LIMITES DE LA FONCTION ADMINISTRATIVE

empécheoi d'agir; la souplesse de direction dans une enlrelprise et la hardiesse des initiatives sont foDCtion de la responsabilité personnelle du directeur et d*une responsabilité personnelle qu'il soit le seul en droit d apprécier. Sous sa responsabilité il simplifie et il ose. Un fonctionnaire lié par des règlements, surveillé par des chefs, ne peut ni simplifier, ni oser, car le peu de responsabilité qu'il a, il n'en est pas l'arbitre. S'il en était Tarbitre le succès de son entreprise le Justifierait, cari] aurait risqué sa fortune et il l'aurait sauvée. Mais il n'en Bst pas le maître, ce n'est pas sa fortune qu'il a risquée, c'est la fortune publique; la hiérarchie administrative lui ferait payer son audace par une disgrâce, même en cas de succès, pour le seul fait de n'avoir pas suivi les procédures et, alors, il n'ose pas, il ne risque pas, toutes les initiatives sont paralysées.

Ainsi, il y a une limite au développement de la fonction administrative * dans rinôrmité des procédures du service public ou, si Ton veut, dans le défaut d'adaptation de l'opération technique qu'il s'agirait d'accomplir à la procédure des services.

Assurément cette limite est mobile : d'une part, l'administration s'assouplit; d'autre part, les opérations techniques de l'industrie et du commerce, une fois franchie la période des débuts, se régularisent et s'automatisent, deviennent mûres pour le service public. Par conséquent, OD ne peut planter de poteaux séparatifs, c'est affaire de moment et d'opération particulière; chaque cas doit être discuté.

Surtout, il ne faut pas se leurrer de formules telles que celle-ci : l'administration publique ne peut pas se charger d'une opération économique ou commerciale ou industrielle, ou encore : l'administration publique ne doit pas intervenir dans le domaine économique. Il y a beau temps que l'administration est intervenue dans le domaine économique et qu'elle gère des services qui, au fond, sont des entreprises commerciales ou industrielles, par exemple les entreprises des postes ou des chemins de fer.

Ce que l'on doit examiner, c'est si l'opération technique dont il s'agit, qu'elle soit d'ailleurs commerciale ou industrielle, est susceptible d'être bien gérée par la procédure du service qui ne comporte ni initiative personnelle, ni responsabilité personnelle, si, par conséquent, c'est une opération dont sont exclus les aléas qui rendent nécessaires les initiatives et les responsabilités. Et c'est, au fond, ce que Ton discute dans chaque cas particulier, par exemple, à propos de la question de la municipalisation des services de tramways ou d'éclairage au gaz que nous rencontrerons en temps et lieu.

c) Une troisième cause de limitation de la fonction administrative se révèle si Ton se pénètre de cette idée que l'État est un régime essentiellement équilibré, dans lequel toute carrière ne doit pas être laissée à une seule force, mais où, au contraire, des forces opposées doivent se Caire

contrepoids. L'un des équilibres les plus fondamentaux est celui des forces collectives et des forces individuelles, des services publics et des services des entreprises privées, de la vie publique et de la vie privée; il existe une sorte d'équilibre de masse à maintenir entre le volume ou l'importance des services publics et le volume et l'importance des entreprises privées. Le volume des entreprises privées ne doit pas être réduit au delà d'un certain point, sous peine de ruiner le marché intérieur incorporé à l'institution politique, et dont celle-ci vit elle-même par les prélèvements qu'opèrent les impôts. De ce point de vue, on conçoit que la création d'un service public nouveau qui, en général, est l'annexion administrative d'entreprises existant déjà et soutenues par l'initiative privée, apparaisse toujours comme une chose grave. La nationalisation des chemins de fer, la municipalisation des tramways, la nationalisation des opérations d'assurance, etc., tout cela se traduit par des ruptures d'équilibre, cela augmente la masse de ce qui est public au détriment de la masse de ce qui est privé. Ce ne sont pas seulement les bénéfices de ces entreprises qui seront perdus pour la vie privée, ce sont tous les agents de l'exploitation qui étaient des employés de la vie privée et qui vont devenir des fonctionnaires publics.

Cette limite de la fonction administrative a toujours été instinctivement sentie, mais le moment est venu d'utiliser une vue plus directe des choses. 11 faut se pénétrer de la nécessité de l'équilibre entre la masse des services publics et celle des entreprises privées et serrer de près les conditions de cet équilibre; je suis persuadé qu'on arriverait à évaluer en fractions la proportion respective des deux masses nécessaire pour que l'organisme social soit en bonne santé, à poser par exemple que les services publics ne doivent pas représenter plus du dixième ou plus du vingtième ou plus du centième de la masse des entreprises privées (4).

N" 3. — Le pouvoir administratif et ses prérogatives.

Le pouvoir administratif. — Le pouvoir administratif est un élément de l'administration aussi bien que la fooction administrative, puisque l'administration publique est un organisme public accomplissant la fonction administrative avec un pouvoir administratif.

Qu'est-ce donc que le pouvoir administratif? Il se résout en deux éléments. I! y a un pouvoir de contrainte ou de réquisition et puis il y a une espèce de procédure habituelle de l'administration dans ses diverses démarches, qui s'appelle la procédure de l'action directe, et qui contient un pouvoir d'opposabilité distinct eo soi du pouvoir de réquisition.

1" Le pouvoir de contrainte. — L'administration peut exiger des administrés certaines choses, les impôts, le service militaire, l'expropriation

(1) V. sur ce point, mes Principes de droit publio^ chap. vu.

LA PROCEDURE d'aGTION DIRECTE. ' 23

des terrains, etc., dans presque toat ce qu'elle organise uoe coDtraiQie est cachée; dans les associatîoos syndicales autorisées, la minorité des propriétaires intéressés est obligée d'entrer dans l'association dont la création a été décidée par la majorité ; les retraites pour la vieillesse sont obligatoires, etc. (i).

^ Laprocédvre d'action directe. — Mais il est un second pouvoir administratif qui accompagne tous les autres. Dans la réalisation de toutes ses opérations, qu'elles contiennent ou non réquisition, l'administration emploie habituellement la procédure de Taction directe, et ainsi, par l'emploi de cette procédure qui est exorbitante du droit commun, elle se manifeste comme un pouvoir exécutif et comme une puissance publique, même dans des hypothèses où, au fond, elle fait des opérations qui pourraient être du commerce juridique ordinaire.

Employer la procédure de l'action directe ou, plus simplement, faire <ie Tactioa directe, c'est, d'une manière générale, réaliser soi-même ses propres intentions sans demander aucune permission ou autorisation au pouvoir social, particulièrement au juge. C'est réaliser ainsi soi-même ses iQtérêts d'une façon licite, conforme au droit, opposable aux tiers comme tout ce qui est conforme au droit. Le pouvoir d'action directe de l'admi- Qïstration signifie que, par elle-même, et dans sa sphère normale d'activité, elle peut créer des situations juridiques qui soient opposables aux tiers sans avoir besoin de faire homologuer ses décisions par le juge.

Il y a lieu d'insister sur le pouvoir juridique d'action directe. Nous avons dit que ce pouvoir, aux maios de l'administration, était exorbitant àa droit commun et constituait un pouvoir de puissance publique. Cela est vrai, mais plutôt à raison de Teraploi considérable de la procédure d'action directe que fait l'administration, qu'À raison de la nature même de cette procédure. Par sa nature, l'action directe n'est pas réservée à l'administration; on en rencontre des manifestations dans toutes les branches du droit et même en droit privé, au profit des individus.

A la vérité, la grande importance de l'action directe avait été oubliée daos ces derniers temps. Il a fallu pour la remettre en lumière, d'une part, les hardiesses de l'action syndicaliste contemporaine; d'autre part, les recherches des historiens sur les droits primitifs. Si les syndicalistes, pour obtenir certains résultats, boycottent des marchandises ou mettent à Tindex des ateliers et des usines et foot ainsi de l'action directe, de soD côté, un historien comme Mommsen, à propos des efforts d'affran-

(1) A la Yérité, si on distingue, comme nous le ferons, radministralion du gouverne^ meot, on peat se demander si les pouvoirs de réquisition et de contrainte ne sont pas gOQvernemeotaux plus qu'administratifs, s*ils ne correspondent pas à ce qu'on appelle les droits régaliens et si, dans les hypothèses où ils sont exercés par des administralions locales, ce n'est pas en vertu d'une délégation, ou tout au moins par une répartitioo des pouvoirs gouvernementaux opérée par la loi. En tout cas, nous verrons que la centralisation de la contrainte est le premier et le plus important élément de la centratisation administrative {infirà, livre II, chap. i, sect. ii).

24 LE REGOiE ADMINISTRATIF.

chissement de la Plèbe romaine, dous dit que « le foodemeDt du droit est la possibilité de se faire justice soi-même, que le droit de légitimedéfense ou de défense privée, qui devient révolutionnaire quand Tordre légal est établi, est cependant une des bases du droit » {Droit public romain, lU, 323, 342).

