LES ACTES DE GOUVEKNEMENT

formale D*est pas inexacte, elle vci seulement moins au fond des choses, d'aotrepart, que toutes ces formules ont le même inconvénient qui est de De pas fournir de critérium précis, car où s'arrête le moteur de la puissance executive et où commence l'organe de transmission? dans quels actes assare-t-on la centralisation politique, dans]quels autres assure-t-on seulement l'exécution des services publics? La formule à laquelle nous nous sommes arrêtés serait la plus dangereuse de toutes si nous la laissions dans son imprécision, car elle aboutirait à la fameuse théorie du mobile qui, en effet, fut appliquée pendant longtemps par la jurisprudence. Si l'acte de gouvernement est celui qui assure la centralisation politique, ou autrement dit celui qui suppose raison (TÈtat, ne faut-il pas aller jusqu'à dire que tout acte du pouvoir exécutif, s'il prend en fait une importance politique à raison des circonstances du moment, est un acte de gouvernement? Or, cette conséquence beaucoup trop dangereuse est aujourd'hui universellement condamnée (t).

Si les formules par lesquelles on peut définir la fonction gouvernementale sont insuffisantes, il n'y a plus qu'un moyen de sortir d'embarras, qui est de procéder par énumération. Il y aura certains actes, dont on connaîtra la liste, qui seront par nature des actes de gouvernement et qui le seront dans tous les cas. Cette liste sera limitative. L'établissement de cette liste est le parti auquel on s'est arrêté; on peut dire que la doctrine y travaille de concert avec la jurisprudence, mais si Ton va au fond des choses, l'autorité qui doit être considérée comme chargée de la dresser est le Tribunal des conflits, puisque, d'après l'art. 26 de la loi du ^4 mai 1872, le Gouvernement « peut revendiquer devant lui les affaires portées devant la section du contentieux qui n'appartiendraient pas au contentieux administratif».

Finalement, l'acte de gouvernement est celui qui figure dans une certaine énumération d'actes politiques dressée par la jurisprudence administrative, sous V autorité du Tribunal des conflits (2).

(1) Il n'est pas contestable qae jusqu'en 1872 le Conseil d*Êtat a appliqué la théorie du mobile politique; en cela il voyait avec une grande justesse que la ronctton gouver- DemenUile est essentiellement politique, mais il suivait une pente inquiétante; les arrêts par lesquels il a rompu avec cette doctrine sont ceux du 19 février 1875, Prince Napoléon^ et du 20 mai 1887, Duc éTAumale et Prince Joachim Murât.

(2) Cette définition est la traduction exacte de la solution admise dans la pratique (Cf. Laferrière, op, cit., p. 33). Mais, en France» nous sommes si peu habitués à reconnaUre à la jurisprudence un pouvoir propre, que certains auteurs se sont ingéniésà trouver dans la loi elle-même Pénumération des actes de gouvernement afin que la juridiction n'eût qu*à appliquer la loi. Ils ont songé qu'il existe des lois confltitulionoelles distioetes des lois ordinaires et ils ont eu Tidée de chercher dans ces lois constitutionnelles la liste des actes de gouvernement; ce seraient tous les actes et seulement les actes qui sont Vexieuiion directe d'une disposition formelle de la Constitution, Celte formule est de M. Ducrocq, 7« édit., I, p. 88. Elle a été reprise et suivie dans le détail avec beaucoup de patience par M. Le Courtois, op. oit., p. 112 et s. — Elle est cependant inacceptable. Sans deute, la liste à laquelle elle conduit concorde en fait, à peu

Voici la liste géûéralement admise :

1« Actes relatifs aux rapports da Gouveroement avec les Chambres, décrets de convocation et d'ajournement des deux Chambres, décrets de dissolution de la Chambre des députés, décrets de promulgation dès lois, décisions par lesquelles le ministre refuse de présenter un projet de loi au nom du Gouvernement sur une affaire donnée (Cons. d*Ét., 17 févr. 1888, Prévost; 15 nov. 1896, Jacquot); 2* certaines mesures de sûreté intérieure de TÉtat, les décrets établissant Tétat de siège (1), les décrets

près, avec celle établie par la Jurisprudence, mais il y a des désaccords f&cheuz : ainsi, sous le prétexte que la loi du 25 février 1875, art. 8, dit du chef da l'État qu*il « nomme à tous les emplois civils et militaires », il en faudrait conclure que les nominations et les révocations de fonctionnaires opérées par décrets sont des actes de gouvernement; cela arrêterait le développement du recours pour excès de pouvoir contre les décrets de révocation qui est si intéressant, cela mettrait hors du droit la situation des fonctionnaires, ce qui est tout à fait inacceptable. Puis, à regarder les choses de plus haut, cette doctrine procède d'une fftche use méprise sur le rôle des constitutions écrites; elles sont pour la garantie de la liberté; è cause de cela, dans certains pays, on écrit dans la Constitution beaucoup de règles étrangères aux rapports des pouvoirs publies, afin d'assurer des libertés, et 11 se trouverait par une singulière ironie que, si nous en usions de même, nous ne ferions par là qu'augmenter la liste des actes de gouvernement! — Est-il donc si difficile d'admettre que la jurisprudence aura un pouvoir propre, que sans doute elle sera tenue d'obéir aux dispositions formelles de la loi, mais qu*en Tabseoce de dispositions formelles elle s'inspirera directement de la nature des choses?

