avait reconnu les droits des usagers). Dès 1868, le Conseil d'État inaugura une nouvelle tactique. Comme il était consulté, à titre de corps administratif, pour la préparation des décrets prononçant Tutilité publique des travaux, il réserva, d*abord dans les visas, puis dans le dispositif des décrets, un engagement des villes à indemniser les usagers, le principe de l'indemnité devenant ainsi contractuel (op. cit., rapport Hachette, p. 140 et s.). On en était là en 1878, et c'est parce qu'avec juste raison la Commission supérieure pour l'aménagement des eaux considérait cette pratique du Conseil d'Étal comme un expédient, qu'elle voulut inscrire dans la loi civile le principe du droit à indemnité pour les usagers inférieurs. Ce fut le point de départ de tout le mouvement législatif qui aboutit à notre art. 643 de la loi du 8 avril 1898. Dans l'intervalle, d'ailleurs, la jurisprudence du Conseil d'État avait encore marché; voyant que la loi ne se faiitait pas assez vile, elle avait affirmé directement le droit à indemnité des usagers, même en Tabsence d'un engagement des villes (V. Cons. d'Ét., 5 mai 1893, Sommelet, S. 1895. 3. 1 et la note). De sorte que le droit à indemnité était établi au point de vue administratif lorsque Tart. 643 est venu le consacrer au point de vue civil. Il n*a cependant pas fait autre chose que le consacrer, comme l'avait voulu le projet initial de la commission de 1878. Du moins, nous sommes en droit d'interpréter ainsi Tobjet de r^. 643, car, dans l'histoire de la rédaction d'une loi, la série des faits, des actes et des besoins a une autre importance que les discussions et les paroles.

Noua avons pris une précaution, nous avons dit que le droit des usagers inférieurs nous paraissait être essentiellement un simple droit à indemnité. Cela laisse entrevoir des exceptions possibles. Nous savons, en effet que, dans ^hypothè^e du captage de la source par une ville, le décret déclaratif d'utilité publique exige, assez souvent, qu'une certaine quantité d'eau soit réservée en nature aux usagers inférie«jrs. Le projet de loi sur lés usines hydrauliques, déposé par le Gouvernement le 15 janvier 1904 (/. o/f., Doc. pari, de la Chambre des députés, avril 1904, p. 25), qui accorde aux usines autorisées par décret un certain pouvoir de concentration des droits de riveraineté, confère au juge, dans ses art. 7 et 8, un large pouvoir d'appréciation pour combiner la restitution de l'eau en nature avec l'indemnité au profit des usagers inférieurs. Enfin, dès longtemps, l*art. 6'i5du Code civil a conféré au juge, dans les partages d'eau, un pouvoir d'appréciation et de conciliation. Ces pouvoirs discrétionnaires du juge sont en corrélation avec la nature très imprécise des droits des usagers. Nous ne pouvons que conseilleraux juridictions civiles, le jour où elles seront saisies de réclamations ou d'oppositions des usagers inférieurs, de s'inspirer de ces pratiques et de ces textes; en prenant comme point de départ le simple droit à indemnité de Tusager, et en le tempérant par UQ pouvoir discrétionnaire du juge d'accorder certaines réserves en nature, de prescrire certaines garanties de paiement, de subordonner même l'exécution des travaux au paiement préalable de l'indemnité, elles seront dans la vérité, et on ne pourra pas les accuser d'avoir moins de souci des privilèges de la propriété privée que la juridiction administrative (V. dans la Retpue générale d'administration, 1906, t. II, p. 5 et s., an article de M. Michoud dont les conclusions sont légèrement divergentes).

