l'administration et lbs recours contentieux

Section II. — Distinction du contentieux de la décision exécutoire (oc contentieux de l'annulation) et du contentieux de l'opération administrative (ou contentieux de la pleine juridiction).

Le droit admiaistratif français connaît deux espèces de recours contentieux : les uns naissent uniquement de la décision exécutoire et ont pour unique objet de faire briser son effet exécutoire par une annulation ; les autres, bien qu'intentés à l'occasion d'une décision exécutoire qui a servi à lier Tinstanee, ne naissent pas précisénaent de celle-ci, mais plutôt de Texécution d'opérations administratives. Il y a donc le contentieux de la décision exécujoire et celui de l'opération administrative.

Ces deux contentieux sont profondément difTérents dans leurs effets et aussi dans leur procédure, car le contentieux de l'annulation est en principe dispensé du ministère de l'avocat, tandis que le contentieux de la pleine juridiction en principe n'en est pas dispensé. Cela crée un intérêt pratique considérable à leur distinction, qui d'ailleurs est délicate et constitue une des difficultés du droit administratif. Nous examinerons successivement les points suivants :

i^ Le contentieux de Tannulation et celui de la pleine juridiction;

2« Les circonstances qui permettent d'agir par le contentieux de l'annulation ou par celui de la pleinejuridiction ; et les raisons pour lesquelles le contentieux de l'annulation est lié à la décision exécutoire et celui de la pleinejuridiction à l'opération administrative;

3° Les raisons pour lesquelles la distinction des deux contentieux a chance de se maintenir longtemps dans le droit administratif, et l'importance, pour le Droit administratif, du contentieux de la pleine juridiction.

I. Le contentieux de V annulation et le contentieux de la pleine juridiction, — Si l'on ne vise que l'effet de droit des décisions exécutoires

deur, alors que le plus souvent, si l'on appliquait les procédés de la vie civile, il serait défendeur; mais ces inconvénients sont eux-mêmes très atténués. D^abord, en ce qui concerne le rôle de demandeur auquel Tudministré est acculé et qui implique la charge de faire la preuve, cette charge est fort diminuée par ce fait que la procédure administrative est du type inquisitorial, c^est-à-dire que le juge s'y emploie acUvement à se faire une conviction. Ensuite, en ce qui concerne le défaut d'effet suspensif du recours, rappelons que la jurisprudence du Gooseil d'État y apporte uq remède efficace, en rendant les administrations publiques pécuniairement responsables des exécutions hâtives des décisions iUégales, lorsque ces décisions étaient frappées de recours (V. supràj p. 389, l'afTaire Zimmermann et autres). Cette responsabilité est de nature à rendre Tadministration prudente et à lui inculquer Thabilude d'attendre l'effet des recours avan^ de passer outre.

Des recours contentieux ouverts pour toute réclamation, suspendant en fait, sinon en droit, l'exécution des mesures administratives, c'est un résultat fort satisfaisani, et il est remarquable qu'on ait pu y arriver avec une administration aussi centralisée, portant aussi loin la préoccopatioa de la régularité et de la continuité du service, et pla- « çant aussi haut la puissance publique par laquelle elle assure cette régularité et cette continuité.

et de la procédure d'aclion directe qu'elles entraînent, il y a, pour briser cet effet exécutoire, un contentieux dit de /'a/inu/a/ion qui comporte plu* sieurs recours, dont le plus important est le recours pour excès de pouvoir, et dans lequel le rôle du juge est strictement limité à l'annulation de Tacte, en vue de briser Teffet exécutoire, sans qu'il puisse statuer sur les conséquences de cette annulation. Il suit de là que le contentieux de l'annulation est purement objectif et formel et qu'il ne peut, en aucun cas, engager la responsabilité pécuniaire des administrations publiques; l'acte seul est visé avec son effet de procédure, l'administration n'est pas partie en cause; ajoutons que le recours pour excès de pouvoir est dispensé du ministère de l'avocat au Conseil d'État et des frais autres que le timbre.

Si, au contraire, on vise l'exécution de la décision ou, d'une façon plus générale, l'exécution d'une opération administrative, et si l'on entend obtenir justice de tous les torts qu'a entraînés en fait ou qu'entraînerait cette exécution, alors c'est le cas d'un contentieux dit de pleine juridiction^ dans lequel les pouvoirs du juge sont beaucoup plus étendus ;il est saisi de toute la situation créée par l'opération et il a les pouvoirs nécessaires pour remédier à cette situation qui est de fait et de droit; non seulement il peut, ici aussi, annuler les décisions de l'administration qui s'opposeraient à la réalisation du droit des parties, mais il peut les modifier et les réformer, comme aussi il peut condamner Tadministrati on à la réparation des préjudices causés par les faits d'exécution. Ce contentieux de la pleine juridiction est « subjectif », parce que la responsabilité pécuniaire des administrations publiques y est engagée; aussi sont-elles « parties en cause» dans le litige. Bien que celui-ci ne puisse être lié en principe que par une décision exécutoire préalable, cette décision n'est plus destinée qu'a la liaison de l'instance, elle n'est pas l'objet exclusif du procès, comme dans le contentieux de l'annulation. Ajoutons que le recours de pleine juridiction n'est pas dispensé du ministère de>ravocat ni des frais.