Le pouvoir juridique d'action directe consiste essentiellement à réaliser soi-même ses intérêts par tous les actes d'ejcécutioncQnvenables et cela avec droit; c'est ce qu'on appelle « se faire justice soi-même »; on se place par sa propre activité dans une situation aussi avantageuse et aussi opposable aux tiers que si Ton avait été autorisé par un juge.

Il y a antagonisme entre Faction directe et Faction autbrisée et homologuée par le juge, mais en réalité les deux formes d'action se part^ent le domaine juridique. Elles se le partagent dans des proportions qui varient selon le degré de développement de la civilisation et aussi selonle degré d'ancienneté des rapports sociaux dont il s'agit. Dans les civilisations primitives, le domaine de Faction directe est certainement plus étendu que dans les civilisations avancées. Dans ces dernières il paraît révolutionnaire, comme le remarque Mommsen, de se faire justice soimême. Et cependant, il y a encore des cas nombreux où on le fait, surtout dans les branches de l'activité humaine qui sont relativement' nouvelles et dans les situations où les rapports sont encore mal réglés.

A Fépoque actuelle. Faction directe se manifeste surtout dans quatreordres de matières :

Dans les relations internationales, où elle est le fondement du droit deguerre, des représailles et du blocus et de tous les autres moyens qu'ont les États de se faire justice eux-mêmes;

Dans les matières constitutionnelles, où les pouvoirs publics et les partis politiques, dans leurs luttes, se font justice eux-mêmes et oui règne la loi de la majorité, c'est-à-dire la loi du plus fort ;

Dans les matières industrielles, pour les relations d'employeur à employé, où il est admis que la grève, la coalition et Faction syndicale sont en principe licites;

Enfm dans les matières administratives, où il est admis pratiquement que Fadministration fait d'elle-même, directement, tout ce qui est nécessaire pour l'exécution des services publics et le fait avec droit.

— Cela signifie assurément que dans ces quatre ordres de matières le droit est imparfait, que la législation n'est pas suffisamment assise, qu'il n'y a pas d'autorité juridictionnelle assez fortement établie pour imposer son arbitrage, son autorisation ou son homologation. Pour les conflits internationaux, il n'y a pas encore de juridiction internationale qui s'impose avec autorité, la cour permanente de La Haye n*est qu'uo' organe d'arbitrage volontaire; pour les luttes politiques, il n'y a pas non plus d'institution d'arbitrage; il n'y en a pas davantage qui ait bienréussi en ce qui concerne les grèves, malgré la loi du 27 décembre 1892*

LA PRO(^lIB£ D'ACnON DIRECTE. 25*

et mal^ le fréquent appel à Tarbitrage des membres du GouverneiDeat(i). Pour les matières administratives, il y a bien une juridiction, administrative ou autre, qui peut intervenir, mais elle n'a pa& assez de pouvoir pour entraver l'action administrative. C'est un principe posé par DOS lois révolutionnaires et qui s'appelle principe de la séparation des pouvoirs, que la juridiction civile ne saurait arrêter Taction des corps> administratifs, et, s'il s'est organisé une juridiction administrative, elle aussi se montre très respectueuse de l'action administrative, elle n'estime* pas encore ses pouvoirs assez grands pour se permettre de Tarrôter (2).

Mais si l'action directe s'étale particulièrement dans ces quatre grandes matières du droit international public, du droit constitutionnel, du droit industriel, du droit administratif, ce serait une erreur de croire qu'elle a complètement disparu des autres branches du droit et spécialement de celle qui constitue le droit commun, le droit civil. Dans les relations de la vie civile elle-même, il subsiste de Taotion* directe et cela est fort heureux, d'ailleurs, car cela signifie qu'on n'est pas obligé de se faire autoriser par le juge pour la moindre dêmanoheque l'on veut faire.

Ce qui jette quelque ombre sur l'étendue de l'action directe d^ns les matières du droit civil, c'est qu'elle est à peu près exclue de tout ce qui se rattache à la réalisation des droits de créance. Un créancier nepeut procéder à aucune voie d'exécution contre son débiteur sans le* coocours soit d'un juge, soit d'un officier ministériel, tel qii'un notaire qui ait rendu son titre exécutoire. A noter, cependant, que le créancier peut faire cession de sa créance sans le consentement de son débiteur et sans Fautorisation du juge, à la seule condition de signifier cette cession pour la rendre opposable. Â noter encore le droit de rétention, qui est une des surprises de l'action directe dans les relations contractuelles.

Néanmoins, si nous voulons saisir sur le fait l'action directe dans la vie civile, il faut chercher du côté des relations de la famille et de la propriété.

Dans l'exercice de l'autorité paternelle et maritale, il y a une large marge d'action directe. Si le père ne peut pas, sans une ordonnance du président du tribunal, enfermer son fils dans une maison' de correction proprement dite, il est maître de choisir la maison d'éducation dans laquelle il le place, fût-elle des plus sévères, ou de le faire embarquer comme mousse sur un bateau; le mari peut faire réintégrer à sa femme le domicile conjugal nutnu militari.

L'exercice du droit de propriété ou d'habitation d'un domicile fournit aussi de larges possibilités d'action directe; on peut dire que la pro-

(1) Cr. Bry, Ugislat. indttstrielle, 4« édit., p. 593.

(2) Nous verroDS, daas un instant, qu'une évolution se prépure qui grandira le rôle do juge administnitif .

priéié privée et le domicile abritent juridiquement l'exercice des professions de Tagriculture, de l'industrie et du commerce en ce sens que» dans la mesure de son droit de propriétaire ou de locataire, tout individu peut exercer librement toutes sortes d'activités techniques et en imposer aux voisins les conséquences désagréables, de bruit, par exemple, ou d'odeur ou d'encombrement, sauf les limitations précises qui résulteront de la police générale ou de certaines polices spéciales, telles que celle des établissements dangereux, incommodes ou insalubres.

Les facultés de la propriété, que l'on est assez embarrassé pour caractériser, la faculté de se clore, de bâtir ou de ne pas bâtir, de modifier les assolements et les modes de culture, de fonder des établissements (i), toutes ces facultés qui donnent lieu aux actes de pure faculté dont l'art. 2332 du Code civil dit « qu'ils ne peuvent fonder ni possession, ni prescription » sont, en somme, des manifestations de l'action directe contenue dans le droit de propriété.

Enfin il ne faut pas oublier que, dans les relations purement sociales, l'exclusion d'une personne d'un cercle mondain où elle était primitivement admise, pourvu qu'elle ne soit accompagnée d'aucune injure, est licite et que c'est, au premier chef, de l'action directe. Et si Ton objecte que ces relations sociales ou mondaines sont en dehors du droit, il est facile de répliquer qu'elles y entrent lorsque le cercle mondain devient une association formelle et que le droit d'expulsion n'en subsiste pas moins.

Ainsi l'action directe conserve une large place, même dans les relations de la vie civile; on doit considérer l'action directe comme une force privée faisant équilibre à l'autorité sociale qui s'exerce sous la

I forme de la justice publique. L'action directe de l'administration n'est

I pas une prérogative isolée, elle est la prérogative de tout ce qui, dans

I la vie sociale, possède une vie autonome.

I Mais, d'un autre côté, l'importance de la procédure de l'action directe administrative dépasse de beaucoup celle de l'intervention du juge dans les affaires administratives, à ce degré la prérogative d'action directe dépasse le droit commun. Nous verrons plus tard que sur ce point le droit administratif subit une évolution. C'est au juge de droit commun que l'administration a échappé par son action directe, mais elle va retomber sous le contrôle d'un autre juge, le juge administratif sorti de son propre sein. La juridiction administrative devenue une justice publique se subordonnera, dans une large meaure, l'administration active, et, d'ailleurs, celle-ci, spontanément, renoncera en bien des cas à user de la voie de l'action directe rendue périlleuse pour elle. Toutes les hardiesses de l'action directe et toutes les règles juridiques qu'elle avait créées passeront dans la jurisprudence de cette juridiction.

(1) V. Sirey, 1912. 3. 57, ma note sous Cons. d'Ét., lô février 1912, MontlivauU,

LA PROCÉDURE d' ACTION DIRECTE. 27

Ainsi se résoudra la contradictioa, ainsi le pouvoir social du juge sera remis à sa véritable place qui est d'être au-dessus de Tactioû directe; seulement ce juge ne sera pas le magistrat judiciaire dont l'administratioD ne veut à aucun prix, parce qu'elle a grandi à son détriment; ce sera le juge administratif qui aura grandi au détriment de Fadministration active.

