EXÉCUTION DES LOIS ET RÈGLEMENTS

dirigé contre un règlement de ce genre, parce qu'il participait de la forme de la loi (Cons. d'Ét., 20 déc. 1872, Fresnean) ; 2® un pareil règlement ne pouvait être taxé d'illégalité devant l'autorité judiciaire que s'il contenait des dispositions de nature législative excédant visiblement les limites de la délégation (Cons. d'Ét., 13 mars 1872, Brac de la Perrière; Conflits, 11 janv. 1873, Coignet. Cons. d'Ét., 26 janv. 1900, Malivert, Cfr. Laferrière, 2* édit., f. II, p. 9; Cass., 22 avr. 1P02, Fougue),

Si l'on veut échapper à la théorie de la délégation législative et cependant préciser la valeur pratique des règlements d'administration publique, il faut avoir recours à la théorie de « l'opération à procédure » entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif dont nous avons parlé. Le règlement d'administration publique serait le résultat d'une opération en partie liée dans laquelle le Parlement ferait au Gouvernement une proposition à laquelle celui-ci adhérerait, et la forme de Tacte d'adhésion, c'est-à-dire la confection du règlement, se trouvant être administrative malgré que la proposition soit législative, on aboutirait tout naturellement aux résultats suivants : 1* le recours en annulation serait possible contre le règlement d'administration publique, puisque celui-ci a forme administrative; 2<* on pourrait discuter, aussi bien devant les tribunaux judiciaires que devant le Conseil d'État, la question de savoir si le chef de TÉtat s'est tenu dans la compétence déterminée, par la proposition à laquelle il a adhéré.

Que le Conseil d'État ait ou non entrevu cette théorie de l'opération à procédure entre les deux pouvoirs, le fait certain est qu'il vient de déclarer le recours pour excès de pouvoir recevable contre le règlement d'administration publique et, par conséquent, de reconnaître sa forme administrative (Cons. d'Ét., 6 déc. 1907, Chemin de ferdeVEst.'è. 1908. 3. \ et la note; 7 juill. 1911, Decugis), M. Esmein, 5« édit., p. 617, aboutit a peu près à la même théorie (1).

Ajoutons que si le Gouvernement bénéficie d'une certaine latitude en f^equi concerne le moment où il promulgue les règlements d'administration publique (Cfr. l'article de M. Barthélémy, suprà^ à la p. 60), en revanche, la loi s'applique valablement avant la rédaction du règlement, à moins qu'il n'en ait été autrement ordonné (Cons. d'Ét., 30 nov. 1906, Jacquin, et les conclusions de M. Romieu, Lebon, p. 870; Cons. d'Ét., 22 févr. 1907, Angot).

B. Sanction des lois. — C'est ici qu'il convient de poser la proposition que la loi est en principe sanctionnée par la voie juridictionnelle et qu'elle ne l'est que très exceptionnellement par la voie administrative. Pour l'examen de cette proposition, il convient de distinguer les lois qui règlent l'activité des particuliers et celles qui règlent l'activité des admi- •

(1^ A noter que dans la rédaction de Tarrèt Decugis^ le conseil d*Étai a évité tout ce qui aurait pu rappeler raucieDue théorie de la délégation législative. Il dit simplement que le règlement contient une disposition contraire à celle de la loi.

68 LE HÉGIMË ADMINISTRATIF.

nistrations publiques ou qui conOeut  ces admiaistratioDs des opérations quelconques à exécuter.

— Il est bien clair que les lois qui règlent Tactivité des particuliers ne peuvent être sanctionnées que par la voie juridictionnelle, tes particu^ liers ne jouissant que très exceptionnellement du privilège de l'action directe, toutes leurs opérations juridiques doivent en principe être autorisées par le juge; par suite, toutes les opérations que prévoient les lois relatives à l'activité des particuliers provoquent l'intervention du juge. C'est le cas de toutes les lois du droit privé.

— Au contraire, les lois qui règlent l'activité des administrations publi^quessont exécutées par celle-ci par le procédé de l'action directe.

Cela ne présente pas de grands inconvénients en ce qui concerne les lois relatives au fonctionnement normal des services publics. En tout cas, si c'est un inconvénient de la gestion des services par une administration centralisée, cet inconvénient est compensé par les avantages de cette gestion.