572 LfeS DROITS DES ADMINISTRATIONS PUBLIQUES.

flottables (art. 538, C. civ.; art. !•% L. 15 avr. 1829 ; L. 8 avr. 1898) (1). Leur condition juridique a été pendant longtemps discutée, la jurisprudence s^était fixée en ce sens qu'ils étaient res communes, que, par conséquent, ils n'appartenaient aux riverains ni pour le lit ni pour l'eau courante, ce qui était une solution libérale (2). La loi du 8 avril 1898 a consacré une solution moins libérale assez singulière en soi, et qui, jadis, était la moins soutenue de toutes; elle consiste à distinguer dans le cours d'eau deux éléments, le lit et l'eau courante, le lit est propriété des riverains, l'eau courante ren communis et l'écoulement de celte eau s'opère à titre de servitude de passage (L. 8 avr. 1898, art. 3-6) (3).

(1) Du moins dans la métropole, car, eo Algérie et aux colonies, il est admis au contraire que tous les cours d'eau sans distinction font partie du domaine public; cela tient k ce que dans les colonies, pays chauds, les irrigations apparurent comme susceptibles de constituer un service publie, tandis que dans la métropole la oavigaUon seule présentait autrefois le caractère d'un service public. Aujourd'hui, surgit une nouvelle question qui est celle de Tutilisalion industrielle de la force motrice de l'eau dont Timportance se trouve décuplée par la possibilité des transports électriques. Dans les pays ou les petits cours d'eau sont dans le domaine public, comme en Italie et en Suisse, la force motrice donne lieu à Torganisation de services publics; en France, il faudra s'accommoder de rinitiaUve individuelle des riverains et trouver quand même une réglementation qui assure une organisation puissante de la nouvelle industrie (V. tn/Và, p. 574).

(2) Cass., 10 mai 1846, Piard; Coos. d'Ét., 8 avr. 1866, de Colmont; Conflits, 26 mai 1894, de G asti; cf. Picard, op, cit. y I, p. 197 et s. — 11 résultait de cette jurisprodence : 1^ qu'un propriétaire dont le fonds était traversé par un cours d'eau ne pouvait pas tendre une chaîne pour interdire la circulation des bateaux (Cass., 8 mars iSQp, S. 65. 1. 108); 2*> que le propriétaire d'une rive pouvait pousser un barrage à travers le lit et n'avait à demander au riverain opposé que l'appui; 3** qu'en cas de travaux publies rendant le cours d'eau navigable et le faisant tomber dans le domaine public, il n*y avait point à indemniser les riverains pour le sol du lit, mais seulement pour la perte du droit de pèche et du droit à l'usage de Peau ; 4« que le public et radministraUon ellemême pouvaient prendre librement du sable, des cailloux dans le lit, etc.

(3) Il a fallu remanier plusieurs articles du Code civil pour les mettre en harmonie avec cette grande pensée du Code rural, et véritablement ce n'était pas la peine. Au point de vue juridique, le système ne tient pas debout; si le fonds où le cours d'eau se creuse son lit supporte une servitude de passage, où est le fonds dominant qui proûte de cette servitude? Est-ce l'eau courante? On s'est inspiré d''une situation qui existe pour certains canaux d'amenée des usines; l'eau est, en effet, quelquefois conduite à l'usine en vertu d'une simple servitude de passage que l'usinier a acquise sur des fonds intermédiaires; ces fonds sont servants, mais il y a un fonds dominant qui est l'usine; la situation, exceptionnelle d'ailleurs, est donc juridiquement régulière. Elle ne l'est pas en ce qui concerne les cours d'eau naturels qui ne conduisent à aucun fonds dominant. — Au point de vue praUque, les inconvénients sont nombreux, le partage mitoyen du lit entre propriétaires des deux rives sera une source de contestations continuelles, surtout quand le cours d'eau se déplacera latéralement (pour éviter ces contestations, la Cour de cassation a décidé que cette propriété spéciale n'était pas susceptible de bornage (('.ass., 11 déc. 1901, Joyhert, S. 1903. 1. 461), mais cette solution est un échec à la théorie de la loi) , quant au public et à l'administration, ils perdent un certain nombre de facultés qui étaient très appréciables : la liberté de la circulation en bateau devient douteuse, ce qui est ridicule quand on songe que certains des cours d'eaux non