A considérer le pouvoir administratif comme un pouvoir d'action directe, certaines observations complémentaires sont nécessaires :

Première observation. — L'action directe administrative comprend tout ce qui est nécessaire pour arriver à un résultat qui soit à la fois pratique et juridique, en faisant mouvoir avec ensemble un organisme compliqué. L'expérience prouve qu'il convient de distinguer les élément» suivants : 1** des décisions exécutoires, qui elles-mêmes peuvent procéder d*un pouvoir exécutif ou d*un pouvoir délibérant; S" des actes techniques de préparation ou d'exécution; 3* une réglementation des décisions exécutoires et des actes techniques; 4* un contrôle des décisions, des actes techniques, de la réglementation elle-même, contrôle qui peut s'exercer sous diverses formes, particulièrement sous la forme hiérarchique, mais qu'il y a avantage à rendre juridictionnel. Or, tous ces éléments, en même temps qu'ils font partie de l'action directe admi- Dislrative, sont juridiques. Les décisions exécutoires ne sont pas les seuls actes qui soient à la fois juridiques et administratifs; les actes techniques de préparation et d'exécution sont, eux aussi, d'une certaine façon, administratifs et juridiques; les actes réglementaires sont à la fois administratifs et juridiques; enfin les décisions de contrôle sont elles-mêmes des manifestations de l'action directe administrative, c'est-à-dire des actes d'administration (i).

Deuxième observation. — L'action directe administrative ne comporta pas par elle-même de contrainte ; elle est seulement opposable, à Tintériear de l'appareil administratif, à tous ceux qui en font partie. Pour dépasser ce stade de Topposabilité et arriver jusqu'à la contrainte qui impose des prestations ou des réquisitions produisant leurs conséquences dans le domaine de la vie privée des citoyens, en dehors de Tappareil administratif, i( faut que l'administration soit munie de droits de puissance publique ou de domination, lesquels sont proprement des droits de gouvernement (V. infrà, distinction de l'administration et du gouvernement).

Troisième observation. — Il est aisé maintenant de comprendre com-

(1) Ces vues sont très contraires à celles de certains théoriciens, notamment à celles de M. Daguit qui, dans. son Manuel de droit oonatitutioniMl, enferme exclusivement l'aetioD directe administrative dans la décision exécutoire, en excluant à tort le contrôle, ta réglementation et même Texécution technique (p. 181 et s.). Quand nous reviendrons avec détail sur ces questions au chapitre consacré à l'action administrative, nous espérons montrer que nos vues sont conformes à la tradition et aux faits.

28 LE RKGBfE ADMINISTRATIF.

ment le pouvoir admiDistratif est un pouvoir exécutif. Déjà» nous savons que la fouctioa administrative a pour objet d'assurer des services, c'està-dire d'exécuter des séries d'actions pratiques : il fallait pour accomplir cette fonction un pouvoir d'exécution ; or, le pouvoir administratif est exécutif eu ce sens qu'il passe constamment à l'opération, par lui-même^ sans avoir besoin du juge et, comme on dit, pQV la voie administrative^

N* 4. — Les organes adnùnistratifs.

Ces orgaoes sont très nombreux, d'autant qu'il faut commencer par distinguer plusieurs organismes, l'État, les départements, les communes, les établissements publics, et que chacun de ces organismes a plusieurs organes. 11 y a 86 départements, 36.000 communes et un nombre considérable d'établissements publics.

Dans la plupart de ces organismes, il faut distinguer des autorités administratives ou organes proprement dits et de simples agents. Cette distinction présente de l'intérêt en ce qui concerne la décision exécutoire» Les autorités administratives sont les organes qui prennent les décisions exécutoires au nom de l'organisme administratif; les simples agents sont ceux qui préparent ou exécutent les décisions. Les agents de préparation et d'exécution sont extrêmement nombreux pour l'administration de l'État; ils constituent l'armée des fonctionnaires des divers services techniques : les bureaux des ministères, les grands conseils, le Conseil d'État à la tête, sont des rouages d'une grande importance.

Les autorités administratives se distinguent en assemblées délibérantes ayant le pouvoir délibérant, telles que les conseils généraux de département et les conseils municipaux et en administrateurs uniques ayant le pouvoir exécutif, tels que les préfets, les maires, etc.

On est en droit de se demander comment l'activité de tous ces organes peut converger, comment chacun d'eux ne tire pas de son côté d'une façon anarchique. La tendance à l'isolement anarchique des organes et des services n'existe que trop, seulement elle est combattue, d'une part, par l'organisation hiérarchique des corps administratifs et par le contrôle qu'ils exercent les uns sur les autres, c'est-à-dire par la centralisation; d'autre part, par les procédures réglementaires auxquelles toutes les opérations administratives sont assujetties. Enfîn, il faut tenir compte d'un élément moral, le sentiment de la fonction qui fait que, spontanément, dans une large mesure, chaque agent se t^ent dans la ligne de sa fonction. Mais, pour que ce sentiment puisse agir efficacement, il faut chez tous les fonctionnaires une mentalité très semblable et d'ailleurs une assez grande culture, ce qui fait que les organisations administratives compliquées ne sont possibles qu'à une époque de civilisation avancée et que le régime administratif est, pour les États, un fruit tardif.

LES MODIFICATIONS C0NSTIT13TI0NWELLES. 29

Observation sur le caractère exécutif des organes de r administration. — Les organes de l'admiDistration sont, en priocipe des organes exécutifs; les assemblées délibérantes elles-mêmes, du moins les assemblées locales, bien qu'elles soient séparées des organes exécutifs qui fonctionnent à côté d'elles, sont placées sous le contrôle de l'organe exécutif do pouvoir central; les conseils généraux de département et les conseils municipaux sont sous le contrôle des préfets, des ministres, du chef de l'État et non pas sous celui du Parlement. En tant que la hiérarchie et la tutelle adn>inistrative établissent de Tunité dans les organes administratifs, elles tendent à en faire un bloc exécutif. Cela est lié au caractère essentiellement exécutif du pouvoir administratif, sur lequel nous avons insisté au numéro précédent. Tout s'enchaîne : la fonction administrative est de gérer des services, c'est-à-dire de réaliser de l'action pratique; en vue de l'accomplissement de cette fonction, il existe un pouvoir d^action directe qui mérite le nom de pouvoir exécutif, enfin les organes qui manieat le pouvoir exécutif deviennent eux-mêmes des organes exécutifs, c'est-à-dire des organes faits pour l'action, agencés en conséquence et séparés des organes qui ne sont pas pour l'action. De ce point de vue, on perçoit le contresens qu'il y aurait à confier au Parlement la tutelle des conseils généraux et des conseils municipaux, car le Parlement n'est pas fait pour l'action pratique.

§ 3. — Les modifications constitutionnelles entraînées par le régime administratif* — Séparation du pouvoir exécutif et de Tautorité Judiciaire* — Subordination de la Justice à Tadminis* tration.

Après avoir décrit l'administration, il est temps de revenir au régime administratif conçu comme la manière d'être d'un État dans lequel l'administration ^st devenue la principale force.

Le régime administratif est susceptible d'une infinité de degrés, suivant que l'administration est plus ou moins forte dans l'État. Il se marque par un certain nombre de particularités constitutionnelles dont les unes affectent les relations du pouvoir exécutif et de l'autorité judiciaire, les autres, les relations du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif, les autres enfin, les relations de l'administration et du Gouvernement an sein du pouvoir exécutif.

Ce sont les relations du pouvoir exécutif et de l'autorité judiciaire qui méritent d'être examinées les premières^ car elles sont les plus significatives au point de vue de l'intensité du régime administratif. On peut poser en principe que, dans un pays où le régime administratif n'est pas développé, l'autorité judiciaire domine de très haut le pouvoir exécutif et que même, à bien prendre, les fonctions executives ne sont pas séparées des fonctions judiciaires; qu'au contraire, dans un pays où le régime

administratif est porté à soq maximum, non seulement les fooctions etéeutives soat séparées des fonctious judiciaires, mais que VadministratioD est plus forte que la justice.

L'histoire politique de la France, à la prendre au moment de la décentralisation féodale et à la suivre jusqu'à nos jours à travers la centralisation monarchique, nous montré la courbe complète de ce revirement.

Au moyen âge, avant la poussée de centralisation qui a accompagné la Renaissance, on ne voit que justices et Ton peut dire que Tadministration est « au greffe ».

Non seulement le contentieux de l'administration royale est du ressort de cours de justice qui sont judiciaires ou en forme judiciaire (parlements, cours des aides, taUes de marbre, bureaux de financesy élections, etc.). Mais l'activité de cette administration ne se dégage pas de ce contentieux. Il y a des juridictions; elles ont des attributions réglementaires qui dépassent le contentieux; elles inter\nennent dans l'administration active, et, en dehors d'elles, il semble qu'il n'y ait point d'autorités administratives proprement dites. D'ailleurs, en dehors de la justice et des finances, il y a très peu de services royaux, c'est encore l'organisation féodale qui assure les services locaux ou bien ce sont les anciennes communes autonomes, et quant aux grands services généraux de l'armée permanente, de la voirie, de la poste, ils ne sont pas encore créés.

