LA GESTION PRIVÉE

sont réglementées par des lois et règlements qui sont spéciaux et c'est un signe extérieur auquel la jurisprudence s'est souvent attachée.

Mais le principe comporte des exceptions. Et, d'abord, la loi peut elle* même, soit imposer à l'Administration d'employer des moyens de droit commun, soit transformer plus ou moins en moyens de droit commun les procédés administratifs. C'est ainsi que l'expropriation pour cause d'utilité publique a été organisée avec une procédure en grande partie judiciaire, c'est ainsi que le recouvrement des contributions indirectes s'opère par des moyens judiciaires, ainsi encore que les relations des expéditeurs avec l'administration des chemins de fer de l'État sont régies par les lois commerciales, etc.

Une autre exception doit être admise dans une certaine mesure qui est affaire d'appréciation : dans de certaines opérations, il est admissible que l'Administration soit laissée libre d'user pour obtenir un certain résultat, soit des moyens spécialement administratifs, soit des moyens civils ou commerciaux. Ainsi, il a été reconnu que, pour le transport maritime d'un certain matériel, le ministre avait pu procéder par affrètement conomercial au lieu d'user du marché administratif de fournitures (Cons. d'Ét., 6 juin. 188îî, Ministre dn Commerce). M. le commissaire du GouveraeDQent Romieu a fort bien dégagé ce point dans ses conclusions sous l'affaire, Cons. d'Ét., 6 février 1903, Terrier (S. i903. 3. 25) et il a fait de l'emploi du procédé administratif un des caractères de la gestion administrative, ce qui est exact, à la condition d'ajouter que l'emploi du procédé administratif est en principe obligatoire pour l'AdministratioD et que celle-ci ne peut que très exceptionnellement user des moyens du droit commun.

Développements sur la nature des actes et des opérations de la gestion privée. — Les actes et contrats que passent les administrations pour leur domaine privé, ou même pour ceux de leurs services qui sont gérés d'une façon domaniale, tels que ventes, achats, baux à ferme, dons et legs, emprunts des départements et des communes, marchés de fournitures des mêmes, etc., sont traités en principe d'après les règles du droit civil (1); ils donnent lieu à des situations contentieuses civiles d'où

(1) Encore faut-il observer quMI y a une forme administrative pour passer ces contrats, et qo*au fond la pratique administrative modifie singulièrement les règles du droit civil, par exemple dans la matière des dons et legs.

Forme dite administrative. — Les contrats de gré à gré peuvent être passés dans la forme notariée ou dans la forme dite administrative. La forme dite administraUve confère raothenticilë sans qu'on ait besoin de recourir au ministère d'un notaire. Les actes ■ont simplement dressés sur papier libre ou sur imprimé, et signés par Tadministratenr compétent et les parties, si elles savent le faire; si elles ne savent signer, il faut l'attestation de deux témoins. La question de savoir si ces actes doivent être ensuite Umbrés et enregistrés est réglée p)ir les art. 78 à 80 de la loi du 15 mai 1818, les aetes portant transmission de propriété et d'usufruit, des adjudications ou marchés de tonte natnre, les cautionnements relatifs à ces actes, sont soumis à Tenregistrement et

DaisseDt, non point des recours coDleotieux administratifs, mais des actions judiciaires portées devant les tribunaux civils. Les opérations de la gestion privée n'ont donc plus grand'chose d'administratif, et cependant il convient de faire deux réserves :

\^ Les actes de la vie civile des administrations sont subordonnés à des décisions exécutoires de principe qui pourront en être isolées et qui pourront être Tobjet de recours pour excès de pouvoir; beaucoup sont précédés de décisions d'assemblées délibérantes, conseils municipaux, conseils généraux; beaucoup doivent être approuvés par des décisions de l'autorité supérieure, de telle sorte que leur validité dépend souvent de celle de décisions administratives auxquelles ils sont subordonnés (validité qui ne saurait être appréciée que par le juge administratif) (i);

2** Les actes de la vie civile sont conditionnés^ au point de vue de leur exécution, par les règles de la comptabilité publique qui s'appliquent absolument à toutes les opérations des administrations; de telle sorte que Vexécution financière des contrats de la vie civile est subordonnée à des décisions prises par la voie budgétaire (inscriptions au budget, inscriptions d'office, ordonnancement, etc.).