U, De la circonstance qui permet d'agir par le contentieux de C annulation ou par celui de la pleine juridiction. — Dans un assez grand nombre de cas il y a à choisir entre le contentieux de l'annulation et celui de la pleine juridiction, parce que» une décision exécutoire ayant engagé une opération, on peut, du moins pendant un certain délai, hésiter entre le point de vue de la décision exécutoire et celui de l'opération (1), Cependant le choix n'est pas libre en principe, chacun des recours a son assiette propre et il y a des circonstances qui ouvrent l'un sans ouvrir l'autre.

Pour comprendre ce qui va suivre, il faut se rappeler ce qui a été dit plus haut, p. 383, sur le point de vue de la décision exécutoire et sur celui de l'opération.

(i) Nous verrons plus tard que cette situation constitue le cas des recours parallèles.

412 l'administration et les recours contentieux.

1*» Le contentieux de l'annulation est celui de la décision exécutoire envisagée dans son effet exécutoire . — Deux règles doivent être posées:

à) Od ne peut agir, par le contentieux de l'annulation, que contre des décisions exécutoires dont on puisse faire tomber Teffet exécutoire (i);

b) Contre n'importe quelle décision exécutoire on peut agir par le contentieux de Taonulation, à moins que Tintérêt que Ton a ne soit pas véritablement de faire tomber Teffet exécutoire de la décision par une annulation, mais qu'il soit de faire réformer une opération ou d'obtenir une indemnité et que cet intérêt véritable puisse être sauvegardé par le recours contentieux ordinaire qui existe parallèlement. En effet, le recours pour excès de pouvoir, qui est dispensé du ministère de l'avocat, est, au point de vue de la procédure, un recours extraordinaire et il doit s'effacer devant le recours contentieux ordinaire qui exige le ministère de l'avocat, toutes les fois que ce recours ordinaire répond mieux à la situation (2).

11 s'agit là d'une politique jurisprudentielle du Conseil d'État, et non pas d'un principe absolu, et la tendance actuelle du Conseil est d'admettre largement le recours pour excès de pouvoir, même contre les décisions qui font partie d'une opération d'ensemble, toutes les fois que l'on a intérêt à n'attaquer que l'effet exécutoire de la décision, 'mais à l'attaquer isolément et immédiatement, c'est-à-dire toutes les fois que la décision exécutoire est séparable de l'opération (3).

(1) Par conséquent, on oe peut pas agir par cette voie contre les mesures de préparation, ni contre les mesures d'exécution qui ne produisent pas par elles-mêmes d'eflets de droit; mais, contre les divers agissements qui ne sont pas par eux-mêmes des décisions exécutoires, on peut agir par le recours hiérarchique et la décision que prend sur la réclamation le supérieur hiérarchique est toujours une décision exécutoire.

(2) Ainsi, c'est une question depoiutde vue, mais le choix du point de vue n*est pas laissé aux préférences du réclamant. Il s'agit d'un point de vue auquel on doit se placer^ tout bien pesé, dans chaque cas particulier, suivant que c'est la nécessité de briser l'effet exécutoire ou que c'est celle de régler les conséquences de l'opération qui paraît êlre l'intérêt véritable du réclamant.

C'est à cette doctrine que le Conseil d'État, après d'assez longues hésitations, qui ont suivi Tabandon de critériums plus anciens [notamment l'abandon de la distioction de l'acte d'autorité et de l'acte de gestionj, parait devoir se ranger (Cf. ma note dans Sirey, 1913. 3. 1, sous Cons. d'Et., 2 mars 1912, Lesage et 8 mar* 1912, ScMemmer avec les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Pichat].

(3) Une même décision exécutoire faisant partie d'une opération administrative sera donc suivant les cas, exposée au recours pour excès de pouvoir ou au recours contentieux ordinaire. Par exemple, voici une opération de travaux publics qui comporte un marché par adjudication avec approbation de l'adjudication par arrêté ministériel ; Tarrêté d'approbation n'est-il absolument qu'un élément de l'opération de travaux publics à envisager du point de vue de l'exécution de l'opération et ne pourra-t-il être attaqué que par le recours contentieux ordinaire né de l'opération, ou bien, en certains cas, ne pourra-t-il pas être envisagé isolément, du point de vue exécutoire, et attaqué par le recours pour excès de pouvoir? Le Conseil d'État s'est prononcé pour le second système dans le cas où l'adjudication est attaquée dans sa régularité par des soumissionnaires évincés, pour la raison que ces soumissionnaires, n'étant pas parties au marché de travaux, ne peuvent pas user du recours contentieux ordinaire né de l'opération

2* Le contentieux de la pleine juridiction est celui qui correspond au point de vue de Copé^ration administrative. — C'esl-à-dire qu'il est attaché au Fait de rexéculion des opéralioDS. C'est par celte base du service fait^ de la gestion accomplie, de l'exécution réalisée qu'il s'oppose au contentieux de l'annulation qui, au contraire, vise l'effet exécutoire des décisions.