Mais quand l'armée permanente s'organise, à partir de Charles Vil, la poste à partir de Louis XI, lorsque les travaux de voirie commencent au xvi** siècle, il se crée une matière déjà plus considérable d'administration active, pour laquelle on sent que les anciennes juridictions, même avec les pouvoirs réglementaires, ne suffisent pas. C'est alors que déjà sur la fin du xvi* siècle, d'une façon accidentelle, et ensuite à partir de Richelieu au commencement du xvii*, d'une façon régulière, sont institués les intendants qui vont être les grands agents de la centralisation administrative. Et c'est l'institution des intendants qui va opérer le renversement des rôles entre l'administration active et la juridiction. Car l'intendant a une juridiction, mais qui est moins importante que sa commission d'administration active. Avec l'intendant, l'administration active et le pouvoir exécutif passent au premier plan, la juridiction au second. Et, surtout, l'autorité judiciaire est reléguée et chassée des matières administratives. Le xvii® et le xvni« siècles sont remplis par les démêlés entre les intendants et les parlements, ces derniers voulant continuer comme par le passé, .non seulement à se saisir du contentieux des opérations administratives, mais encore à int^venir dans l'administration active en citaot les intendants à leur barre, en leur adressant des injonctions, en leur signifiant des défenses, etc.; les intendants leur résistant victorieusement, appuyés qti'ils sont sur le conseil du roi, refusant d'obtempérer à leurs ordres et faisant au besoin évoquer les causes par le conseil.

LES MODIFICATIONS GONSTTTm'IONNELLES. 3i

Oo arriva aÎDsi à la RévolutioD et il faut croire que la ceotralisatiou et le ré^me administratif étaient, dès lors, plus populaires que l'autorité judiciaire, représentaient le régime nouveau auquel tout le monde aspirait et que les parlements représentaient l'ancien régime, car les assemblées révolutionnaires, après avoir supprimé les parlements, n'hésitèrent pas à consacrer la séparation entre les deux autorités, Tindépendance du pouvoir administratif et, par conséquent, la diminution de l'autorité judiciaire.

Elles le firent en termes lapidaires :

« Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges (1) ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs » (L. 16-24 août 1790, titre II, art. 13). — « Les tribunaux... ne peuvent entreprendre sur les fonctions administratives ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions » (C. 3 sept. 1791, art. 3). — « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient » (L. 16 fruct. an III).

Ces textes contiennent en réalité deux interdictions très différentes : jo la défense aux tribunaux judiciaires de s*immiscer directement dans les fonctions de l'administration active par des injonctions adressées aux administrateurs, c'est-à-dire la consécration du principe de l'action directe; 2** la défense aux mêmes tribunaux de se saisir du contentieux des réclamations formées contre Taction directe administrative; cette seconde interdiction a eu pour conséquence Tinstitution d'une juridiction administrative, absolument séparée de la juridiction civile et au contraire très rapprochée de l'administration active, tellement rapprochée qu'au point de vue constitutionnel elle fait partie du même pouvoir exécutif.

Le jugement que Ton porte sur ces deux interdictions dépend beaucoup de la façon dont on conçoit le principe de la séparation des pouvoirs. Si l'on y voit une application pure et simple du principe de la division du travail, et, par conséquent, si on l'interprète surtout comme une séparation des fonctions, on approuve la première interdiction qui consacre la séparation de la fonction de juger et de la fonction d'administrer, mais 00 blâme la seconde interdiction, parce que, dit-on, Tacte de juger des réclamations étant le même dans tous les cas, devrait toujours être conGé â un seul et même pouvoir, et il ne devrait point y avoir séparation entre deux pouvoirs chargés de juger (2). Mais la séparation des pouvoirs

(1) U est boD de rappeler qa'on entead par tribunaux judiciaires, tou» ceux qui sont loas la dépeadaace de la Cour de cassation : cours d*appel, tribuoaux d'arrondissemeut, juges de paix, tribunaux de commerce, tribunaux criminels. Ces tribunaux ont succédé aux parlements et aux juridictions diverses qui dépendaient de ceux-ci.

(S) V. R. Jacquelin, La juridietion administratioe dans le droit eofistitutionnel^ 1891, et Principes dominants du oontentieitx administratif; Artur, Séparation

-32 LE RÉGOIE ADMINISTRATIF.

ne doit pas être entendue uniquement au sens fonctionnel, elle doit Tétre aussi et surtout au sens politique; s'il faut dans TÉtat un certain nombre de pouvoirs politiquement séparés et ayant les uns vis-à-vis des autres des garanties dMndépendanoe, on doit se rendre compte que ces garanties d'indépendance n'existent que si chacun des pouvoirs politiques cumule, à un certain degré, les diverses activités fonctionnelles. De sorte que c'est une garantie nécessaire d'indépendance pour le pouvoir exécutif d'avoir une certaine part de la juridiction, de même que, par le pouvoir réglementaire, ii a une certaine part de la législation. — Comme la réalité politique de la séparation des pouvoirs est pratiquement plus importante que sa réalité fonctionnelle, il ne faut pas s'étonner qu'elle se soit traduite par l'institution -d'une juridiction administrative pour le contentieux des réclamations contre TAdminis* tration.

Ainsi, la séparation de Tadministration et de l'autorité judiciaire a eu pour première conséquence l'institution d'une juridiction administrative spéciale. C'est là un fait d'importance capitale sur lequel nous aurons à revenir au chapitre du contentieux, mais que nous devions poser dès le début, car il domine tout le droit administratif, et nous aurons à chaque instant à y faire allusion. Aucune circonstance ne pouvait être plus favorable au développement autonome du droit administratif, car elle devait le faire bénéficier des efforts d'une jurisprudence appropriée. Ce résultat •n'a pas manqué de se produire d'autant que, pour des raisons sur lesquelles nous reviendrons, la jurisprudence des tribunaux administratifs ou du moins du principal d'entre eux, le Conseil d'État, s'est montrée hardiment créatrice !

Le partage de compétence entre les deux ordres de juridictions qui, au début, a donné lieu à beaucoup de difficultés et qui, pendant longtemps, a été réglé d'une façon gouvernementale, est réglé aujourd'hui d'une façon juridictionnelle par le tribunal des conflits et s'opère le plus paisiblement du monde.

— Mais ce n'est pas tout. Il est rare qu'un parti victorieux ne dépasse pas la mesure : non seulement, depuis la Révolution, i'autonté judiciaire a été chassée du domaine de l'administration, mais elle a été tenue dans une situation subordonnée et, même pourlejugementdes affaires privées, dans lequel elle est cantonnée, on ne lui a pas laissé une indépendance suffisante.

D'une part, par leur mode de nomination et surtout par leur mode d'avancement, les magistrats sont trop sous la dépendance du Gouvernement; l'inamovibilité dont ils jouissent ne les protège pas contre cette dépendance parce qu'il y a un avancement; la carrière devrait être réglée

des pouooirs ei séparation des fondions, Paris, 1905, extrait de la Revue du droit public, 1900-1903.

LES MODinCATIONS CONSTITUTIONNELLES. 33

•de façoD qu'il n'y en eût pas. D'autre part, leurs pouvoirs ne sont pas complets, eu ce sens qu'ils n'ont pas le droit de refuser d'appliquer les lois eotacbôes d'inconstitutionnalité (Cass., 11 mai 1833, S. ^3. 1. 357). Ils ont ce pouvoir dans les pays anglo-saxons, et cela leur donne uoe grande importance dans l'État, sans cependant faire de l'autorité judiciaire un véritable pouvoir constitutionnel.

Quoi qu'il en soit, si nous résumons les traits du régime administratif tel qu'il s'est réalisé chez nous, nous pouvons les ramener aux propositions suivantes :

\^ L'activité administrative» qui d'ailleurs est munie du privilège de faction directe, est complètement à l'abri des ingérances de l'autorité judiciaire; celle-ci ne peut pas intervenir dans les opérations administratives et, si elle est saisie de poursuites en responsabilité personnelle intentée contre des fonctionnaires, elle peut être dessaisie par la procédure du conflit pour peu que l'acte reproché à ceux-ci ait conservé un caractère administratif;

P Le coQtentieux des litiges suscités par l'activité administrative, du moins quand les prérogatives de l'action directe ont été employées, est soustrait à la compétence de l'autorité judiciaire, et conQé à une juridictioD administrative ;

3*> L'autorité judiciaire, par son mode d'organisation et par le peu d'ampleur de ses pouvoirs d'interprétation de la loi, est abaissée devant l'administration : l'administration est plus forte que la justice;

i"" Il y a deux sortes de lois, celles dont l'application est confiée aux Juges de droit commun et celles dont l'application est confiée à l'administration et an juge administratif.

