LA LIAISON DU CONTENTIEUX PAR LA DÉCISION PRÉALABLE

tion administrative demeure la base da système (l). Mais comment greffer le contentieux sur la réclamation? C'est un problème à résoudre que de forcer Tadminist ration à accepter l'instance, même devant un juge administratif, car, en principe et sauf dans les contentieux très évolués dont la première instance se déroule devant le conseil de préfecture, on ne peut pan faire condamner CadminUiration par défaut (2).

Pour comprendre la portée de cette dernière observation, il faut connaître Thistoire des procédures primitives. Les instances judiciaires apparaissent dans l'histoire comme une transformation des arbitrages : ce sont des arbitrages dans lesquels ''arbitre est fourni par Tautorité publique. Mais l'arbitrage est, par définition, accepté des deux parties dans un comppQrois préalable. A mesure que l'arbitre primitif devient un juge public, on voit bien que le défendeur sera obligé d'accepter le compromis de riostaoce, mais, d'une part, il n'y sera obligé que par des voies d'exécution indirectes et, d'autre part, l'instance ne pourra être liée que s'il comparaît devant le juge, dût-on l'y traîner obtorto coUo, de telle sorte qu'il n'y a pas de condamnation par défaut. La procédure du défaut est un progrès très récent des instances, elle marque une soumission des individus au régime du droit dont les peuples primitifs, dans leur farouche et vaniteuse indépendance, n'avaient aucune idée. *

il est peut-être irrévérencieux de comparer la mentalité d'une administration centralisée et bureaucratique à celle des peuples primitifs, pourtant on y constate la même susceptibilité vaniteuse et Içi même impatience du frein extérieur; l'administration du premier Empire, de

(1) D'une part, du côté de TadmiDistré, bien des réclamations injustifiées seront faites qui ne seront point suivies de recours contentieux, et ainsi s'évaporeront, sans grand dommage, bien des irritations passagères qu'il serait peu babile de faire entrer de piano dans Tengrenage du contentieux. D'autre part, pour l'administration, la réclamation administrative est un avertissement qui, souvent, Tinvitera à examiner de plus près l'affaire et lui permettra d'éviter le procès en donnant satisfaction. 11 est vrai que les administrateurs cèdent souvent à une tendance fâcheuse, qui est justement de faire juger au contentieux toute affaire un peu douteuse j70i^r mettre leur responsabilité à couvert. On dirait que, depuis le grand développement du contentieux, ladministration active a perdu le courage de reconnaître spontanément ses torts. Pour lui rendre ce courage et aussi pour éviter les frais de procès inutiles, il a été créé au ministère des Travaux publics une institution très louable et dont il faut souhaiter la généralisation dans tous les ministères. C'est un comité consultatif du règlement amiable des entreprises et fournitures, devant lequel les intéressés peuvent être convoqués et qui donne son avis avant la décision du ministre (D. 24 déc. 1907; Arr. 8 févr. 1908).

(2) Sur toute cette matière, V. mon article Les éléments du contentieux^ dans le Recueil de législation de Toulouse, 1905, p. 46 et s. ; et 1907, p. 149 et s. ; cf. Artur, Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, 1905, p. 136 et s.; Jacquelin, Principes dominants du contentieux administratif 1899; Labayle, La décision préalable^ condition de formation du contentietùx administratif, Paris, 1907. La plupart de ces auteurs ont le tort de ne pas se placer au point de vue de l'évolution historique du contentieux administratif français, M. Labayle notamment.

H. ~ Pr.

la Restauration, de la moDarchie de. Juillet et môme encore celle du second Empire, s'estimait trop au-dessus de Tadministré pour admettre qu'elle pût être obligée de lier une inslance avec lui et surtout qu'elle pût être condamnée par défaut envers lui.

II. La liaison de r instance par la décision préalable. — La solution que le droit administratif français a trouvée, après des tâtonnements, est d admettre que le contentieux soit lié par la décision rendue par l'autorité administrative compétente sur la réclamation, ou du moins sur la question contentieuse.

A. Histoire de cette pratique de la liaison de r instance. — Voici, indépendamment du progrès des mœurs démocratiques, par quelles transitions juridiques la réforme s'est opérée : il y a eu le stade déjà juridiction ministérielle et celui de la décision préalable.

Stade de la juridiction ministérielle. — Depuis le commencement du XIX* siècle jusque vers 1860, on a cru pratiquement, dans le monde administratif, que les décisions exécutoires prises par les administrateurs sur des réclamations, surtout celles prises parles ministres, constituaient des jugements de première instance. Cette opinion reposait sur une équivoque, en ce sens qu'elle confondait le jugement psychologique d'ordre intérieur que comporte toute décision, avec le jugement juridictionnel d'ordre extérieur que comportent les instances. Mais cette opinion présentait des avantages pratiques : d'une part, elle fournissait une explication de Teffet exécutoire des décisions administratives, il était entendu qu'elles s'exécutaient « comme des jugements »; d'autre part, elle masquait la difficulté de la liaison du contentieux, le ministre, en rendant sa décision sur la réclamation de l'administré, acceptait le contentieux en ce sens qu'il acceptait que sa décision, considérée comme un jugement de première instance, fût portée en appel au Conseil d'État. Ainsi il acceptait l'instance, non pas à la façon d'une partie, mais à la façon d'un juge du premier degré qui accepte que sa sentence soit portée en appel et qui, d'ailleurs, vient la défendre devant le juge du second degré.

Stade de la décision exécutoire préalable. — Après soixante ou quatrevingts ans de pratique de cette juridiction ministérielle, on était arrivé à consolider ce résultat, à savoir que les ministres venaient défendre devant le Conseil d'État des décisions qu'ils avaient rendues au préalable dans des matières eontentieuses ; mais, chemin faisant, on avait lentement acquis la conviction que ces décisions préalables, quoique rendues sur dos matières eontentieuses, ne constituaient pas en ellesmêmes des jugements de première instance, qu'elles n'étaient que des décisions administratives exécutoires, par lesquelles le ministre prenait position sur la question litigieuse. D«is lors, si le ministre continuait à venir devant le Conseil d'Etat défendre sa décision, ce n'était plus en qualité déjuge de premier ressort, mais en qualité de plaideur : il n'y avait plus deux degrés de juridiction, il n'y en avait plus qu'un. Mais