(l) Uétat de siège. — Une des plus grandes garanties des libertés individuelles est la séparation du pouvoir militaire et du pouvoir civil et la prépondérance donnée à ce dernier. Mais le régime civil ne peut être établi ainsi sans ioconvénient qu'en temps de paix. En temps de guerre avec Tétranger, ou bien en cas de troubles intérieurs, le salut de rËtat exige, au risque de diminuer momentanément les garanties des citoyens, que ]*on établisse, au contraire, le régime militaire. Le régime militaire peut être établi, soit pour le pays tout entier, soit pour une région déterminée. Il est essentiellement transitoire. On rappelle état de siège parce que le type est le régime auquel est soumise une place réellement assiégée. On distingue : !<> L'état de siège réel (L. 10 juill. 1791; D. 24 déc. 1811 et 10 août 1853); 29 l'état de siège fictif ou politique (L. 9 août 1849; 3 avr. 1878).

Effets, — Les effets sont les mômes dans les deux cas. Les pouvoirs dont l'autorité civile était revêtue, pour le maintien de l'ordre et de la police, passent à l'autorité militaire, au moins ceux que celle-ci veut prendre : 1« les tribunaux militaires peuvent être saisis des crimes et des délits contre la sûreté de la République, contre la Constitution, contre l'ordre et la paix publique; 2* l'autorité militaire a le droit de faire des perquisitions de jour et de nuit dans le domicile des citoyens; 3» elle a le droit d'interdire les publications et les réunions qu'elle juge de nature à causer des désordres. Ainsi : sûreté individuelle, inviolabilité du domicile, liberté de la presse, liberté de réunion sont suspendues.

Déclaration et levée (art. 1", L. 3 avr. 1878). L'état de siège ficlif ne peut être déclaréqu'en cas de péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection à main armée, une loi peut seule le déclarer. Cette loi désigne les communes, les arrondissements ou départements auxquels il s'applique, elle fixe le temps de sa durée. A l'expiration de ce temps, l'état de siège cesse de plein droit, à moins qu'une nouvelle loi n'en prolonge les effets. Suivent des règles qui, en l'absence des Chambres, permettent au pouvoir exécutif de déclarer Tétat de siège sous certaines conditions : ce sont ces décrets établissant l'état de siège qui ont le caractère d'actes de gouvernement. Quant à l'élat de siège réel, il résulte des faits de guerre.

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rendus en mati^e de police sanitaire (1 ) ; 3<> les actes relatifs à la sûreté extérieure de PÉtat et, d'une manière générale, aux relations diplomatie ques(2); 4* les faits de guerre, à la condition qu'ils soient imposés par les nécessités immédiates de la lutte (Cons. d*Ët., 22févr. 1907, LeCharlier) (S) i 5* les décrets de grâce (4); 6® les arrêtés de gouverneurs de colonies modifiant la situation légale des territoires coloniaux, transfor> mant par exemple une portion de colonie en territoire de protectorat (Cons. d'Ét., 18 mars 1898, Conseil général du Sénégal); 7^ les annexions de territoires et les actes qui en règlent les conséquences (Cons. d'Ét., 5 août 1904, DameRavero;^ mars 1905, Maurfe; 5 juill. !907, fluwklot; î\ juillet 1911, Said-ali).

De tous ces actes, ceux qui out le plus énergiquement le caractère d'actes de gouvernement sont ceux relatifs à Ja sûreté extérieure, ce qui se conçoit aisément, aussi la jurisprudence qui, sur ce point est un peu rigoureuse, ne fait-elle aucune distinction; notamment elle ne distingue pas entre les actes généraux et les actes particuliers ou mesures d*exécution (5); elle ne distingue pas non plus entre les actes de nature dvplo" matique qui, par eux-mêmes, peuvent susciter des difficultés internationales et les actes à forme diplomatique qui, bien souvent, ne peuvent pas en susciter (V. la décision très critiquable, Cons. d'Ét., 12 févr. 1904,

(1) On ne doit pas reconnaître le caractère d*actes de gouvernement à d'autres mesures de sûreté intérieure, sous peine de tomber dans l'arbitraire. — Ni aux mesures de police iodividuelle qui pourraient être prises contre tels ou tels (c'est ce qui résulte du dernier état de la jurisprudence en ce qui concerne les mesures prises contre les membres des dynasties déchues, Cons. d'Ét., 19 fëvr. 1875, Prinoe Napoléon; 20 mai 1887, Prineet éC Orléans et prince Murât; ConU, 25 mars 1889, Du feuille)-^ ni aux ioesares générales de haute police qui présenteraient un caractère exceptionnel (c'est ce qai résulte des décisions rendues à propos d'arrêtés préfectoraux qui ayaient interdit Taffiehage de manifestes séditieux. Cons. d'Ét., 2 avr. 1886, Fontenaud, et à propos de laoératioDS d*affiches électorales opérées sur l'ordre du sous-préfet et du ministre, Confl., 15 fé?r. 1890, Vincent).