En regard de cette situation de la France où le régime administratif «'est complètement développé jusqu'à l'excès, on doit placer la situation des pays qui, à l'heure actuelle, n'ont pas de régime administratif du tout, bien que leur administration soit compliquée; ces pays en sont restés à ce qu'était la France au xiv*' siècle, ce sont les pays anglosaxons, l'Angleterre et les États-Unis d'Amérique. On doit, en ce qui les coDcerne, poser les propositions inverses des précédentes :

1* L'activité administrative, qui d'ailleurs emploie elle-même assez souvent les formes judiciaires, n'est pas à l'abri des ingérences de Tautorilé judiciaire ; celle-ci peut, soit recevoir les plaintes contre les fonctionnaires et apprécier librement les fautes qu'ils ont commises, soit même intervenir dans les opérations administratives;

2* Le contentieux des litiges suscités par l'activité administrative n'est pas soustrait à la compétence des tribunaux judiciaires, sauf dans des cas exceptionnels, c'est-à-dire qu'il n'existe pas de juridiction administrative à compétence large, mais seulement des tribunaux administratifs spéciaux à compétence étroite;

H. — Ph. ^3 j

3* L'autorité judiciaire, par aon mode d*orgaoisatioo et par Tampleuf do ses pouvoirs d'interprétation, notamment par le pouvoir qu'elle a d'apprécier la constitutionnalité des lois, domine de très haut Fadministration ;

4* Il n'y a qu'une seule espèce de lois dont l'application est conflée eo principe au juge de droit commun (i).

"^ Il semble bien que l'absence de régime administratif dans les pays anglo-saxons soit due à leur forte décentralisation. Si la centralisation y devenait nécessaire, il est probable que la procédure d'action directe de l'administration s'accentuerait et entraînerait d'abord l'interdiction pour l'autorité judiciaire de s'immiscer dans l'administration active, ensuite le développement d'une certaine juridiction administrative.

— Entre le type français du régime administratif complet et le type anglo-saxon du régime judiciaire complet, il y a place pour une infinité de degrés intermédiaires. £. Laferrière, dans son Traité de la juridiction administrative^ les distingue en deux groupes :

tt Nous placerons, dit-il, dans un premier groupe, les États qui se rapprochent le plus du système français et où dominent les mêmes

(i) Cf. sur ces propositions, Laferrière, Traité de la juridiction administrative ^ 2* édiU, t. 1, p. 97 et s.; Frank Goodnow, Les principes du droit administratif des États-Unis, trednct. franc., 1907, p. 1-91; A. V. Dicey, Introduction à VMude de la constitution anglaise, édit. franc., p. 285 et s.; 7* édiL angl., 1908, p. 324 et s. M. Dieey est le premier qui ait tenté de faire scientifiquement la comparaison entre le régime administratif français et le régime judiciaire anglo-saxon et il Ta fait avec un relief saisissant, mais peut-être nVt-ii pas posé ta question sur son véritable terraio quand il a opposé le régime administratif « au règne de la loi ». Le régime administratif a la prétention d'être, lui aussi, Je règne de la loi et c'est ce que nous verrons dans un instant. La vérité est qu'il faut opposer le régime administraUf au régime judiciaire. U 8 agit dans les deux systèmes d'assurer l'application des lois, mais les uns préfèrent assurer cette application par le procédé administratif, les autres par le procédé judiciaire. Il est vrai que le procédé judiciaire étant déjà employé pour l'application des lois da droit privé et, cela, même dans les pays è régime administrai if « le système administratif crée une division parmi les lois, les unes applicables par Tau ton té judiciaire, les autres par lautorité administrative; mais, si assurément, cela est une complication et si cela n'a pas la belle simplicité du juge unique de droit commun appliquant toutes les lois, îl reste à savoir si cette complication ne présente pas, en définitive, plus d'avantages que dMncoovénieots et ne permet pas une pénétration plus réelle de la loi dans les matières administratives, parce que le procédé de pénétration est mieux adapté. M. Dicey est très frappé particulièrement de ce que les fonctionnaires français ne puissent pas être poursuivis librement devant les tribunaux ordinaires pour faits relatifs à leurs fonctions, mais il ne tient pas compte de cette circonstance qu'en France, là où la poursuite contre les fonctionnaires échoue, la poursuite contre l'administration en responsabilité pour faits de service réussit et qu'elle réussit dans nombre de cas où, en Angleterre, le juge ne pourrait pas condamner l'administration, dont la responsabilité n'est pas admise en pria* cipe, et ne condamnerait même pas ie fonctionnaire, parce que la faute ne lui paraîtrait pas suffisante. — Au reste, le droit administratif contient autre chose que les questions de responsabilité et les auteurs américains commencent à reconnaître qu'il est nécessaire pour régler convenablement les opéraUons administratives (Goodnow, op. ott., p. 4).

éléments : séparation des pouvoirs, tribunaux administratifs, conflits. Ces États sont l'Espagne, le Portugal, Tltalie, TEmpire d'Allemagne et les principaux États qui le composent (Prusse, Bavière, Wurtemberg, grand-duclié de Bade); TEmpire austro- hongrois et quelques caotODS de la Suisse.

9 Dans un second groupe, se placent les Étatâ où il n'existe pas do tribanaux administratifs, mais où la fonction administrative demeure distincte et séparée de la fonction judiciaire. Dans ces États, les tribunaux judiciaires statuent sur toutes réclamations ayant le caractère d actions cootentieuses, mais ils ne peuvent s'immiscer dans les attributions de l'administration active, ni prononcer l'annulation de ses actes; l'indépendance de la fonction administrative à l'égard des tribunaux peut, au besoin, être revendiquée au moyen du conflit. A ce groupe d'États appartiennent : la Belgique, la Suède et la Norvège, le Danemark, la Grèce, la plupart des cantons de la Suisse, quelques États secondaires de l'Empire d'Allemagne » (1).

§ 4. — Les modifications constitutionnelles entraînées par le régime administratif (soite). — Relations du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif. — Le règlement et la loi.

En France, le régime administratif, combiné, comme il Test actuellement, avec le parlementarisme, comporte une subordination, au moins apparente, du pouvoir exécutif au pouvoir législatif. Toutefois, il convient d'examiner les choses de près.

Si Ton envisage le droit d'établir des règles générales, on constate Due suprématie très nette du pouvoir législatif, car les divers organes du pouvoir exécutif ne peuvent faire que des règlements, lesquels sont étroitement assujettis aux lois faites par l'organe législatif. Mais le tout n'est point de faire des lois, il s'agit qu'elles soient exécutées. Or, le pouvoir législatif n'est pas chargé lui-même d'assurer l'exécution des lois; il y a, à ce point de vue, séparation des pouvoirs; les lois du droit privé sont exécutées par l'intermédiaire de l'autorité judiciaire, laquelle, nous le savons, est assez fortement sous la dépendance du pouvoir exécutif, et quant aux lois du droit public, elles sont, pour majeure partie, exécutées directement par le pouvoir administratif et les règlements adminis-

(1) Laferrière, Jurid. ttdm., 2* édit., t. I, p. 26. — SignaJoos pour la Belgique un très intéressHDt projet de loi préparé par le conseil de législation sur le rapport de M. le professeur Neriocx et qui, à propos de la respoosabilité pécuniaire des administrations publiques, organise une cour permanente du contentieux administratif devant laquelle la questtoo de la responsabilité de la puissance publique serait portée par une sorte de qoestion préjudicielle, les tribunaux civils ne conservant que l'évaluation de riodemnité. Bien évidemment, cette cour pourrait, par la suite, et par ce procédé très ingénieux de la question préjudicielle, recevoir d'autres compétences. Projet de loi ntr la responsabilité des autorités publiques, Bruxelles, 1912.

tratifs sont justemeat pour assurer leur exécution. Ainsi, directement ou indirectement, Texécution des lois est sous le contrôle du pouvoir exécutif. Sauvent celui qui exécute est plus fort que celui qui décide. En tout cas, les deux pouvoirs tendent à s'équilibrer.

Ainsi, il convient de distinguer deux objets d*étude : 1* la confection et la force exécutoire des lois et règlements; i^ Texécntion des lois et règlements.

Article I. — Confection et force exécutoire des lois et règlements.

N" 1. — L'état de droit comme combinaison de la loi et du règlement.

A prendre le problème de la loi et du règlement dans toute son ampleur, noD pas seulement sous Taspect des relations entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, mais aussi sous Taspect plus haut de la réalisation de Vétat de droit dans l'institution de l'État, on peut se demander si, véritablement, il existe plusieurs espèces de règles de droit différentes et, par suite, plusieurs sources du droit et, si cette diversité est réellement constatée, quelle en est la raison.