Mais cela présente des inconvénients en ce qui concerne les lois spéciales qui chargent l'administration d'exécuter certaines opérations exceptionnelles de police ou qui la chargent d'inaugurer des réformes comportant des suppressions d'organisations antérieures.

Des lois de cette espèce devraient toujours contenir des injonctions aux particuliers d'avoir à supporter l'opération de police ou d'avoir à supprimer l'organisation ancienne sous peine de délit : le juge serait chargé d'assurer la sanction à V occasion du délit. Ainsi la loi serait parfaite parce qu'il est naturel, qu'étant obligatoire, elle soit sanctionnée par uo délit. Mais si elle n'a pas prévu de délit, les principes du droit criminel moderne qui n'admettent pas les peines arbitraires s'opposent à ce que le juge soit saisi d'infractions qui n'ont pas été formellement prévues. Dans ces conditions, la loi est imparfaite.

Mais est-ce une raison pour qu'elle ne soit pas sanctionnée du tout et à défaut de l'obligation sous peine de délit, qui est restée implicite et inefficace, n'est-ce pas l'occasion de remarquer qu'il y a aussi dans toute loi un ordre du gouvernement qui peut être sanctionné par la coerciiio administrative?

Il n'y a pas très longtemps que la question s'est posée d'une manière théorique, c'est a propos des campagnes de dissolution des congrégations, de laïcisation des écoles, de séparation des Églises et de l'État qui se sont poursuivies depuis 1880. L'administration a été amenée, pour l'exécution des lois de laïcisation, à expulser des congréganistes parla voie administrative, à poser des scellés sur des immeubles, à inventorier de • force les meubles des églises, à expulser des desservants de leur presbytère, etc.; les tribunaux administratifs ont été saisis de recours et la question a été étudiée.

Nous ne saurions mieux faire, pour exposer la jurisprudence qui s'est

EXÉCUTION DES LOIS ET RÈtiLEMENTS. 69^

établie sur ce point, que de reproduire les conclusions de M. le commissaire du Gouvernement Chardenet, formulées à propos d'un arrêt du CoDseil d'État du lï mars 1909, Commune de Triconville, rendu dans aoe affaire où il y avait eu expulsion du desservant qui, de concert avec la municipalité, continuait à jouir gratuitement du presbytère malgré la loi du 9 décembre 1905, et apposition de scellés sur la porte du presbytère, Recueil Lebon, p. 275 :

«La quesUon posée par le recours, dit M. le commissaire du Gouvernement, a une portée générale, elle dépasse les limites du litige dont vous êtes saisis. 11 s'agit de retendue des pouvoirs appartenant normalement à radministration pour assurer Texécution des lois ou des actes administratifs. Il s*agit de savoir, si, dans le cas où un fait, bien que prohibé par la loi, ne tombe sous le coup d'aucune disposition delà loi pénale, la puissance publique doit rester désarmée vis-à-vis d'une résistance à la loi. 11 s'agit de savoir si l'autorité administrative, qui dispose de la force publique, a le droit de s'en servir sans l'intervention du juge répressif. Il s^agit de l'exécution forcée d'une prescription légale par la voie administrative.

La question n'est plus nouvelle aujourd'hui, elle a été tranchée par le Tribunal des conflits et par vous-mêmes.

Il a été jugé par le Tribunal des conflits, dans de nombreuses décisions, qa'uQ préfet agit dans le cercle de ses attributions, comme délégué du pouvoir exécutif, en vertu d'un décret prononçant la fermeture d'un établissement congréganiste par application de l'art. 13, § 3, de la loi du !<'■' juillet 1901, lorsqu'il prescrit l'évacuation immédiate de cet établissement et l'apposition des scellés sur les portes et fenéties de llmmeuble et qu'il n'appartient pas à rautorité judiciaire d^arrêter les effets et d'empêcher l'exécution de cet acte administratif (Trib. des conflite, 2 déc. 1902, Société immobilière de Saint- Just; 6 déc. 1902, de Maunabré; 13 déc. 1902, Dugas). Il en a été décidé de même en ce qui concerne : Tordre donné par un préfet à un évéque d'évacuer l'évêché (Trib. des conflits, 23 mars 1907), l'ordre donné à un desservant d'évacuer un jardin ayant appartenu à la fabrique et mis sous séquestre (Trib. des conflits, 29 févr. 1908). Le Tribunal des conflits n'avait statué que sur le caractère administratif de l'acte du préfet. Restait aux intéressés la faculté de vous déférer pour excès de pouvoir l'acte du préfet, en contestant sa légalité. Ils n'y manquèrent pas.