On peut poser les trois règles suivantes :

a) Il y a contentieux de la pleine juridiction pour les torts causés par l'exécution d'une décision injuste, par exemple, une décision de révocation est prise contre un fonctionnaire et cette décision est exécutée, il y a possibilité de créer un contentieux de la pleine juridiction sur la question de l'indemnité (Cons. d'Ét., 31 mars 1911, trois arrêts, Blanc, Argaing et Bézie, S. 1912. 3. 129 et la note);

^) Il y a encore contentieux de la pleine juridiction pour les torts et dommages causés i^rt Inexécution d'une opération administrative déterminée ou bien par Vexécution des services publics, qui constitue une vaste opération administrative innommée; par exemple, la responsabilité encourue par l'administration pour les préjudices causés par ses fautes de service donne lieu à un contentieux de la pleine juridiction (!)•;

c) Enfin, il y a encore contentieux de la pleine juridiction contre certaines décisions exécutoires lorsqu'elles ne sont pas séparables de l'opération, c'est-à-dire lorsqu'elles doivent être envisagées comme des incidents de la procédure d'exécution d'une opération administrative, au lieu d'être envisagées isolément dans leur effet exécutoire. Par exemple, la décision ministérielle liquidant un marché de fournitures n'est qu'un incident de l'opération de fournitures et elle peut être l'objet d'un recours contentieux de pleine juridiction.

(CoDS. d'Ét., 21 mars 1^90, Caillette; 30 mars 1906, Balla de). Mais quuDd, à uie seconde adjudicatioD, reotrepreneur évincé Jors de la première, est déclaré adjudicataire, il peut parraitcment saisir le conseil de préfecture de sa réclamation au sujet de la première adjudication, c'est-à-dire agir par le contentieux de l'opération, parce que maintenant il est dans l'opération (Cons. d'Ét., 8 déc. 1884, Latecoére)^ et alors il ne pourrait pas user du recours pour excès de pouvoir.

(1) Il y a, en effet, des opérations administratives nommées et, en outre, Topération innommée des services publics.

l/opératioQ de travaux publics, l'occupation temporaire, l'expropriation pour cause d'utilité publique, les élections, rétablissement et le recouvrement des contributions directes, l'autorisation des établissements insalubres, etc., sont des opérations administratives nommées.

Mais, en outre, l'exécution des services publics est une opération administrative innommée. C'est une sorte d'opération de gérance dont nous examinerons plus tard la nature véritable; pour le moment, bornons-nous à observer, d'abord, qu'il ne se peut pas que l'exécution des services publics ne constitue pas une opération juridique, puisque sans cela elle serait hors du droit; ensuite, que la théorie de la responsabilité de l'administration pour fautes de service, qui s'est développée jurisprudentiellement, ne peut être établie que par rapport à l'opération juridique de Texéculion des services.

414 l'administration et les recours contentieux.

Comment le contentietix de l'annulation est lié à la décision exécutoire et comment celui de la pleine juridiction est lié à l'opération administrative (y)^

Ilî. Comme quoi la distinction du contentieux de l'annulation et du

(1) Il s*ofrre naturel lemeot à Tesprit que la raison doit être cherchée dans ce fait que la décision exécutoire est envisagée à l'état exécutoire, comme n*élant pas encore exécutée, alors même qu'en réalité elle le serait, uniquement dans la perspective de la procédure d'exécution et indépendamment des e/l^et$ de Vexicution; tandis que Topëration administrative ne peut pas être traitée indépendamment des effets de Texécution^ En résumé, l'opposition entre la décision exécutoire et l'opération administrative se ramène à celle de la procédure exécutoire et des effets de l'exécution. C'est en creusant cette opposition que nous devons trouver l'explication de la séparation du contentieux de l'annulation et du contentieux de la pleine juridiction.

Cette explication se trouve dans les deux séries suivantes de propositions où nous commençons par l'examen du contentieux de la pleine juridiction :

Première série de propositions concernant le contentietuc de la pleine juridiction et l'opération administrative, — Le contentieux administratif ordinaire ou contentieux de la pleine juridiction est lié à l'opération administrative et aux mesures d'exécution, parce qu'il est une variété du contentieux du commerce juridique, qui est essentiellement le contentieux de l'exécution des opérations de la vie sociale.

Il faut entendre par commerce juridique les pratiques suivies par l'appareil collectif de la satisfaction des besoins humains, qui fonctionne automatiquement dans les sociétés modernes sur la base du service fait, appareil qui est en soi économique et foucièrement indépendant du pouvoir politique. De ces pratiques engendrées par le commerce, sont nées un certain nombre de règles juridiques fondamentales : la règle de la gestion d'affaires, d'après laquelle tout service que l'on a commencé à rendre à autrui, et sur la continuation duquel il a compté, doit être continué; la règle du titre onéreux, d'après laquelle tout travail accompli ou tout service fait mérite un salaire; celle d'après laquelle tout enrichissement sans cause, c'est-à-dire sans conlre-parlie, qui tend à rompre l'équilibre des patrimoines, crée une obligation de reversement; celle d'après laquelle tout préjudice causé par une faute oblige à réparation; celle d'après iHquelle le gérant d'affaires a droit au rembourseinenl de ses impenses, etc.

Souvent ces règles trouveni à jouer à l'intérieur de situations contractuelles et, alors, elles sont sanctionnées par l'action naissant du contrat; souvent elles jouent à Toccasion de délits caractérisés et sont sanctionnées par l'action naissant du délit (il est à noter que les délits privés sont liés aux opérations du commerce juridique); souvent enfin ces règles sont appelées à jouer dans des situations où il n'y a ni contrat, ni délit caractérisé; dans ces dernières hypothèses les obligations de continuation de service, de paiement ou de reversement, ou d'indemnité, naissent de varix catésarum figurse qu'on a ramenées au quasi-conlrat ou au quasi-délit, mais qui sout, en réalité, des cas où se manifestent les nécessités objectives du commerce juridique. V. sur ces points, Ihering, Zireck im recht, traduit sous le titre De l'évolution dans le droit et mes Principes de droit public, chap. iv. Le commerce juridique, p. 190 et s.