On remarque, dans la littérature française contemporaine, une tendance à oier la diversité des sources des règles de droit et à les ramener toutes à une seule qui serait la loi et encore la loi entendue, au sens français, comme règle écrite, car nous verrons qu'au sens anglais la loi n'est pas nécessairement une règle écrite. D'une part, en France, la coutume n'a presque plus aucun emploi et par conséquent n'est presque plus une source vivante du droit (1); d'autre part, on a perdu le sens de la distinction entre la loi et le règlement, à tel point que les règlements passent pour être des lois secondaires n'ayant pas le même degré d'efRcacité, mais ayant la même oature que les lois proprement dites (2).

(1) Toutefois on pourrait sigoaler dans la doctrine française une tendance très récente à restituer à la coutume une certaine importance (V. infrà, no 4).

(2) Cette thèse sur Tidentité de nature entre la loi et le règlement est celle de M. Moreau dans son ouvrage sur le Règlement administratif; de M. Geny dans son ouvrage Méthode d'inierprétation en droit privé, p. 215: enfin de M. Duguit, Manuel de droit constitiUionneU t. I, p. 191 et s., lequel affirme, en conséquence, que si les règlements sont en la forme des actes administratifs, en la matière ils sont des actes législatifs.

On pourrait rechercher la filiation de cette doctrine et on lui trouverait des partisans à rélranger, par exemple Rosin, Verordnungsreoht^ 2* édit., 1895, quoique la doctrine classique en Allemagne soit d'admettre la différence fondamentale de la loi et du règlement (Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887 ; Laband, Le droit public de Vempire allemand^ traduct. franc., t. II, p. 260 et tous les auteurs quMl cite).

Les raisons pour lesquelles la thèse confusionniste a eu du succès en France sont : 1° le fait historique du grand développement de la législation contemporaine; 2« Tinfiuence exercée par la théorie très artificielle de la règle de droit de Thon, Roguin et autres, qui a tendu à séparer la règle de droit de ses sources et à Tériger en une entité

Cette tendance confasionoiste ne répond pas à la réalité des choses. Il y a un fait dont elle ne saurait rendre compte qui est Villégalité des règlements. Du moment que des règlements peuvent être déclarés ilJé*^ gaax, c'est qu'ils ne sont pas des lois, car des lois ne sauraient être illégales. Â la vérité, oo pourrait soutenir que la cassation des règlements pour illégalité est un moyen par lequel des lois de seconde classe sont subordonnées à des lois de première classe, et Ton pourrait remarquer qu'il en est de YillégalUé des règlements comme de Virxonstitutionnalité des lois. Les lois coostitutionnelles sont des lois de première classe par rapport aux lois ordinaires qui sont de seconde classe; dans les pays où l'inapplication des lois ordinaires pour inconstitutionnalité est organisée, ce sont donc des lois de seconde classe qui sont ainsi subordonnées à des lois de première classe.

Mais, justement, cette comparaison fait apparaître le vice du raisonnement. Quand une disposition de loi ordinaire est infirmée pour inconstitutionnalité, c'est pour avoir touché à un objet quelconque dans un esprit qui n'est pas conforme à Vesprit de la constitution. De même, quand un règlement est annulé pour illégalité, c'est pour avoir touché à un objet quelconque dans un esprit qui n'est pas celui de la loi. 11 y a donc une matière légale, comme il y a une matière constitutionnelle, et elle réside dans Pesprit de la loi; il y a aussi, sans doute, une matière réglementaire, c'est-à-dire un esprit du règlement.

(1 ne nous en faut pas davantage pour établir la nécessité de la distinction de la loi et du règlement. S'ils n'ont pas même esprit, c'est-à-dire même matière, ils n'ont rien de commun, car ils n'ont pas non plus même forme et ceci n'est contesté par personne. Les règles constitutionnelles, malgré leur esprit spécial, sont cependant des lois, parce qu'elles ont forme de lois; la forme au moins est commune, mais les règlements n*ayant ni la même forme ni la même matière que les lois (ce qui est prouvé par la théorie de l'illégalité) ne sont pas des lois (1).

Ainsi, dans le régime d'État, l'état de droit ou Rechtsstaat, c'est-à-dire

abstraite; 3* le caractère insuffisant et trop exclusivement juristique de la distinction de la loi et du règlement admise en Allemagne (V. infrà^ p. 44).

Mais si ces raisons expliquent le mouvement de réaction contre une distinction traditioimeUe, il n'est pas dit qu'elles le justifient.

(1) Il ne faudra pas nous accuser d'avoir, dans le développement qui est au texte, coofondo la matière de la loi ou du règlement avec leur ùbjet. Dans les opinions confusionnistes on feint de croire qu'il y a seulement des objets qui sont réservés à la toi, d^aotres qui sont abandonnés au règlement et que la répartition CFt comme uner sorte d'arrangement de compétence territoriale entre des autorités de même nature.

Mais cette vue est superficielle. Il y a bien réellement un esprit de la loi qui constitue sa nature propre. La preuve en est que si un règlement a touché un objet réservé à la loi, mais dans Tesprit de la loi, il ne sera pas annulé. Ce qui est interdit su règlement ce n'est pas tant de toucher à certains objets, que d'y toucher dans un esprit qui ne serait pas celui de la loi. S'il y a des objets réservés à la loi, c'est à cause de son esprit, c'est-à-dire à cause de sa matière et de sa nature propre.

le maximum de stabilité dans la jastice, est réalisé, qod pas par raction d'uae seule source du droit qui serait la loi, mais par Taction combinée de deux sources du droit, la loi et le règlement, le règlement étant subordonné à la loi comme une force indépendante peut être subordonnée à une autre force.

Ce sont en réalité deux couches du droit qui se combinent ainsi, la couche du droit réglementaire et celle du droit légal. Chacune des deux représente une force sociale différente : le droit réglementaire représente dans toute sa pureté le pouvoir politique, avec son principe d'autorité et son caractère d'acte a priori auquel cependant est due l'obéissance provisoire, même sans l'adhésion des consnences; le droit légal représente l'adhésion de la volonté générale aux propositions du pouvoir politique, avec le caractère d'expérience a posteriori que revêt nécessairement l'adhésion des consciences, et avec la force du commerce juridique dans les opérations duquel s'est forgée cette volonté générale. Chacune des deux couches se développe avec sa logique propre; elles ne sont pas toujours d'accord, elles peuvent même être en conftit. Historiquement, la couche réglementaire est d'abord la plus étendue, puis la couche légale vient s'y superposer et se subordonne la couche réglementaire, mais sans la détruire.

11 est intéressant de savoir tout de suite comment les deux couches du droit sont employées à réaliser les éléments essentiels de l'état de droit : ces éléments sont au nombre de deux : 1* la subordination des actes particuliers à des règles générales préétablies; 2* la subordination, dans ces règles générales préétablies, du point de vue du pouvoir politique à celui du commerce juridique.

I. Subordination des actes particuliers à des règles générales préétablies. — Ceci est Télément primordial de l'état de droit. Il faut que les actes particuliers de chacun soient soumis à des règles générales préétablies.

Cette nécessité s'impose à l'administration de l'État aussi bien qu'aux citoyens; il y a seulement cette différence que les actes des citoyens sont soumis à des règles générales qu'ils ne font point eux-mêmes, tandis que l'administration pose elle-même, sous la forme de règlements, une grande partie des règles générales auxquelles ses actes particuliers doivent être conformés. Lorsque la règle générale a été posée, l'administration est obligée de l'observer dans ses actes particuliers sous peine d'annulation de ces actes pour violation de la loi ou du règlement; elle est ainsi obligée d'observer les règles qu'elle a ellemême posées. De plus, elle est obligée d'en poser et même le moment est venu où un administrateur qui prendra une décision particulière, sans avoir au préalable réglementé la matière, commettra un excès de pouvoir ou même sera déclaré responsable d'une faute personnelle (Conflits, 22 avr. 1910, Préfet de la Côte-d:Or, S. 1910. 3. 129 et la note). La

raison de cette exigence est double : d'une part, la subordination des actes particuliers à des règles générales est une condition d^ordre et de méthode; d'autre part, elle est une condition d*unité dans l'État, car si tous les actes particuliers d'une certaine espèce sont conformes à une certaine règle générale, il y a unité sous le rapport de cette règle.

De là découle, d'ailleurs, le principe de Y égalité devant la loi qui est aussi celui ' de Yégaltté devait les règlements^ c'est-à-dire de l'égalité devant toutes les règles générales préétablies. En effet, si la règle préétablie, par c-ela qu'elle est générale, tend à être une pour tout l'État, elle tend par là même à élre égale pour tous les individus membres de rÉtat; l'égalité devant la règle est une conséquence de la généralité de la règle. Le principe de l'égalité devant la loi est donc en soi un produit du pouvoir politique beaucoup plus qu'une aspiration vers la liberté; il est la limite mathématique vers laquelle tend la justice distributive du pouvoir politique.