Vous avez rejeté les recours par le motif que le préfet n'avait point excédé ses pouvoirs (Cons. d'Ét., 19 févr. 1904, Abbé Grall, 4 mars 1904). Ces recours avaient été formés par les propriétaires des immeubles sur lesquels les scellés avaient été posés; et voici ce que nous lisons dans votre décision du 19 février 1904 : « Considérant que la loi du 1''' juillet 1901 qui, à la date de « larrêté attaqué, n'avait pas encore été complétée par celle du 4 décembre 1902, « ne contenait aucune sanction judiciaire applicable dans le cas de fermeture d'éta- « biissement prononcée par l'autorité tfdministrative en vertu de l'art. 13 de la « loi dtt f* juillet 190! ; qu^il suit de là que pour assurer l'exécution du décret « ordonnant la fermeture de rétablissement formé à Saint-Méen par les Filles du « Saint-Esprit', congrégation autorisée à Saint-Brieuc, il ne pouvait être procédé « que par la voie administrative, considérant enfln que si le préfet a prescrit l'ap- « position des scellés, cette mesure, ordonnée comme suite et complément de

u révacualion forcée des locaux el pour assurer à cet égard rëxécution du décret « précité, n'est pas entachée d'excès de pouvoir... ».

Il résulte de toute cette jurisprudence, d'une part, que l'exécution forcée d'une prescription léfçale par la voie administrative rentre dans le cercle des attributions du préfet comme délégué du pouvoir exécutif, et, d'autre part, qu'en procédant ainsi, le préfet n'excède point ses pouvoirs.

Ces décisions si importantes, du Tribunal des conflits et du Conseil d'État, ne pouvaient point passer inaperçues. Elle:» ne le pouvaient point, parce qu'elles consacraient une théorie nouvelle, ou tout au moins une théorie qui n'avait jamais été consacrée par des décisions de justice. Elles le pouvaient d'autant moins que M. le commissaire du Gouvernement Homieu, lorsqu'il avait conclu devant le Tribunal des conflits le 2 décembre 1902, avait donné en quelque sorte le commentaire avant la lettre de ces décisions ; il avait exposé, avec k plus grande netteté et la plus grande précision, la théorie que le Tribunal des conflits, puis vous-mêmes, alliez consacrer.

<t Est -il besoin d'ajouter que ces décisions ne devaient pas rester à Tabri des u critiques? Les uns, raisonnant surtout en droit, invoquèrent le grand principe « de la séparation des pouvoirs et virent, dans ces décisions, ce qu'ils ont appelé « l'exercice de la souveraineté par l'autorité administrative. Les autres ont envi- <( sage surtout les dangers que présentait la théorie consacrée par ces décisions, « prévoyant des atteintes possibles à la liberldindividuelle, faisant, d'autre pan, « ressortir que si l'apposition des scellés ne constituait ni une expropriation ni « une confiscation, elle n'entraînait pas moins interdiction faite à un propriétaire « de jouir librement de sa chose en dehors des cas prévus par la loi, se refusant , « enfin, à admettre que l'administration puisse enlever à un particulier la posses- « sion de son immeuble, parce qu'elle suppose qu'il en fera un usage délictueux, u et cela aussi longtemps qu'elle le jugera opportun, puisque, malgré le caractère « temporaire que l'on reconnaît à la mesure, c'est à Tadminist ration seule qu'il « appartient d'apprécier à quel moment les scellés devront être levés ».