(2) Cf. Laferrière, op. cit., t. II, p. 46 et s. V. Cons. d'Ét., 12 février 1904, Baohatori, acte du consul et du ministre retirant à un étranger le bénéfice de la protection . française; Cons. d'Ét., 10 mai 1911, OUzenski, arrestation arbitraire d'un français à rètranger, refus du gouvernement d'intervenir pour réclamer une indemnité.

(3) Cf. Laferrière, op. etc., t. Il, p. 53 et s.

(4) Cons. d'ÉL, 30 juin 1893, Gugel, S. 95. 2. 41 et la note. On a objecté que les décrets de grftce n'avaient pas d'importance politique, à quoi les événements n'ont pas lardé à fournir la réponse ; la grâce a, d'ailleurs, autant d'importance politique que l'amnistie qui en a certainement.

(5) Par conséquent, ont la qualité d'actes de Gouvernement, non seulement laconclu- 8ioQd*aQ traité diplomatique, mais encore les actes particuliers par lesquels le traité est exécuté, i la condition qu'ils soient eux-mêmes diplomatiques; spécialement, la répartition entre les intéressés d'une somme versée par une puissance étrangère, en vertu d'accords diplomatiques, à titre de réparation de dommages (Cons. d'Ét., 5 janv. 1847, Counon; 20 avr. 1867, Dubois; 12 févr. 1860, Limantour). Par conséquent, encore, les faits de gnerre les plus particuliers, l'occupation d'un domaine, la démolition d'une maison, etc., peuvent avoir la qualité d'actes de gouvernement.

H- - Pr. 6

Bachatori et les observatioDs, LeboD, p. 105. Mais V. une décisioD qui semble indiquer un revirement du tribunal des conflits, 25 mars 1911, Bimzier, S. 1911. 3. 105 et la note).

Au contraire, quand il s'agit de la sûreté intérieure de l'État, la jurisprudence se montre moins sévère. Ici, elle distingue entre les mesures de principe et les mesures d'exécution (1).

h) Ainsi conçue, avec son interprétation modérée qui pourrait encore être accentuée par la jurisprudence, il semblerait que la théorie des actes do gouvernement dût échapper à la critique. Outre qu'elle répond à une idée juste, à savoir qu'il y a des nécessités politiques qui s'imposent à l'État lui-même et sur lesquelles il ne doit pas être contraint de s'expliquer, elle présente encore dn grands avantages au point de vue du libre développement du contentieux administratif.

Ce qui a créé la théorie des actes de gouvernement, c'est le besoin d'élever une barrière devant la juridiction administrative depuis qu'elle est devenue une justice déléguée (L. 24 mai 1872; cf. Le Courtois, op. cU,t p. 8i). Cette barrière a été placée dans la distinction de ce qui est gouvernement et de ce qui est administration. Moyennant cette garantie d'indépendance bien modeste, le Gouvernement laisse au Conseil d'État pleine liberté pour faire pénétrer les recours et, avec eux, la régularité dans toute l'administration; il lui abandonne même les actes les plus discrétionnaires, pourvu qu'ils soient administratifs et non pas gouvernementaux. Ceci est la condition de cela. On peut affirmer que si le Gouvernement n'avait pas pleine sécurité pour une certaine catégorie d'actes, il disputerait à la juridiction administrative tous les actes d'adnninistration discrétionnaire. Il se mettrait sur la défensive. La théorie des acte? de gouvernement est le résultat d'un compromis. On a mis certains actes hors de la légalité, moyennant ce sacrifice, tous les autres actes pourront être soumis progressivement à la légalité. Ce compromis avantageux donne au contentieux administratif, et parla au droit public, uo vaste champ de développement (V. ces considérations dans Sirey, 1893. 3. 129 ' en note) (2).

(1) C'est pourquoi, en matière d'étnt de siège, nous n'avons fait figurer sur la liste que les décrets établissant ledit état de siège, et non point les arrêtés de police ou les mesures individuelles de police qui ont pu être prises pendant Télat de siège par Tautorité militaire (Confl., 28 juill. 1873, Pelletier; Cons. d'Ét., Zk déc. 1875, Mémorial des Vosges; Cf. Laferrière, op. cit., t. II, p. 37). Même solution en matière de police sanitaire, les décrets prenant des mesures générales sont seuls des actes de gouvernement, les mesures d'exécution n*en sont pas (Cons. d'Ét., 26 févr. 1863, Guilbaud; Cf. Laferrière, t. Il, p. 42).

(2) La théorie des actes de gouvernement a cependant été vivement et habilement attaquée comme inuUle par M. Michoud, Des actes de gouvernement, br., Grenoble, 18S9. et M. Brémond, Des actes de gouvemement. Revue de droit public, 1896, 1. 1, p. 23. La tactique de ces auteurs a consisté à prétendre que, pour tous les actes qui figurent dans la liste des actes de gouvernement, il n'était nullement besoin d'invoquer