Contentieux de la gestion privée. — Ce contentieux est judiciaire, il donne lieu à des actions civiles portées devant les tribunaux ordinaires. Cependant ces actions sont soumises à certaines formalités : il y a, pour

au timbre, les autres ea sont dispensés. Passés au oom de l'État, et des départements, ces actes entratoeot exécution parée; au nom des communes ils ont tous les caractères , des actes authentiques, sauf Tezécution parée (Cire. min. du 19 mai 1840, et jurisprudence); même chose a fortiori pour les établissement publics. Ils peuvent contenir constitution d'hypothèque conventionnelle. Un décret du 12 août 1807 recommandait aux hospices Tacte notarié, mais des instructions récentes prescrivent au contraire l*acte en la forme administrative.

Timbre et enregistrement, — L. 15 mai 1818, art. 80 ; « Tous les actes, arrêtés, décisions des autorités administratives non dénommés dans Part. 78, sont exempts de timbre sur la minute et de Tenregistrement, tant sur la minute que sur l'expédition. Toutefois, aucune expédition ne pourra être délivrée aux parUes que sur papier timbré, si ce n*està des individus indigents, à la charge d'eu faire mention dans Texpédition ». Les actes dénommés dans l'art. 78 sont des actes de gestion translatifs de droits réels ; ils sont soumis au timbre et à renregistrement. De même, toutes les demandes faites à TAdministration sont assujetties au timbre (L. 19 brum. an VII), sauf les pétitions au Corps législatif, demandes de secours, lettres de rappel, communication dans Tinlérét de la chose publique.

(1) Pendant longtemps, le Conseil d'État a estimé que la décision exécutoire accompagnée d*un acte de la vie ordinaire s'incorporait à cet acte et ne pouvait pas être Tobjet d*un recours pour excès de pouvoir; il opposait la fin de non recevoir tirée de l'exil tence d'un recours parallèle; il fallait attaquer au civil Topération entière, sauf à faire apprécier la validité de la décision exécutoire par le Conseil d'État, gr&ce à une question préjudicielle. Par des décisions récentes, il a renoncé à cette jurisprudence. Désormais, le cas échéant, la décision exécutoire sera annulée sur recours pour excès de pouvoir et le juge civil, saisi ensuite d'une actioq en nullité de la convention, aura à tenir compte de la chose jugée au Conseil d'État (V. infrà. Recours pour excès de pouooir; recours parallèle; Cons. d'ÉL, 4 avril 1905, Martin).

LA VOIE DE FAIT DE l' ADMINISTRATION. 94

certaines d'entre elles, obligation de déposer un mémoire préalable entre les mains de l'autorité administrative; de plus, un certain nombre d'afîTaires sont jugées sommairement et avec certaines particularités de procédure (V. infrà, partie du contentieux).

!!. La voie de fait de V administration (1). — Il y a des occasions où l'activité de l'administration perd tout caractère juridique spécial et, par conséquent, tout caractère administratif et où elle devient une voie de fait justiciable des tribunaux ordinaires. Cela se produit dans deux hypothèses, lorsque l'administration a agi sans droit et lorsqu'elle n a pas employé les procédures qui sont reconnues être à son service. Il y a donc la voie de fait par manque de droit et la voie de fait par manque de procédure.

1* La voie de fait par manque de droit, — L'administration publique est évidemment l'exercice de pouvoirs légaux. L'administration ne d^it pas confondre son but qui est l'accomplissement de la fonction administrative, avec les moyens qu'elle peut employer. Pour la réalisation de son but, elle ne peut pas employer toute sorte de moyens, mais seulement les moyens qui lui ont été reconnus comme des prérogatives et comme des droits.