Vous avez reconnu vous-mêmes, ainsi que le faisait M. Romieu dans les conclusions que nous vous rappelions tout à l'heure, que l'exécution forcée d'une prescription légale par la voie administrative n'était pas sans présenter certains inconvénients, et vous avez cherché à resserrer dans d'étroites limites les cas où Ton pourrait avoir recours à ce moyen. L'exécution forcée par la voie administrative ne sera possible et légale que si certaines conditions sont remplies, et voici ces conditions :

\^ Il faut, en premier lieu, que l'opération administrative, pour laquelle l'exécution est nécessaire, ait sa source dans un texte de loi. Il faut qu'il y ait un texte imposant une obligation ou portant une interdiction;

2® Il faut qu'il y ait lieu à exécution forcée, c'est-à-dire qu'il y ait soit désobéissance, soit résistance caractérisée à la prescription légale;

3° Il faut, en troisième lieu, qu'il n'y ait pas de sanction judiciaire et qu'ainsi l'exécution, par la voie administrative, soit rendue nécessaire;

4® Il faut, enfin, que les mesures d'exécution forcée tendent uniquement à assurer l'obéissance à la loi ;

[5*^ Ajoutons que ces mesures d'exécution sont de la compétence'exclusive du préfet représentant la puissance publique (Cf. Cons. d'Ét., 17 mars 1911, Abbé Bouchant et les conclusions de M. Blum, Lebon, p. 349)].

LA SÉPARATION DE L'aDMINISTRATION ET DU GOUVERNEMENT, 71

Oq peut trouver fâcheuses ce? exécutions de la loi par la voie adminis^ trative; c'est uotre sentiment et il est partagé par beaucoup de gens, peot-étre par Tadministration elle-même. Nous sommes trop habitués ài*étatde droit et aux formes judiciaires, pour que ces coups de force De causent pas une impression pénible. Mais, cela dit, et s'il s'agit de la légalité du procédé, nous sommes obligés de confesser qu'il nous parait légal. D'une part, il est la conséquence logique de notre régime administratif dans lequel radministration est plus forte que la justice; la justice ordinaire n'est elle-même, d'une certaine façon, qu'une branche du pouvoir exécutif : dans les cas où cette justice ordinaire ne peut pas être saisie, on retombe dans la voie administrative qui sans doute esi extraordinaire^ mais qui, d^nne certaine façon, est fondamentale. D'autre part, il existe une tradition d'exécution par la voie administrative qui, en réalité, n'a été interrompue que pendant certaines périodes très calmes da XIX* siècle, mais que l'on saisit très bien sous le premier Empire, soas la Révolution, sous l'ancien régime, et pour laquelle on peut remonter jusqu'à l'Empire romain.

Pour mettre un terme à ces exécutions des lois par la voie administrative, ce que, croyons-nons, tout le monde doit souhaiter, il sufOrait de voter un texte plus large que l'art. 471, n^ 15 du Code pénal, sanction- Daotpar une amende de simple police absolument toutes les décisions réglementaires de l'administratioD et non pas seulement les règlements de police; alors il suffirait que, pour assurer Texécution d'une loi quelconque, même imparfaite, l'autorité administrative prît un arrêté réglementaire ; toute résistance à cet arrêté deviendrait une contravention et eeserait au juge de simple police d'ordonner les mesures d'exécution qui seraient la suite de la contravention (1).

§ 5. — La séparation de l'administration et du gouvernement* — La Juridiction administrative. — Les actes de gouverne" nient.

On dit souvent que l'administration est une des Fonctions du gouvernement, mais c'est une fonction qui, une fois ditTérenciée, tend à se séparer du gouvernement et même à réagir sur lui. Quand on affirme l'identité du gouvernement et de l'administration, on ne songe qu'à l'administration centrale de l'État, mais il suffit d'envisager l'administration locale décentralisée des départements et des communes, pour sapercevoir qu'elle est déjà beaucoup moins gouvernementale et, si on descend à l'administration des établissements publics, on constate qu'elle

(i) Cf. 90r cette questioo : Coallits, 2 novembre 1902, Société immobilière de SêhU'Jutt^ Sirey, 1904. 3. 17, conclusiooB de M. Hofiiieu et ma note; Chavegrin, note ànti Sirey, 1904. 1. 57; Bertbélemy, Rev. du dr»U public, 1904, p. 318; Duguit, Manuel, 1, p. 682.

n'a plus rien ou presque rien de gouvernemental. Ainsi, gouvernement et administration nous apparaissent comme deux choses voisines et connexes, mais cependant comme des choses qu'il y a intérêt à séparer plutôt qu'à confondre.