Nous avons toujours supposé que la règle générale est prif^^i^aUïe et, en effet, les utilités que nous lui avons reconnues n existent qu'à cette condition : il ne serait pas juste d'incriminer des actes particuliers parce qu*ils ne seraient pas conformes à une règle générale qui leur serait postérieure en date; an contraire, non seulement on peut incriminer des actes postérieurs en date à la règle générale s'ils ne sont pas conformes à celle-ci, mais il est infiniment probable que les agents, connaissant la règle, se conformeront spontanément a ses prescriptions. Ces observations font apercevoir la supériorité des règles écrites sur les régies cautumières. La date d'une règle écrite est facile à établir; par suite, il est facile de déterminer les actes particuliers auxquels elle est antérieure; en outre, son texte est fixé et conservé dans des documents ofGciels, elle est donc très nettement préétablie. La règle coutumière l'est beaucoup moins. Cela tient à ce qu'elle n'est pas faite à une date déterminée, à ce qu'elle est au contraire presque continuellement en élaboration, à ce que son texte n'est pas fixé et conservé dans des documents officiels. Dans tous les procès il faut au préalable commencer par. établir la coutume.

Ainsi, le premier élément de Vétat de droite savoir la subordination des actes particuliers à des règles générales préétablies, est défavorable a la coutume et c'est au besoin de certitude relatif à la règle générale préétablie qu'il faut attribuer le triomphe des sources écrites du droit. Mais il faut reconnaître qu'à ce premier point de vue le règlement remplit aussi bien que la loi les conditions voulues. Il est écrit comme la loi et présente le même caractère de certitude, sinon tout à fait la même stabilité. Il est préétabli comme la loi, il est général comme la loi; enfin il y a égalité devant le règlement comme devant la loi. Aussi historiquement, dans bien des pays, ce qui succède à la coutume ce sont

d'abord de simples règlements ou ordoonaoces, notamment dans toutel'Europe de la On du Moyen âge.

S'il y a une différence entre le règlement et la loi, elle ne doit donc pas être cherchée par rapport à ce premier élément de l'état de droit, mais par rapport à uo second, qui se dégage ultérieurement.

II. Subordination du point de vue du pouvoir politique à celui du commerce juridique. — Il est conforme à Vétat de droit que les règles qui» s'inspirent des buts de la police, qui son| ceux du pouvoir politique,. soient subordonnées à celles qui s'inspirent des buts du commerce juridique — que faut-il entendre par là(1)?

a) Il y a des règles qui s'inspirent des buts de la police, c'est-à-direqui ont la préoccupation d'assurer l'ordre matériel et la paix matérielledans la société par la force pure, sans se préoccuper du choix des moyenspar lesquels l'ordre et la paix seront le mieux assurés. Ces règles sont cependant légitimes, parce que le maintien de l'ordre et de la paix matériels sont un besoin fondamental de la société :

1® Ces règles sont l'expression immédiate du pouvoir gouvernemental et de ce qu'on appelle le principe d'autorité et, par suite, leur légitimité entraîne celle du pouvoir politique;

3* Ces règles sont aussi des actes purs, c'est-à-dire des décisions exécutoires qui, pouvant théoriquement s'exécuter par une contrainteomnipotente, sans qu'on soit astreint à un choix des moyens d'exécution,, ne sont pas conditionnées par les moyens d'exécution, c'est-à-dire par les^ modalités de l'opération ;

3* Enfin ces règles sont posées a priori dans les conseils du gouvernement sans que l'on ait nécessairement à tenir compte des leçons de l'expérience.

Il est clair que ces règles, s'inspirant uniquement du principe d'autorité, posées a priori^ exécutoires par elles-mêmes comme des actes purs,, sans aucune condition d'opération, par une contrainte théoriquement illimitée, peuvent facilement verser dans l'arbitraire, dans l'injustice et même dans la férocité; elles peuvent faire régner Tordre, de la façon dont l'ordre, une fois, régnait eu Varsovie. Néanmoins, elles sont une forme légitime du droit. Non seulement elles sont une forme du droit dans les régimes politiques non constitutionnels, sous le nom d'ordonnances ou d'ukases; mais elles sont du droit encore dans les régimes politiques constitutionnels, sous le nom de règlements, à la condition d'être fortement bridées et subordonnées et de n'avoir qu'une autorité provisoire toujours révocable, toujours sujette à revision.

Ce résultat est obtenu par leur subordination aux règles qui s'inspirent des buts du commerce juridique, c'est-à-dire aux lois.

(1) Sur les développements qui vonl suivre, on pourra consulter mon article : Le^ idées de M. Duguit, dans le Hecîieil de législation de Toulouse, 1911, p. 1 et s.

LA LOI ET LE RÈGLEMENT. 4t

b) II y a, en effet, d'autres règles qui s'inspirent des buts du commerce juridique, c'est-à-dire qui ont la préoccupation d'assurer Tordre et la paix sociale, avec un minimum de contrainte, par le seul ascendant du commerce juridique et par le choix des moyens qu*il suggère de luimême aux hommes, à la condition qu'on lui laisse son libre jeu.

11 existe une mécanique sociale automatique qui a pour objet la satisfaction des besoins humains par le procédé du service et qui marche spontanément, grâce à des instincts primordiaux de l'homme, tels que l'instinct du service désintéressé et celui du service intéressé. Cette mécanique est celle du commerce juridique^ ainsi dénommée et étudiée par le grand jurisconsulte Ihering(i). Elle s'étend à toute la vie humaine, mais elle doit subir la concurrence du pouvoir politique qui, lui aussi, a vooalion pour s'étendre à toute la vie. Entre ces deux forces adverses du pouvoir et du service^ des combinaisons pratiques et des équilibres sont seuls possibles. Mais, pour être conformes à Véiat de droite ces combinaisons pratiques doivent être établies dans uoe direction déterminée qui est celle de la prédominance des principes du commerce juridique, c'est-à-dire de la prédominance des idées de service sur celles de pouvoir et de domination. Pendant bien longtemps ces principes ont été combattus, contrariés et contrecarrés par les exigences a priori du pouvoir politique. Finalement, le régime d'état a réussi à subordonner le point de vue du pouvoir politique à celui du commerce juridique, grâce à la loi. Nous allons voir quelle est l'importance de ce résultat et comment il a été obtenu grâce à la loi :

t* Le point de vue du commerce juridique a cela de très important qu'il est celui de la liberté, de l'esprit d'opération et de l'expérience.

C'est le point de vue de la liberté par cela même que la mécanique sociale pour la satisfaction des besoins humains est posée comme marchant automatiquement sans la contrainte du pouvoir politique : il y a liberté dès qu'il n'y a pas contrainte du pouvoir politique, c*est-à-dire dès qu'il n'y a plus aucune contrainte extérieure résultant du pouvoir de l'homme sur l'homme. Sans doute, chaque individu est déterminé par des attractions intérieures qui l'emportent vers certains buts, par son besoin de rendre des services désintéressés, ou par son appétit du

(1) Dans 80D oavrage intitulé Zweoh im reokt. Le InU dans le droit. Cette coDstruction dlberiog est géoiale ; malheureusement il y a une lacune dans son œuvre, il n'a pas compris que le pouvoir politique devait subsister à côté du commerce juridiqite qooiqoe n^ayant pas les mêmes buts, comme force indépendante. Le droit tout entier est ramené par lui aux buts du commerce juridique, de là un confusionnisme dont beaucoup d'auteurs ont été victimes et, par exemple, il ne faudrait pas beaucoup gratter la doctrine de la solidarité sociale de M. Duguit pour découvrir qu'elle recouvre d'un nÎDce remis celle de la mécanique sociale du commerce juridique d'ihering; chez l'on comme chez Tautre, ce point de vue exclusif aboutit à la négation du pouvoir politiqoe et du principe d'autorité, c'est-à-dire à une sorte d'aoarchisme (V. mon article : La idées de M. Duguit, Recueil de législation de Toulowe^ 1911, p. 1 et s.).

42 ij: régime administratif.

iucre résultant du service intéressé, mais dans le langage juridique ces contraintes internée ne sont pas incompatibles avec la liberté; la contrainte externe seule est incompatible avec la liberté.

En même temps que le point de vue de la liberté, le commerce juridique dégage celui de Vopération; il faut entendre par là que les règles du commerce juridique supposent toujours un service fait, une opération exécuUe et mettent en jeu la bonne foi qui doit présider au règlement de la situation créée par l'avance que Tune des parties a faite à Tautre en lui rendant service ou par la conOànce qu'elle a provoquée : c'est le principe que toute gestion commencée doit être continuée, ou c'est le principe du reversement de Tenrichissement sans cause, ou c'est le principe de la condition résolutoire, etc., tous principes qui sont de la justice commutative et non pas de la justice distributive, c'està-dire qu'on se meut, non pas dans le domaine de ce qui peut être commandé pour assurer l'ordre à tout prix (V. suprà^ p. 40), mais dans le domaine de ce qui peut être exécuté d\près les habitudes des opérations du commerce juridique, et, d'ailleurs, avec la liberté du choix des moyens d'exécution qui est naturelle à ce même commerce juridique.