En même temps, le commerce juridique a engendré un contentieux qui procède essentiellement de l'arbitrage, où les deux adversaires se présentent comme deux parties acceptant, par un compromis, de soumettre au juge d'une fat^on complète la situation de fait et de droit d'où est oée leur contestation et qui est née de l'exécution de leurs opérations et donnant au juge pleins pouvoirs pour régler. C'est ce que nous appelons le contentieux de la pleine juridiction.

Organisé d'abord pour les relations de la vie civile, il a pénétré dans celles de la vie administrative avec les autres données du commerce juridique, à mesure que les services publics ont fonctionné et que leur fonctionnement a été obtenu à prix d'argi^nt, par des

contentieux de la pleine juridiclion a chance de se maintenir longtemps dans le droit administratif, bien qu^elle soit très particulière. — Dans le

moyens économiques, à mesure, par consëquentf que l'entreprise administrative 8*est rapprochée d'un appareil coUectir pour la satisfaction des besoins commans.

En d'autres termes, la jurisprudence admet la donnée d'un commerce juridique spécial s*ezerçan là Toccasion de Tezécution des services publics, Taisant entrer ceux-ci dans la grande mécanique des services sociaux qui fonctionnent pour la satisfaction dee besoins humains et elle tire les conséquences logiques, de celte donnée. Comme dans le système administratif français, très [fortement centralisé, la puissance publique entre dans le commerce juridique avec des prérogatives, il s'ensuit que le contentieux est de la compétence des tribunaux administratifs.

Ce qu'il faut bien comprendre, surtout, c'est que le contentieux de la pleine juridiction correspond à tout ce qui est opération opérée, chose faite ou chose exécutée, parce que les règles de justice issues du commerce juridique correspondent elles-mêmes à la donnée de ce qui est exéeute.

C'est ainsi que, la règle du titre onéreux étant que tout travail accompli ou tout service fait mérite salaire, il faut, pour que joue cette justice, qu'il y ait un datum^ un in rem versum^ jjn damnum^ un service fait, un préjudice causé, un enrichissement réalisé, c'est-à-dire un fait; cette justice ne joue pas pour les simples intentions, ni pour les manifestations de volonté qui, n'étant pas encore entrées en exécution, n'étant envisagées que dans leur effet exécutoire, sont assimilables à de simples intentions. C*est pour cela que les décisions administratives, envisagées simplement à Tétat exécutoire et au point de vue de leur validité intrinsèque, ne tombent pas naturellement sous les prises du contentieux de la pleine juridiction. Elles y tomberaient si on les examinait accessoirement, à l'occasion de l'opération dont elles font partie, mais, envisagées isolément et principalement, elles n'y tombent pas.

Deuxième série d^ observations concernant le contentieux de Vannulation et la décision exéciUoire. — De même que le contentieux de la pleine juridiction est lié à l'idée de l'opération exécutée, de même celui de l'annulation est lié à l'idée de la déciàipn exécutoire. Du moment qu'une décision exécutoire est prise et que par elle la procédure de Taction directe est mise en mouvement, il y a intérêt à Tempècher de s'exécuter si elle est irrégulière et, d'un autre côté, il y a matière à annulation, car, dès son émission et avant d'être exécutée, la décision exécutoire produit un effet de droit qui peut être brisé. Elle produit un effet de droit, par cela même qu'à l'intérieur de la sphère administrative il règne une discipline qui pèse aussi bien sur les administrés que sur les agents de l'administration ; des agents de Tadministralion sont, dès maintenant, obligés à exécuter la décision qui, en effet, est exécutoire pnr la voie administrative, par action directe, elle est vis-à-vis d'eux obligatoire ; des administrés, à rencontre desquels elle va s'exécuter, sont dès maintenant tenus de la respecter, elle est vis-à-vis d'eux opposable. Cet effet discipliaaire ou réglementaire peut dès maintenant être brisé (Cf. ma note sur l'affaire Schlemmer dans Sirey 11)13. 3. 1).

Seulement, le contentieux de l'annulation qui s'est créé ne doit rien aux traditions du commerce juridique, il est complètement en dehors et s'est, au contraire, appuyé sur les ressorts disciplinaires résultant de l'organisation administrative et sur la donnée que les pouvoirs de procédure de l'administration doivent s'exercer d'une façon convenable et régulière.

Le point de départ est que la décision exécutoire est éminemment révocable. L'administrateur qui l'a prise peut la retirer lui-même. Elle peut aussi bien être rapportée par le supérieur hiérarchique, et de l'annulation par le supérieur hiérarchique on est passé aisément à une annulation prononcée, avec 'des formes contentieuses, par un juge faisant partie de la haute administration. C'est ce qui est arrivé pour le recours pour excès de pouvoir, qui n'a été primitivement qu'une sorte de recours hiérarchique porléwdevirnt

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droit privé il o y a qu'un seul conlenlieux, alors que dans le droit admioistralif il y en a deux. On peut se demander si cette particularité du droit administratif se maintiendra, ou si l'un des deux contentieux ne disparaîtra pas. Il faut poser la question successivement pour les deux contentieux.