Si, par exemple, l'administration a pu procéder à des laïcisations d'écoles ou à des fermetures d'établissements congréganistes, c'est, bien évidemment, parce que des lois spéciales lui avaient conféré ce droit spécial.

En dehors du droit d'expropriation ou du droit de réquisition militaire, Tadministration n'a aucun pouvoir de semparer d'une chose appartenant a un particulier, spécialement elle n'a point le droit de confiscation; elle n'a pas le droit de réquisitionner des hommes sous forme de corvée en dehors du service militaire et des prestations vicinales. Elle n'a pas le droit de maintenir en prison un citoyen sans jugement, par mesure de police (Cass., 3 août 1874, Haasc. Valentin), ni d'expulser de France un Français par mesure administrative, etc.

2« La voie de fait par manque de procédure. — D'un autre côté, pour exercer les pouvoirs légaux de l'administration, la puissance publique est tenue d'observer des procédures légal es, et si elle exerce des pouvoirs, même légaux, en dehors de toute espèce de procédure ou avec des procédures qui ne soient pas reconnues être à son service, c'est comme si elle agissait sans pouvoirs légaux (V. à ce sujet, à l'occasion des scelli's administratifs, la note dans Sirey, 1904. 3. 17, sous Confl., S déc. \90i. Société imm. de Saint'Just;CÎ. Cons. d'Ét., 19 févr. 1904, Bernier; Confl., 19 mars 1904, Awaro).

Dans un cas comme dans l'autre, qu'il y ait opération en dehors des

(1) Aatoioe de Chabut, Contribution à Vétude des voies de fait en matière admi^ nistrative, 1907.

92 LE RÉGIME ADMINlSTRilTIF.

pouvoirs légaux, ou opération en dehors des procédures légales, l'acte de la puissance publique doit être qualifié de voie de fait^ parce qu'il n'est plus administratif.

L'autorité judiciaire devient compétente pour restituer dans le droit et allouer des indemnités, s'il y a lieu (Confl., 5 juill. 4898, Trani\ et même pour empêcher la voie de fait de s'accomplir, par une décision en référé (Confl., 28 janv. 1899, maire de Périgueux) (1).

— La voie de fait par manque de droit ou de pouvoir légal de l'administration a donné lieu à quelques décisions intéressantes (V. en matière de saisie administrative, la décision Cons. d'Ét., 9 mai 1867, Michel Lévy^ affaire de la saisie et de la confiscation de l'ouvrage du duc d*Aumale, Histoire des princes de Condé : V. article Reverchon, Revue pi'atique, 1867, t. XXIV, p. i, De la saisie administrative; Cf. Laferrière, op. cit., t. I, p. 479; Confl., 10 déc. 1910, Merot, recépage d'arbres accrus sur le talus d'un chemin vicinal).

— La voie de fait par manque de procédure existe dans deux séries de cas : 1* si l'acte a été accompli par un agent qui n'avait pas délégatiott régulière de la puissance publique (2) ; 2»si l'acte, quoique accompli par un agent administratif ayant délégation régulière, l'est en dehors des procédures légales de l'administration (3); il ne suffirait pas qu'il y eût une irrégularité ou une omission dans une procédure, il faut qu'il y ait absence totale de toute procédure.

(i) Dans le cas de la voie de fait, il y aura fréquemment fait personnel d'un fonctionnaire, mais la responsabilité de celui-ci ne fait pas obstacle à ce que Tinléressé poursuive directement, à rencontre de l'administration, le redressement de son droit.

D'autre part, la voie de fait ne saurait être confondue avec le fait de service, préjudice causé par une faute dans le service administratif, qui donne lieu à une réclamation devant les tribunaux administratifs (V. inft'à) ; la voie de fait n'est pas un fait de service, puisqu'elle est totalement en dehors des pouvoirs de l'administration ou de ses procédures, et par conséquent en dehors de l'exécution des services. La voie de fait ne doit pas non plus être confondue avec l'acte entaché d'excès de pouvoir : un acte entaché d'excès de pouvoir n'en reste pas moins administratif (Cons. d'Ét., 5 mai 1877, X^umonnidr-Carriof). Il convient de remarquer que la voie de fait par manque de droit confine à l'excès de pouvoir pour incompétence, mais c'est une incompétence qui va jusqu'à l'usurpation de pouvoir, il n'y a aucune apparence de compétence (Cf. Laferrière, II, 497) ; de même, la voie de fait par manque de procédure confine à l'excès de pouvoir par violation des formes, mais c'est une violation des formes qui va jusqu'à l'absence totale de formes.