Enfin, les règles de cette couche du droit ne sont point établies en vertu d'idées a priori mais naissent au contraire de Texpérience, elles sont du droit a posteriori; on peut dire véritablement d'elles qu'elles sont « les rapports qui découlent de la nature des choses ».

2® La seule énumération des caractères des règles du commerce juridique fait comprendre combien il est désirable pour Vétat de droit qu'elles soient prédominantes dans l'État. Il est clair que des règles qui sont inspirées à la fois de l'esprit de liberté et de l'esprit d'opération et d'expérience, sont infiniment supérieures aux règles inspirées seulement par l'esprit de commandement, de décision exécutoire et de vues a priori. Encore une fois, les règlements politiques sont indispensables pour le maintien de l'ordre social, mais ils doivent être subordonnés aux principes du commerce juridique pour la garantie de la liberté et pour la satisfaction de la raison. Nous n'avons pas à rechercher ici comment ce résultat est obtenu dans une législation coutumière, il .l'est certainement, puisque la coutume est une règle de droit a posteriori; mais l'espace nous manque pour étudier la question, nous devons nous demander seulement comment il est obtenu par la loi écrite.

La subordination du droit politique au commercejuridiqueet de l'esprit de domination à l'esprit de liberté, est obtenue par la loi de deux façons : d'abord, dans la loi elle-même grâce à son esprit, ensuite par la subordination du règlement à la loi.

Nous verrons plus loin qu'en la forme la loi est une combinaison de commandement du pouvoir politique et d'adhésion de la volonté générale de la nation, laquelle est censée s'obliger ; c'est même cet élément d'obligation du peuple ou de la nation qui prédomine, car le propre de

la loi est d'être obligatoire eo même temps qu'exécutoire, taudis que le règlement est simplemeat exécutoire. Cette obligation de la nation fait présumer qu'au fond l*ordre contenu dans la loi est acceptable da point de vue de la liberté propre au commerce juridique, car la volonté générale de la nation est fortement imprégnée des principes de ce commerce pour Ja bonne raison que, pour chacun, dans la vie de tous les jours, la mécanique économique a bien plus d^importance que la machine politique. Comme^ par définition, la loi doit être acceptée, par définition aussi elle est acceptable et le point de vue de la liberté propre au commerce juridique y prédomine et constitue son esprit.

Quant au règlement pur et simple, où par déQnition régnent Varbitraire ou tout au moins Va priorisme gouvernemental et Tesprit de domination, il est subordonné à la loi par un ensemble de mesures que nous verrons plus loin, notamment par la théorie de Tillégalité des règlements.

c) Ainsi se trouve réalisé le second élément de Vétat de droite c'està-dire la subordination dans les règles de droit du point de vue du pouvoir politique au point de vue du commerce juridique. Il y a deux corps de règles ou deux couches de règles, dont Tune constitue le droit réglemeataire, dont l'autre constitue le droit légal, la première espèce de droit, qui se place exclusivement au point de vue du pouvoir de domination, est subordonnée à la seconde espèce qui se place principalement aa point de vue de la liberté du commerce juridique.

Cette subordination a son contre-coup jusque dans l'organisation des contentieux, et cela s'observe très nettement dans le contentieux administratif où il existe un contentieux de l'annulation pour les décisions exécutoires, fondé sur l'excès de pouvoir, c'est-à-dire sur des considérations tirées uniquement de la modération dans l'exercice du pouvoir de domination, et un contentieux de la pleine juridiction pour les opérations administratives fondé sur les habitudes du commerce juridique. Or, le contentieux de la pleine juridiction est considéré comm& ordinaire et le contentieux de l'annulation comme extraordinaire ^ c'est-à-dire que, là aussi, le point de vue du commerce juridique l'a emporté sur celui du pouvoir politique (i).

(i) On remarquera qu«, dans les développemeDls précédents, nous avons établi la distÎDctioD de la loi et du règlement en nous appuyant uniquement sur la structure de Véuu de droit dans Tinstitutlon sociale de l'État; nous n'ayons fait inlenrenir que des forces collectives qui s'équilibrent l'une l'autre en un certain ordre, le pouvoir polifique, d'une part, l'appareil collectif du commerce juridique d'autre part; c'est-à-dire que nous n'avons pas appuyé notre distinction sur des considérations tirées de l'effet que les règles de telle ou telle espèce peuvent produire vis-à-vis des individus. En matière d'organisation sociale, il est de bonne méthode de laisser de côté le point de vue de l'utilité pour las individus; il convient de raisonner comme si les forces sociales s'équilibraient par elle»-mémes. D'une certaine façon, toute l'organisation sociale est pour les individus, mais il rCy a p<u de eorrélation nécessaire entre la manière dont les indiindiu utilisent VorganisaUon sociale et la manière dont la société

N« 2. — La loi.

La .loi peut être déOnie : une règle statutaire de FÈtat qui interprète les rapports découlant de la nature des choses, du point de vue de la liberté {qui est aussi celui du commerce juridique) (1).

s'organise. Sans doute, le régime d*État, surtout le réKime coDstitutioonel, s'efforcent d'augmenter cette corrélation, mais ils ne réussissent jamais à rétablir complète et il reste Trai que la société s'organise avant tout pour elle-même, sauf aux individus à en tirer tout le parti quMIs peuvent.

Cette observation va nous servir à marquer ce qui nous sépare de la doctrine classique allemande sur la distinction de la loi et du règlement; elle a le tort de s'appuyer sur l'effet des règles de droit vis-à-vis des individus, en tant qu'elles consacrent ou ne consacrent pas à leur profit des droits subjectifs (Jellinek, Gesets und Verordnung; Laband, Droit public de Vempire allewand, t. II, p. 260 et s.). Le propre de la loi serait de contenir des règles juridiques consacrant des droits subjectifs, tandis que le règlement n*en consacrerait pas; mais le vice de la doctrine éclate immédiatement, car il y a des ordonnances ou règlements qui consacrent évidemment des droits subjectifs tandis qu'il y a des lois qui n'en consacrent pas, et alors l'on est conduit à déclarer que les ordonnances qui consacrent des droits subjectifs sont des lois; mais on se débat au milieu de difficultés inextricables, car cela signifie qu'il y a des règlements qui ont valeur [de lois ou qu'il y a des luis qui n'ont pas forme de loi ou, à l'inverse, qu'il y a des lois qui n'ont que valeur de règlement.

La vérité est que la question de savoir si des droits subjectifs sont consacrés au profit des individus n'influe pas sur la distinction. Un règlement peut consacrer des droits subjectifs, par exemple, un décret peut, en organisant le statut d'un corps de fonctionnaires, leur reconnaître certains droits; à l'inverse, une loi peut ne consacrer aucun droit subjectif, par exemple les lois constitutionnelles sur l'organisation des pouvoirs publics, cette circonstance n'empêchera point le règlement de rester règlement, ni la loi de rester loi.

La seule différence qu'on pourra relever entre une loi et un règlement qui consacrent chacun des droits subjectifs, c'est que les droits subjectifs consacrés par la loi seront plus stables, plus acquis, plus définitifs que ceux consacrés par un simple règlement. Et il ne faut pas entendre par là simplement que le règlement qui a consacré le droit peut être, en la forme, plus facilement modifié ou rapporté que la loi; il faut entendre aussi que les droits subjectifs consacrés par la loi sont naturellement perpétuels parce que la loi est naturellement définitive, tandis que les droits subjectifs consacrés par un règlement sont naturellement révocables parce que le règlement est naturellement provisoire. Aussi ne trouve-t-on des droits subjectifs consacrés par des règlements que dans le domaine de la vie administrative, qui est le domaine du provisoire, du révocable et du viager; on n'en trouve guère dans le domaine de la vie civile, qui est au contraire le domaine du perpétuel et du définitif. Spécialement, si le statut de certains fonctionnaires est établi par simple règlement et si, en somme, il n'y a pas grand intérêt, en cette matière, à procéder par la loi plutôt que par le règlement, c'est que du statut des fonctionnaires il ne peut jamais résulter que des droits viagers, révocables sons certaines conditions provisoires.

Sur le caractère provisoire et révocable des droits individuels administratifs, Cf. ce qui sera dit plus loin, v« Dom€Une public à propos des droits réels de jouissance des concessionnaires du domaine public et V. note dans Sirey, 1906. 3. 65, sous Cons. d'Ét., 25 mars 1906, Ministre du commerce.

(1) Ce point de vue implique en principe que, pour un but à atteindre et qui est prescrit, le choix des moyens est laissé aux individus. Par exemple, dans l'impêt des prestations, le contribuable a une faculttis solutionis. Pour la plupart des règles légales une certaine latitude est ainsi laissée.

On distingue ordinairemeat dans la loi des éléments de forme et des éléments de fond.