LES ACTES DE GOUVERNEMENT

ÎI. Les actes de Gouvernement (1). — Si la juridiction admiolstrative semble devoir établir complètemeot sa dominaiioa sur Faction administrative, en revanche, il y a une action directe gouvernementale sur laquelle elle n'a point de prise; il y a des actes dits de gouvernement dont la juridiction administrative ne connaît pas, môme a posteriori.

Le Conseil d'Ëtat, saisi d'un, recours contre l'un de ces actes, déclare « qu'il ne lui appartientpas d'en connaître id (Cons.d'Ét., 28 févr. 1896, Rom); s'il ne faisait pas spontanément cette déclaration, l'opinion générale est que Tart. !26 de la loi du 24 mai 1872 permettrait au gouvernement d'élever le conflit et de porter devant le Tribunal des conflits la question de savoir si le Conseil d'État ne doit pas être dessaisi (2).

11 faut bien observer que c'est à raison de la nature de Tacte que le recours n'est pas recevable. La Rn de non-recevoir existe, alors même que le requérant a qualité pour agir, c'est-à-dire, alors même qu'il invoque un intérêt direct et personnel à «l'annulation de l'acte, bien mieux, alors même qu'il invoque un droit acquis (Décision Rosat, précitée) (3).

La théorie des actes du gouvernement est fort embrouillée, faute d'y avoir appliqué une méthode suffisamment sévère, il y a trois questions : celle du critérium de l'acte de gouvernement, celle de l'utilité qu'il y a à mettre cet acte hors du contentieux, celle des effets qu'entrc^ne la mise hors du contentieux :

a) L'acte de gouvernement n'est pas aisé à distinguer, le critérium est difficile à trouver ; on peut le chercher, soit du côté de la forme de l'acte, soit du côté de sa nature ou de sa matière :

1"" On a beaucoup cherché un élément de forme qui permît de distinguer l'acte de gouvernement de l'acte administratif ordinaire, on n'a rien trouvé de ce côté. Les efforts ne pouvaient pas aboutir parce que, si en soi lafooction gouvernementale est distincte delà fonction administrative, eo revanche, il apparaît, au simple examen de notre constitution, que les mêmes organes sont chargés indifféremment des deux fonctions et

(Ij Bibliographie : Laferrière, Juridiot, adm.y 2* édit., t. II, p. 3t et s.; Aucoc, Conférences, 3* édit., t ï, n» 289; Ducrocq, Cours de dr. adm., V édit., t. I, n» 64; BaU>ie, Dr, adm., t. VII, n«* 389 et s.; Michoad, Des actes de gouvernement, br. Grenoble, 1889; Brémond, Des actes de gouvernement. Revue du droit public, 1896, U I, p. 23; R. Jacqaelin, PHnoipes du contentieux administratif, p. 297 et s.; Maorice Le Courtois, Théorie des actes de gouvernement, 1899. Cet ouvrage contient one bibliographie complète.

(2) Cet article est ainsi conçu : « Les ministres ont le droit de revendiquer devant le Tribunal des conflits les affaires portées à la section du contentieux et qui n'appartiendraient pas au contentieux administratif ». Il est la reproduction de Tant. 47 de la loi de 3 mars 1849, et a toujours été interprété en ce sens. V. Le Courtois, op, cit., p. 56-76.

(3) « Considérant qu'il n'appartient pas au Conseil d'État de connaître d'un débat fondé sur Us droits qui résulteraient d'une convention diplomatique m,

qu'il n'y a pas d'organe spécialement goiiverDemental, ni même de procédure spéciale qui s'appliquerait uniquement à des actes gouvernemeo* taux. C'est ainsi, notamment, qu'on ne saurait qualifier « actes de gouvernement » tous les actes délibérés en conseil des ministres ou tous les actes du pouvoir exécutif approuvés par un ordre du jour des Chambres (1). On ne saurait, à l'inverse, prétendre qu'il ne faut chercher d'actes de gouvernement que parmi les actes du chef de l'État et ceux des ministres; à la vérité, le chef de l'État et les ministres constituent le goxivei'nement, mais les préfets et les gouverneurs des colonies agissent sous leur autorité (V. Cons. d'Ét., 18 mars 1898, Conseil général du Sénégal, reconnaissaot la qualité d'acte de gouvernement à un arrêté de gouverneur de colonies).

2** Ayant échoué du côté de la forme de l'acte, on s'est rejeté sur sa nature; n'y a-t-il pas dans l'acte de gouvernement une matière spéciale? N'est-ce point un acte de la fonction gouvernementale et cette fonction n'est-elle poiot distincte de l'administrative? De ce côté, il y a plus de chances d'aboutir, mais à la condition de procéder avec une extrême prudence, car c'est chose grave que de soustraire des actes au contentieux, et par là même à l'observation de la légalité.

D'abord, en quoi consiste la fonction gouvernementale et en quoi se distingue-t-elle de la fonction administrative. Il y a, nous le savons, deux opinions principales : pour certains auteurs le gouvernement est le principe et le ressort de l'administratioD, il est le moteur, tandis que. l'administration n*est que l'agent de transmission et d'exécution (â) ; pour d'autres, le gouvernement a pour fonction d'assurer la centralisation politique, tandis que l'administration a pour fonction d'exécuter les services publics (3). Je m'attache, en ce qui me concerne, à cette dernière formule (V. suprà^ p. 72); je la crois d'autant plus exacte que, historiquement, il apparaît des gouvernements bien longtemps avant qu'il ne s'organise des administrations et des services publics et que la fonction primordiale de ces gouvernements rudimentaires est d'assurer la centralisation politique du groupe. Mais je reconnais, d'une part, que l'autre

(1) Confl., 5 novembre 1880, Marquigny; 20 mars 1887, Princes d'Orléans et prince Murât; 15 mars 1889, Dufeuille; Cf. Laferrière, Jurid. adm., t. II, p. 28 el p. 33; Le Courtois, op. cit,, p. 96. Au reste, si d*ordiDaire le critérium tiré de la forme des actes est le meilleur parce qu'il est le plus commode, ici il serait exlrèmemeat dangereux, parce qu'il dépeodrait du Gouveroement, en donnant à des actes quelconques la forme gouvernementale consacrée, de les soustraire au recours contentieux, il D*y aurait plus aucune garantie.

(2) Esmein, Éléments de droit constitutionnel^ introd., p. 14; Blunlschli, Théorie générale de VÉtat, p. 491 ; Vivien, Étude administrative^ t. I, p. 29 et s. ; Ducrocq, t. I, no 32.

(3) Âucoc, Confér, admin., t. I, n*» 4; R. Jacquelin, Les principes dominants du contentieux administratif, p. 310; et même Laferrière, op, cit., '..Il, p. -33.

u ce qui domine dans Tacle de gouvernement c'est donc i^on caractère politique »• -