(2) Cas de l'entrepreneur de travaux publies qui s'empare d'un terrain en vue d'une occupation temporaire sans autorisation du préfet, L. 29 décembre 1892, art. 16 (Cons. d'Ét., 31 juill. 1903, Armelin; 16 mai 1904, Lascosteê).

(3) Par exemple, si un entrepreneur de travaux publics départementaux commençait à construire, sur la place publique d'une ville, sans qu'il y ait eu entre les deux administrations entente amiable ou sans qu'il y ait eu procédure d'expropriation (espèce de la décision maire de Pérîgueax)^ ou s'emparait d'un terrain privé avant l'expropriation (Cons. d'Ét., 16 févr. 1906, Sauvelet), Par exemple, encore, dans le cas de démolition d'un édifice menaçant ruine sans observation de la procédure de la loi da 21 juin 1898.

l'atteinte au droit de propriété. 93

De V atteinte au droit de propriété ou à la possession par une voie de lait. — La théorie de la voie de fait doit être complétée par celle de Tatteinte au droit de propriété. Le lien consiste en ce que toute atteinte à la propriété ou à la possession portée sans droit par Tadoiinistration constitue une voie de fait et entraîne la compétence Judiciaire pour l'action •en indemnité. Cette conséquence est détachable de l'acte administratif.

Il y a atteinte au droit de propriété entraînant compétence judiciaire daos deux hypothèses : \^ dans le cas de dépossession déGnitive d'un objet de propriété résultant indirectement d*une opération administrative qui, par elle-même, ne devait rien entraîner de semblable (délimitation du rivage de la mer entraînant une emprise; ouvrage public mal planté; atteinte portée à un brevet industriel, Cons. d'Ét., 3i juill.1896, Carré); 2« dans le cas de dépossession provisoire occasionnée sans cause légitime, par exemple prise de possession administrative d'un immeuble menaçant ruine pour le démolir, lorsque ensuite l'arrêté du maire est annulé (Confl., 29 juill. 1876, Lecoq; 12 oov. 1881, Pezet; 19 mars 1904, Maudière; Cass., 17 déc. 1895, Ville de Toulouse c. Gratian) (1); trouble à la possession (Confl., 10 déc. 1910, Mérot).

Observation. — Par la théorie de l'atteinte au droit, le droit de propriété violé poursuit par lui-même la réparation, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de la nature de l'opération qui a entraîné le dommage, par <^la même que la conséquence en est détachable ; peu importe que ce soit une opération administrative, comme dans le cas de la concurrence déloyale d'un service ou comme dans le cas de l'emprise résultant d'une <Jélimilation du domaine public, ou bien que ce soit une opération gou- Ternemeotale(2).

(1) V. l'ezceUent traité de M. Ferdinand Sanlaville, De V occupation définitive tans expropriation, Paris, 1890; Cass., 12 février 1901, Martel : « Attendu que toute tiolation du droit de propriété rentre en principe dans ie domaine exclusif de l'autorité judiciaire •.

En restreignant à la dépossession d*un objet de propriété la théorie de l'atteinte au droit, avec la compétence judiciaire qu'elle entraîne, je me sépare de beaucoup d'auteurs considérables qui ont manifesté l'intention de retendre à loutes les atteintes portées à tous les droits individuels (Ducrocq, 7* éd., t. II, p. 13; Aucoc, Conf, de droit «dm., I, n« 289; E. Laferrière, Traité de la juridiot. adm„ I, 478 et s., 529, 544), mais, d'une part, il est certain que la législation, par les dispositions relatives à i*ezpropriatioo pour cause d'utilité publique, fait une place privilégiée à la propriété et loi donne vis-à-vis de Tadministration des prérogatives que n'ont pas les autres droits individuels. D'autre part, le droit de propriété est le seul qui puisse subir ce préjudice spécial qui s'appelle la dépossession, préjudice qui est suffisamment injuste par lui-même pour qu'on puisse qualifier de voie de fait l'acte qui foccasioone.