La définition exacte et la distinction du gouvernement et de l'administration constituent une des grandes difficultés du droit public. D'un point de vue purement descriptif et organique, M. Esmein dit : « La société j politique est comme une machine puissante et compliquée; le gouverl nemeni est le moteur, les fonctionnaires de l'administration sont les ' organes de transmission et les rouages de la machine >». Il observe, d'ailleurs, à la suite de M. Ducrocq, que l'organisation administrative est plus stable que l'organisation gouvernementale : « à chacune de nos nombreuses révolutions, la forme du gouvernement a changé; parfois même on n'a plus eu, pendant un temps plus ou moins long, de gouvernement légal, mais seulement un gouvernement provisoire et de fait; cependant le fonctionnement de radmiuistratioo n'a pas été interrompu un seul jour... le moteur était changé, mais la machine n'en continuait pas moins sa marche régulière». Il observe encore que, dans des pays où le personnel administratif était particulièrement instable jusqu'à ce jour, comma par exemple aux États-Unis, on commence à se rendre compte que c'est un inconvénient et que l'on tend à la permanence de la force administrative, à la coastitution d'un substratum administratif, véritable sécurité de la société civile (1). I Ces vues descriptives contiennent une grande part de vérité. La com* paraîson du « moteur » est peut-être ce qu'il y a de moins exact, du ' moins dans une administration décentralisée, car nous verrons que l'administration décentralisée possède un mouvement autonome, et que le gouvernement se cantonne de plus en plus dans le contrôle. Mais deux idées précieusds sont à retenir, celle de la régularité, de la continuité et de la stabilité de l'action administrative, et celle que l'administration est un su/^^fra^um de la société civile et, par conséquent, appartient à la nation gouvernée plutôt qu'au gouvernement.

Ces observations doivent être rapprochées d'une autre, à savoir qu'historiquement, l'administration apparaît plus tardivement que le gouvernement; elle se développe au moment de la superposition du régime d'État aux institutions patrimoniales, le régime d'État voulant détacher les individus de ces institutions primaires et se les attacher, en leur rendant d'une façon régulière et avec la préoccupation du bien public des services qui, jusque-là, leur étaient rendus d'une façon irré-

(1) Op. oit., 5« édil., p. 20-23, avec les citations de M. Francis Nevirtoo Thorpe, Récent constitution making in the United States, M. Thorpe appelle radmiDistration UQ quatrième pouvoir. « En politique, dit-il, la reconnaissance de ce quatrième pouvoir trouve son expression dans le service civil dont la réforme implique une administratioa ûxe des affaires » (p. 49).

LA SÉPARATION DE l' ADMINISTRATION ET DU GOUVERNEMENT. 73

gulîère, avec des préoccupations fiscales ou qui ne leur étaient pas. rendus du tout, phénomène qui s'est produit très clairement lorsque le pouvoir royal s'est surajouté aux pouvoirs féodaux.

En faisant bloc de toutes ces indications, on peut avoir une idée de la fooction gouvernementale et du gouvernement considérés comme distinds de Tadministration.

A. — La fonction administrative, avons-nous dit, consiste essentiellement à pourvoir aux besoins publics par la police et par l'organisation de services publics; elle vise Tordre public et le service, elle ne vise pas directement la centralisation politique de la nation, au contraire, elle va volontiers vers la décentralisation (V, suprà^ p. 9 et s.).

B. — Quant au gouvernement considéré comme distinct de Tadministration, il a aussi sa fonction propre qui est « la centralisation politique de la nation ». La nation est naturellement décentralisée et acéphale, elle se compose d'une confédération d'institutions et de situations autonomes (V, mes Principes de droit public, p. 245). La fonction du gouvernement de l'État est de la centraliser et, ainsi, de lui constituer la léte qui lui manque. Cette centralisation s'opère de deux façons, selon qu'elle utilise la différence des éléments nationaux pour les agencer en une synthèse organique, ou selon qu'elle opère par l'assimilation des éléments. Le premier procédé a été celui de tous les gouvernements. Platon, dans un de ses dialogues, l'a revêtu d'une belle image en comparant l'art du chef d'État à celui du tisserand qui, avec des fils multicolores de laine et de soie, tisse une étoffe homogène. C'est le procédé politique ou diplomatique. Le second procédé est spécial au gouvernement de l'État et, à mesure que le régime d'État s'affermit, il prend plus d'importance. Il consiste à assimiler le plus possible tous les éléments de la nation, de façon qu'ils forment bloc par leurs seules similitudes^ Les agents de cette espèce de centralisation sont les mœurs, l'éducation et les lois, qui sont établies sur la base de l'égalité entre les hommes et qui, par conséquent, dégagent et appuient sur l'institution d'un régime public ce qu'il y a de commun entre eux.