A. De la survivance probable du contentieux de Vannulation. — Ce qui amène à traiter ce sujet c'est que, dans les relations de la vie civile, i] y a aussi un contentieux de l'annulation des actes (actions en nullité), mais qu'il ne se présente point comme séparé du contentieux de la pleine juridiction. Au contraire, il est confondu avec lui, en ce sens que lorsqu'on poursuit la nullité d'un acte, fût-ce d'un testament, c'est par une action dirigée contre une partie adverse appelée à bénéficier de cet acte ou qui en a déjà bénéficié, et, d'ailleurs, si, à la suite de l'annulation de l'acte, des restitutions ou des réparations sont nécessaires, elles seront demandées par la même instance qui est tirée des relations du commerce juridique.

le roi cher de l'administralioD, et qui est devenu contentieux parce que le chef deTÊtat a pris Thabitude de statuer en Conseil d'État et que celui-ci a Uni par statuer tout seul.

Mais cette genèse de procédure n'exprime pas toute la signification du contentieux de l'excès de pouvoir. Pour bien comprendre cette signification, il faut se rendre compte qu'une administration fortement centralii^ée a la préoccupation de la conservation de son pouvoir, qu'elle a la jalousie de ses prérogatives, la susceptibilité pointilleuse et Torgueil de ses privilèges. Soit par politique bien entendue, suit par tension de son propre orgueil, elle en arrive au sentiment d'une sorte d^honneur dans remploi de son pouvoir : il y a un emploi du pouvoir qui est honorable ou convenable, il y a d'autres emplois qui ne le sont pas et qui constituent des excès de pouvoir.

Notons que, dans l'établissemeot de ce diapason de l'honneur ou de la tenue administrative, il n*est nul besoin de faire intervenir \%9> droits de l'administré. Ce n'est pas par rapport aux droits de l'administré que l'administration condamne l'excès de pouvoir, c'est par rapport à elle-même, à sa propre dignité et à son propre honneur. C'est ce que l'on exprime en disant que la matière de l'excès de pouvoir est purement disciplinaire ou qu'elle relève di* la morale juridique plutôt que du droit ou, encore, que le contentieux de l'annulation se réfère à des situations d'autorité dans lesquelles l'administration a l'attitude du commandement et où l'administré n'est qu'un sujet qui ne peut faire valoir, à rencontre des commandements, aucun droit. Toutefois, nous verrons plus loin que si, dans cette perspective, l'administré ne peut faire valoir à rencontre de la puissance publique aucun droit acquis, il peut cependant lui opposer les pouvoirs qui lui sont réservés par le régime de liberté individualiste et de légalité dans lequel nous vivons; mais ces pouvoirs de liberté et d'autonomie ne sont pas des droits acquis contre l'administr^ilion, au sens du commerce juridique, ce sont seulement des forces de résistance auxquelles elle se heurte, d'où résulte un conflit de pouvoirs.

Par là, nous en revenons à cantonner le contentieux de l'annulation dans la décisioa exécutoire envisagée dans son effet exécutoire, indépendamment de toute préoccupation d'exécution, car, si nous évoquions des faits d'exécution, immédiatement nous serions saisis par les relations du commerce juridique, et ces relations ne nous permettraient pas de nous en tenir aux seules exigences de l'honneur, de la dignité ou de la discipline administrative, ni à la seule donnée du conflit de deux pouvoirs autonomes, ces relations du commerce juridique nous conduiraient dans toutes les complications du rapport juridique el des droits acquis.

On peut S6 demander si, en droit administratif, le contentieux de lannulation n*est pas destiné à s'absorber ainsi dans celui de la pleine juridiction et si Ton n'en arrivera pas à poursuivre, d'une façon directe et principale, les administrations publiques comme des parties, par un contentieux de rindemnilé, par exemple, sauf à demander incidemment dans la même instance Tannulation des décisions qui auraient fait grief.

Le mouvement en ce sens est déjà commencé. Par trois arrêts du 31 mars 1911, B/anc, Argainget Bézie (Sirey, 1912. 3. 129 et ma note) le Conseil d'État a admis que des fonctionnaires révoqués, ayant à la fois à demander la nullité de l'arrêté de révocation et des dommages-intérêts pour son exécution, les deux conclusions ont pu être jointes dans la même requête; celle-ci s'est trouvée être une requête au contentieux ordinaire avec conclusions à fias d'annulation précédant les conclusions à fins d'indemnité. Sans doute, cette nouvelle jurisprudence se généralisera, toutefois il n'est pas à supposer que le contentieux de Tannulation disparaisse jamais complètement et cela pour les deux raisons suivantes :

t* Dans l'administration publique, les décisions exécutoires sont prises publiquement et l'on intercale généralement un délai avant leur mise à exécution, justement pour que la validité de la décision puisse être examinée par le contentieux de Tannulalion avant l'exécution. Pendant ce délai, il se peut que le contentieux de la pleine juridiction ne puisse pas naître, s'il n'y a pas encore d'exécution d'opération à quoi il puisse être rattaché; il n'y aura de possible que le contentieux de Tannulation et ce sera une première raison pour qu'il subsiste. II est superflu de faire observer que cet état de choses n'a pas son analogue dans les relations du droit privé ou les iudividus n'ont pas l'habitude de notifier leurs décisions avant de passer à l'exécution (1).