(2) On pourrait citer comme admettant une action judiciaire des décisions comme celle <lu Cons. d'Ét., 11 août 1866, Hamilton, confirmation de titre nobiliaire; mais tout le monde reconnaît aujourd'hui que la saisie administrative d'un livre ou d'un journal n'est pas une opération gouvernementale. Quand il s'agit d'actes de gouvernement indiscutables comme les faits de guerre et lorsque la propriété a été totalement détruite, comme dans l'hypothèse où des 'ballots de laine avaient été mis sur des épaulements

m. Le fait personnel des fonctionnaires et la responsabilité des fonctionnaires (4). — Le droit commua reprend encore son application, non pas précisément vis-à-vis de l'administration, mais vis-à-vis des fonctionnaires, lorsque ceux-ci ont commis un fait personnel; il est bien clair que Tacte accompli par le fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions ne peut être considéré comme accompli au nom de l'administration et bénéficier des prérogatives de celle-ci, que s'il reste conforme à un certain type habituel d'acte administratif qui est donné par le fonctionnement normal des services publics. Si l'acte se présente avec des caractères anormaux, il n'est plus le fait de l'administration, mais le fait personnel du fonctionnaire et si ce fait a été dommageable pour quelqu'un, il doit entraîner la responsabilité de l'agent et une responsabilité appliquée par le juge de droit commun, parce que l'agent n'est couvert par la prérogative que lantqu'il reste dans la ligne de sa fonction, de même que l'administration elle-même n'est couverte que tant qu'elle reste dans la limite de son droit (V. infrà, livre 11, chap. i. Règles générales de f organisation administrative, théorie de l'organe).

Pratiquement, le fait personnel du fonctionnaire ne commence qu'à la faute qui confine au dol. Nous verrons plus tard que l'administration française couvre ses fonctionnaires quand ils ne commettent que des fautes impersonnelles, dites fautes de service. Elle les couvre alors, par conséquent les affranchit de la responsabilité personnelle, et elle se reconnaît responsable' à leur place (2). Seulement, cette responsabilité de l'administration pour les fautes de service est une matière administrative qui relève de la juridiction administrative, parce que la faute de service n'est passéparable de l'acte administratif, tandis que le fait personnel du fonctionnaire en est séparable.

On ne demande finalement au fonctionnaire que de ne pas sortir, par une faute excessive, des traditions de la fonction et, comme le dit M. Laferrière, « de ne pas, dans le fonctionnaire, faire apparaître l'homme avec ses passions ou ses défaillances ».

Ce qu'il faut bien comprendre surtout, c'est que le « fait personnel », par cela même qu'il est en dehors des traditions de l'administration, même des mauvaises, doit consister en quelque circonstance ayant accompagné l'acte administratif, mais détachable de cet acte, suivant

pour amortir les projectiles (Cods. d'Ét., 8 août 1873, Faglin)^ la question se poserait vérilablemeot.

{i) Bibliographie : Laferrière, Traité de la juridict. admin,, 2r édit., I, p. 647 et s.; Jacqaelin, Principes du contentieux, p. 113 et s.; Béquet- Laferrière, v» Fonctionnaires, qo« 269 et s.; Depaule, Étude historique sur la responsabilité des fonctionnaires, Toulouse, 1902. — Sur la législalion anglaise, V. Sibert, Principes généraux sur la situation juridique des fonctionnaires anglais^ Revue du droit public, 1911, p. 209 et s.

(2) A moins qu'elle ne soit formellement exonérée de toute responsabilité, ce qui arrive, par exemple, dans les transmissions télégraphiques.