Ainsi l'Administration est pour le service public et le gouvernement pour la centralisation politique (1) : ce sont deux tendances très différentes qui doivent fatalement provoquer une séparation plus ou moins accentuée entre les deux éléments.

L'étude de la séparation graduelle du gouvernement et de l'administration comporterait des développements sur les points suivants :

4* Sur la centralisation et la décentralisation, car Tadministration cen-

(1) La foDCtioo de centralisatioo que nous reconoaissoDs au gouvernemeat se rapproche, par certàÎDs côtés, du caractère moteur que M. Esmein lui attribue par rapport à radniiDtstnitioD ; elle le dépasse, cependant, en ce sens que la centralisation peut s*opérer par d*autrei procédés que la direction motrice et, par exemple, par le contrôle.

tralisée est plus confûDdue avec le gouvcirnemeot que radministratioD décentralisée;

2"* Sur le syadicalisme des foDCtionnaires, qui est une espèce de décentralisation et, en tout cas, une séparation du personnel administratif et du personnel gouvernemental;

3"" Sur le contrôle gouvernemental exercé, soit sous forme do tutelle administrative, soit sous forme de juridiction, et remplaçant Tantique impulsion gouvernementale ;

4* Sur la catégorie des actes dits € de gouvernement » considéré comme séparés des actes administratifs.

Nous sommes appelés à retrouver les deux premières questions à propos de l'organisation administrative et, par suite, nous ne leur consacrerons ici aucun développement; mais nous croyons utile, au contraire, de présenter quelques considérations sur la juridiction administrative considérée comme un moyen de contrôle du gouvernement sur l'administration et aussi sur la catégorie des actes de gouvernement.

I. De la juridiction administrative considérée comme un moyen de contrôle du gouvernement sur l'administration. — La juridiction dite administrative a toujours en réalité été une juridiction gouvernementale, du moins depuis Tan VIH où les conseils de préfecture furent substitués aux directoires de département et où le Conseil d'État fut réorganisé ; mais elle a subi une double évolution qui l'a placée de plus en plus haut au-dessus de l'administration active: d'une part, elle a été séparée de l'administration active; d'autre part, elle a subi la même investiture directe du peuple ou de la nation que la juridiction civile.

Jusque vers 1860, malgré l'institution des conseils de préfecture et du Conseil d'État, la juridiction administrative a été très mêlée à l'administration active, à cause de la pratique de la juridiction ministérielle qui avait réussi à s'introduire; pour une quantité d'affaires, les ministres étaient considérés comme juges de premier ressort et le Conseil d'État comme juge d'appel; or, devant les ministres, les affaires se jugeaient dans les bureaux en la forme administrative et, par suite, la procédure juridictionnelle se confondait avec la procédure administrative. Cette confusion a graduellement cessé à partir de 1860; le Conseil d'État a peu à peu relégué les ministres dans l'administration active ets'est attribué à luimême, en premier ressort, la compétence qu'on leur avait à tort reconnue. Il est resté, avec les conseils de préfecture, le seul juge ordinaire du contentieux administratif et, même, il a pris le rôle déjuge de droit commun; on peut considérer cette évolution comme achevée depuis 1889 (Cons. d'Ét., 13 déc. 1889, Cadot, S. 92. 3. 17, et la note) (1).

(i) V. l'histoire de cette évolulioo dans mon étude intitulée Les élément» du contentieux. Recueil de législation de TouloiMe^ 1907, p. 149 et b. On peut citer parmi les dernières décisions qui acceptaient encore Tidée du ministre-juge. Cous. d'Et. 28 mars 1885, Vivarèe.