2* Il y a une seconde raison; même si la décision de l'administration peut être exécutée et doit par son exécution entraîner un préjudice, il se peut que le montant probable de l'indemnité ne vaille pas les frais d'an litige au contentieux ordinaire. Il ne faut pas oublier, en effet, que le contentieux ordinaire n'est pas dispensé du ministère de l'avocat et se

(1) Dans les afTairesde révocation de fooctionaaires, en fait, Texécution de la décision est immédiate et les deux recours naissent à la fois. Encore, parait-ii que, dans les affaires Blanc j Argaing, etc., le délai du recours pour excès de pouvoir aurait été prolongé par une demande d'assistance judiciaire, ce qui aurait permis la formation du recours contentieux ordinaire en même temps que celle du recours pour excès de pouvoir et la jonction des conclusions. Voilà une coïncidence de nature à se reproduire toutes les fois que Tassistance judiciaire aura été demandée dans ces hypothèses de révocation de fonctionnaires. Mais ce n'en est pas moins une hypothèse exceptionnelle, à moins que le Conseil d'État ne trouve le moyen d'élargir sa jurisprudence pour ne pas donner une prime aux requérants qui obtiennent Tassistance judiciaire.

418 l'administration et les recours contentieux.

trouve être, de ce chef, assez coûteux. Au contraire, le recours pour excès de pouvoir est dispensé du ministère de Tavocat et de presque tous les autres frais. Sans doute, il ne donne pas une satisfaction complète, mais il en donne une, la censure de Tadministration, et elle est presque gratuite. Ce sera encore une raison pour qu'il survive dans bien des cas.

On ne doit pîis se dissimuler, néanmoins, que, pour conserver au recours pourexcès de pouvoir toute son utilité, des réformes de procédure seraient nécessaires. Il faudrait, d'abord, qu'aussitôt intenté il fûtsuspensif de l'exécution de Pacte attaqué; il faudrait en outre qu'il fût jugé d'urgence dans un délai très bref. Il serait ainsi réellement préalable à l'exécution, tandis qu'actuellement, n'étant pas suspensif et n'étant jugé qu'avec ime extrême lenteur (dix-huit mois ou deux ans), il n'est pas préalable à l'exécution et il n'arrête pas l'exécution, ce qui serait sa véritable fonction.

Si ces réformes étaient faites, le recours pour excès de pouvoir deviendrait une sorte de n^fëré destiné à arnHer la procédure d'exécution. Si l'administré n'avait pas gain de cause sur ce référé et si l'exécution de l'opération s'accomplissait, alors il y aurait la ressource du contentieux de la pleine juridiction.

B. Comme quoi le contentieux administratif de la pleine juridiction, fat indûspenxable au jeu du contentieux administratif et combien il est important d'établir qu* il a, dans ^opération administrative, une source propre. — Nous venons de constater que le contentieux de l'annulation a tendance à s'absorber dans celui de la pleine juridiction, quoique cependant il doive toujours garder un certain domaine propre. Le contentieux de la pleine juridiction, de son côté, a une tendance à s'absorber dans le contentieux civil. Mais cette absorption ne doit se produire que quand il est complètement évolué ei son évolution ne peul se réaliser que sous forme de contentieux administratif.

— Beaucoup des auteurs qui ont écrit sur le droit administratif français n'ont pas eu le sentimentdecetteévolution lente, ni de sa coovenaoci^ parfaite à un régime administratif qui, reposant sur la procédure d'action directe, tend par là même à créer des règles de fond spéciales. Ils sont férus de la conception anglaise de la juridiction unique et de la compétence universelle du juge de droit commun.

Sentant bien, malgré tout, qu'il est impossible de supprimer complètement la juridiction administrative, ils essaient tout au moins de l'enfermer dans le contentieux de l'annulation fies décisions exécutoires. Le recours pourexcès de pouvoir trouve grâce à leurs yeux, mais il devient le seul contentieux administratif normal; tout le contentieux administratif de la pleine juridiction est pour eux anormal, il devrait être abandonné au juge civil et l'on ne devrait en laisser aux tribunaux administratifs que ce qui leur est attribué par des textes formels ; il n'y aurait donc pas déjuge de droit commun en matière administrative pour le conlen-

tieux de la pleine juridiction, il n*y aurait que desjugesd'attribiition(l). Ces auteurs ont le tort de vouloir aller trop vite. Dans leur désir de rapprocher le contentieux administratif du droit commun, ils font appel à un procédé révolutionnaire; ils veulent supprimer le contentieux administratif de la pleine juridiction qui est au contraire, ainsi que nous venons de le montrer, un chaînon indispensable de révolution. Qu'arriverait-il si le mouvement de jurisprudence qu'ils veulent provoquer se réalisait, c'est-à-dire si les tribunaux civils s'emparaient du contentieux de la pleine juridiction, notamment de celui des indemnités, alors qu'il n'est pas encore complètement évolué? Il arriverait que, le principe de la séparation des pouvoirs étant maintenu, le juge civil ne pouvant pas connaître des décisions exécutoires, ni même des mesures d'exécution, à chaque instant on se' heurterait au conflit d'attribution; il en serait des actions en indemnité contre l'administration, comme des actions en responsabilité personnelle contre les fonctionnaires, à chaque instant elles seraient arrêtées. Là où le juge administratif peut marcher librement, parce que, même dans un contentieux de la pleine juridiction, il a le pouvoir d'apprécier la validité des actes de l'administration, le juge civil serait entravé. Sans doute, on pourrait supprimer le principe de la séparation des pouvoirs, mais, pourqui connaît notre centralisation politique et administrative, l'invraisemblance de cette éventualité saute aux yeux.

