LES ACTES DE («OLVERNEMENT

e) On observe géoéralement, d'une façon im peu sommaire, que la théorie des actes de gouveroemeol met ces actes hors du contentieux et

cette qQalité spéciale pour les faire échapper aux recours contentieux ; déjà, pour des iBotifs variés, chacun d'eux y échapperait, de sorte que la catégorie des actes de gouveroemeot aurait le pire des défauts, celui d'être inutile. En somme, les actes de gouveroemeot oe seraient que des actes d'administration très objectifs, plus objectifs encore qoeles actes discrétionnaires, mais de même nature. Prenons, par exemple, les décrets de cooTocation ou d'ajournement des Chambres ; est-il utile de déclarer que ce sont des ictes de gouvernement pour que les recours contentieux soient irrecevables? nullement, dit-oD. D'abord, devant quelle juridiction porterait-on ces recours? il n'en est aucune qui soit organisée pour ce débat constitutionnel entre le pouvoir exéciitir et le pouvoir législatif. Ensuite, qui serait qualifié pour intenter les recours? Seraient-ce les Chambres? mais ce ne sont pas des personnes morales, elles ne peuvent pas ester en justice. Deoc, par la seule force des choses, et en vertu des seuls principes juridiques existants, les décrets de convocation et d'igournement des Chambres échappent au recours, et il est inutile d*aller en chercher la raison dans une prétendue qualité d'acte de gouvernement. Voilà l'argumentation.

Voici maintenant la réponse : 1« l'argumentation précédente n'est pas toujours de mise; quand, par exemple, il s'agit de mesures d'exécution relatives à des traités diplomatiques, il y a des intéressés qui ont qualité pour former des recours, qui même ont des droits à faire valoir, il y a une juridiction compélente qui est le Conseil d'État; ces recours seraient parfaitement recevables, s'il n'y avait pas la fin de non recevoir spéciale tirée de leur qualité d'actes de gouvernement. On peut protester contre le résultat, on De peut nier que là la théorie des actes de gouvernement ne fonctionne (Coos. d'Ét., 28févr. 1896, ffosat, décision du ministre retirant à un médecin étranger l'autorisation d'exercer la médecine en France : celui-ci forme recours et invoque les droits qu'il tiendrait d*uDe convention diplomatique : « Considérant qu'il n'appartient pas au Constil d'Etal de connaître d'un débat fondé sur les droits qui résulteraient d'une convention diplomatique, etc. »); 2^ même dans les hypothèses où, actuellement, les recours sont écartés par les seuls principes juridiques existants, ce serait s'opposer au développement de ces principes que de ne pas mettre franchement hors du droit les actes de gooTemement. Reprenons l'exemple des décrets de convocation et d'ajournement des Chambres. On prétend d'abord qu'il n'y aurait point de tribunal compétent et pourquoi? Ce sont des décrets, en principe, le recours pour excès de pouvoir est recevab<e contre tous les décrets, il serait pour le moins dangereux de restreindre ici la compétence du Conseil d'État sous prétexte qu'il n'est pas une juridiction constilutiunnelle. parce que ce prétexte pourrait être invoqué à propos d'autres actes (d'ailleurs, tes conflits sont matière constitutionnelle et pendant longtemps le Conseil d'État les a jugés). Mais alors on prétend que personne n'aurait qualité pour intenter le recours, que les Chambres n'ont point la capacité d'ester en justice. Pourquoi pose-t-on ce principe? Le Conseil d'État reconnaît bien à d'autres corps élus capacité d'ester en justice lorsqu'il s'agit de défendre leurs prérogatives, par exemple, aux conseils généraux (Cons. d'Ét., 8 août 18r72, La^et), Ainsi, pour justifier Tirrecevabilité du recours contre certains décrets très particuliers, on arrêterait le développement de ce principe général, à savoir que les assemblées élues peuvent ester en justice (sur la personnalité des Chambres législatives, V. Cons. d'Ét., 3 févr. 1899, Joly, S. 99. 3. 121, la note). On pourrait multiplier les exemples, on constaterait que l'évolution de nombre de principes juridiques iniéressants se trouverait ainsi arrêtée si Ton supprimait la catégorie des actes de gouvernement.

Sans doute, il est fâcheux qu'il y ait des actes hors du droit, mais ce n'est pas la seule occasion où Ton constate que le droit est pratiquement limité parles faits; lorsque cela est pour éviter un plu:^ grand mai, il faut bien l'accepter. D'ailleurs, il n'est pas

hors de la légalité, il est bon d'examiner d*uD peu près ces effets de la théorie : \^ Il est certain que les actes de gouvernement sont soustraits au recours contentieux en annulation, notamment au recours pour excès de pouvoir et que, de ce chef, il y a fin de non recevoir absolue ; î* Y a-t-ii également fin de non recevoir au recours contentieux ordinaire, notamment au recours en indemnité? La question des indemnités s'est posée à l'occasion de faits de guerre (Cons. d'Ét., 3 mars 1905, Mante; 2i févr. 1907, Le Cfiartier) à l'occasion aussi de mesures diplomatiques (Coqs. d'Ét., 18 déc. 189i, Vandelet et Faraud, S. 93. 3. 129 et la note); elle a toujours été résolue dans le sens de la fin de non recevoir; 3* Enfin, si, par un acte de gouvernement, il est porté atteinte à une propriété privée, la nature de l'acte s'oppose-t-elle à ce que, devant les tribunaux judiciaires, une indemnité soit accordée pour dépossession définitive? Si la question se posait, je ne verrais pas d'obstacle à Tindemnité, d'une part, parce que le fait de la dépossession est indépendant de la nature de l'acte (V. infrà, p. 93). D'autre part, parce que la théorie des actes de gouvernement est exclusivement relative aux relations de la juridiction administrative et de Taction gouvernementale.

§ 5. — Limites du droit administratif du côté du droit privé; sa situation par rapport au droit commun; théorie de la voie de fait; théorie de la responsabilité des fonctionnaires.

A. Situation du droit administratif par rapport au droit commun. — Sous celte rubrique, la question qui s'agite est celle des rapports du droit administratif avec le droit privé, car c'est dans le droit privé que se trouve le droit commun. Le droit administratif est-il une branche du droit commun, ou bien est-il un droit exorbitant du droit commun, et par suite radicalement autonome par rapport à celui-ci? Voilà le problème à trancher.

Tout d'abord, il convient de définir le droit commun.

La question du droit commun naît de la combinaison pratique de la règle et de l'exception, combinaison que nécessite, en toute matière sociale, l'extrême diversité des choses. Comme il y a plusieurs branches du droit, très différentes entre elles, et comme cependant il faut bien ramener le droit à l'unité, il est entendu qu'il y a un droit qui constitue la règle et les autres l'exception. Comme la raison d'être de l'État est l'établissement du régime civil et le développement. de la vie civile, le droit commun est le droit civil, les autres branches du droit sont plus on moins exceptionnelles par rapport au droit civil (1). Cette combinaison

dit que la liste des actes de gouvernemeot établie par la jurisprudence soit arrêtée ne varietur. Je serais assez de l'avis de Afl. G. Teissier qui estime que cette liste pourrait être réduite (La responsabilité de la puissance publique, n** 106 et s.). (1) V. sur le régime civil, le chap. viii de mes Principes de droit public,