La tentative doctrinale dont nous parlons a. d'ailleurs, complètement échoué, parce que la jurisprudence du Conseil d'État et celle du tribunal des conflits ont résolument marché en sens inverse. Depuis l'arrêt Caûfo^ du 13 décembre 1889, le Conseil d'État s'est proclamé juge de droit commun en matière de contentieux administratif de la pleine juridiction, ce qui signifie que ce contentieux n'est pas limité à des énumérations légales, mais possède dans Topération administrative, c'est-à-dire dans le commerce juridique approprié à l'administration, une source propre, toujours jaillissante, qui fournit continuellement des cas nouveaux. Ka mémetemps, d'accord avec le tribunal des conflits, il travaillait à réserver au contentieux administratif toute la matière des indemnités pour faute dansles opérations des services publics^ dans les diverses administrations, campagne qui vient d'être terminée par l'arrêt Feutry (Cootlils, 29 févr. 1908, S. 1908. 3. 97 et la note) relatif à la responsabilité des départements, et par les arrêts Joulli(^ et de Fonscolombe (Conllils, Il avr. et 23 mai 1908, S. 1909. 3. -49) relatifs à la responsabilité des communes et des établissements publics.

(i) Michoud, De la responsabilité de VÉtat à raison des fautes de ses agenU; Brémood, Traité de la compétence; Jacquelin, Principes dominants du contentieux administratif; Arlur, Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions ; Jèzc, Principe;/ généraux du droit administratif; Duguit, Manuel de droit constitutionnel, î, p. 223 et s. ».

420 l'admlm3TRation et les recours contentieux.

Od peut considérer la question comme jugée, le cootentieux administratif de pleine juridiction est pratiquement consolidé; mais ii n'est pas inutile de lui donner une bonne base théorique et c'est ce que j'ai essayé de faire par la donnée de l'exécution des opérations administratives, expression d'un commerce juridique spécial (l) (2).

(1) La noUoD de l'opération adminiAtrative est très étend ue, puisqu'elle va de Popératioo de police, dont le type peut être pris dans l'autorisatioD des établissements insalubres, ou dans la démolition de Timmeuble menaçant ruine, uu dans l'opéraUon électorale, jusqu'il l'exécution des services publics, en passant pnrdes opérations patrimoniales comme l'opération de travaux publics. Il ne faut point chercher d'autre caractère commun à toutes ces opérations que celui d'être composées à la fois de décisions exécutoires et de mesures d'exécution et, par conséquent, d'être envisagées du point de vue de l'exécution qui est le point de vue propre au commerce juridique. Certaines de ces opérations sont à base contriictuelle, comme les marchés de fournitures ou les marchés de travaux publics; d^autres ne sont pas contractuelles, ce sont des opérations légales, comme l'opération électorale ou l'opération d'autorisation des établissements insalubres. Il ne faut point chercher à enfermer le contentieux de la pleine juridicUon dans la notion de ce qui est contractuel, on serait en pleine contradiction avec la jurisprudence et avec les faits; même une opération à base contractuelle comme celle des travaux publics, quand elle est réalisée par marché, déborde le cadre du contrat, par exemple quand il s'agit du règlement des dommages causés aux tiers par le voisinage de l'ouvrage construit, et cependant le contentieux de ces dommages fuit exactement les mêmes règles que celui du marché. M. Duguit, dans son Manuel de droit constitutionnel, l. I, p. 222 et suiv., s'efforce de démontrer que le contentieux ordinaire doit être enfermé dans les actes contractuels. — Il est difficile d>* discuter avec M. Duguit, qui se place au point de vue d'une construction logique du droit pur et non pas au point de vue des faits. Bornons-nous à rapp^-ler les cas nombreux dans lesquels le recours coutentieux ordinaire est donné dans des hypothèses non contractuelles : recours en matière de dommages résultant de travaux publics, recours en indemnité pour fautes de service, recours en matière de contributions directes, recours en matière d'élections, recours en m:ilière d'établissements dangereux, insalubres et incommodes, etc.

(2) f. La doctrine développée au texte sur la distinction du point de vue de la décision exécutoire et du point de vue de l'exécution des opérations administraUves est, dans son fond, celle que j'ai soutenue depuis 1899, soit dans ma brochure La gestion administratioey soit dans les éditions successives de ce Précis, pour justifier la distinction du cootentieux de Taonulation et du contentieux de la pleine juridiction et pour établir que ce dernier contentieux adminis ratif a une source vivante et n'existe pas seulement dans les cas d'énumération légale (Cf. également dans le recueil Sirey, notes sous l'affaire Terrier, 1903. 3. 25; sous Zimmermann, 19(ô. 3. 17; sous Tomaso Greoo, 1905. 3. 113).

La forme sous laquelle je la présente, dans celte édition, comporte cependant l'élimination d'un certain nombre d'éléments qui m'avaient paru d'abord importants, parce que d'ailleurs ils paraissaient tels à l'ensemble des auteurs, mais qui entraînaient une mauvaise position de la question :

1» On posait, d'ordinaire, la distinction par rapport aux actes d'administration el l'on opposait l'un à l'autre l'acte d'autorité et l'acte de gestion. C'est ainsi que M. Duguit pose encore la question dans son Manuel de droit constitutionnel, I, p. 223 : Tacle d'autorité était la décision exécutoire impliquant commandement, l'acte de gestion était plus difficile à définir. Laferrière le définissait par la fortune publique et il opposait en <ommp la police à la gestion de la fortune publique {Traité de la juridiction adm.<, 2" édit., I, p. 6 . Celte position de la question élait mauvaise à deux points de vue ;

d'abord, parce que la mènie décisioD exécutoire peut, selon les cas, être attaquée soit par le contentieux de TunnulatioD, soit par celui de la pleine juridiction, nous en avons donné des exemples (p. 401) et, cependant, on ne saurait admettJ'^ qu'elle soit à la Tois un acte d'autorité et un acte de gestion; ensuite, parce que le recours contentieux de pleine juridiction étant donné'assez souvent à Toccasion de responsabilités résultant de simples faits, par exemple dans la matière des dommages permanents résultant des travaux publics ou dans la matière des fautes de- service, la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion se trouvait en réalité débordée par celle des contentieux;

2«» En présence de celte insuffi- ance de la distinction de Tacle d'autorité et de l'acte de gestion, je lui avais dès ma 4* édition, en 1901, substitué celle de lu voie d'autorité et de la voie de gestion (p. 221^;. Cette nouvelle formule avait l'avantage, en éliminant la notion de l'acte de gestion, de permettre de comprendre dans la voie de gestion les simples faits d'exécution. Mais elle avait encore l'inconvénient de laisser croire que les décisions exécutoires ne pouvaient être envif^xgces que sous l'aspect d'actes d'autorité, tandis qu'elles peuvent l'être aussi et le sont souvent comme éléments d'une opération;

3» Ces inconvénients m*ont conduit h renoncer entièrement à la distinction de la voie d autorité et de la voie de gestion et à y substituer la distinction de la décision exécutoire et de Vopévation administrative, autrement dit de l'acte et de Vopération, Dans le fond, il est bien évident que les deux distinctions sont apparentées Tune k Tautre, mais je trouve à la nouvelle formule deux avantnges : a) elle supprime les interminables difficultés tirées du spus du moi gestion sur lequel on n'a jamais pu s'entendre. En réalité, je crois de plus en plus qu'il convient d'opposer la police à la gestion dans la question des droits des administrations publiques (il y a des droits de police et des droits de gestion^ mais qu'il n'aurait jamais fallu transporter cette distinction dans la matièce du contentieux qui nait de Vexercice des droits; là il n'y a que la distinction de Tacte et de l'opéralion qui sont deux procédés par lesquels s'opère l'exercice des droits : 6) la nouvelle fonnu'e a l'avantage de présenter le recours pour excès de pouvoir sous son véritable aspect, qui est d'être une voie de droit pour arrêter la procédure exécutoire d'action directe et le recours contentieux ordinaire sous son véritable aspect, qui est d'être une action au fond pour régler les résultats de l'exécution.

II. La catégorie de la « décision exécutoire » est acceptée par tous comme constituant une matière normale du droit administratif. Il n'en est pas de même de la caiëgorie de « l'exécution des opérations administratives •». La grande majorité des auteurs du droit administratif la répudie; ces auteurs soutiennent que tout ce qui est opération, n'est pas administratif par nature, que cela devrait retomber dans le droit commun et sous les prises du juge du droit commun. A la juridiction administrative, le contentieux de l'annulation des décisions exécutoires, aux tribunaux judiciaires le contentieux de l'opération, telle paraît être la devise commune de MM. Michnud. Brémood, Artur, Jacquelin, G. Jèze, Ouguit (Michoud, De la responsabilité de VÉtat à raison des fautes de ses agents; Brémond, Traité de la compéfence ; Jacquelin, Principes dominants du contentieux administratif et Une conception d'ensemble du droit administratif; Artur, Séparation des pouvoirs et séparation, des fonctions; Jèze, Les principes généraux du droit administratif; Duguit, Manuel de droit constitutionnel^ I, p. 223 et s.), et il faut reconnaître qu'ils peuvent s'autoriser du grand nom de Laferrière, />p. cit. y t. I, p. 6 et s.

Il y a sans doute eu quelque témérité de ma part, en 1899, h m'élever seul dans la doctrine, contre ce que j'ai considéré comme une mutilation du droit administratif. Le rôduire au contentieux de l'annulation des actes, lui enlever tout le contentieux de la pleine juridiction, faire retomber dans le droit civil toutes les opérations administratives, cela m'a paru tellement gros de conséquences et tellement injustifié que je n'ai Cependant pas hésité à protester. Plus j'y réfléchis, plus je persiste dans mon attitude pour deux raisons : t^ ]

422 i/admimstration et les recours contentieux.

1» La première est que Texécution des opérations administratives est véritablemeai l*occasion d'un commerce juridique spécial, tout à fait difTérent du commerce de la vie ordinaire, qui mérite un droit et un juge spécial, aussi bien que le commerce juridique des commerçants mérite le droit commercial et les Juges consulaires. Les opérations administratives me paraissent avoir droit à Texistence autant que les opérations commerciales; le marché de fournitures me paraît devoir être traité administrai vement, autant que la vente par filière mérite d'être traitée commercialement A cela on n'a jamais répondu que par des raisoD<t a prio^'i tirées de ce que le droit doit se désintéresser du but pratique des actes, pour ne s'intéresser qu*à leurs caractères intrinsèques (AppletOD, Revue de droit public, 1902, II, p. 155; Duguil, op. cit., p. 228). J'ai peu de goOl pour ces afûrmations philosophiques qui sont si bien démenties par les faits. La preuve que le droit se préoccupe du but pratique des actes, c'est qu'il y a un droit commercial distinct du droit civil, des ventes commerciales distinctes des ventes civiles, c'est que la marchandise commerciale n'est pas une simple chose civile, par le seul fait qu'elle est destinée à être vendue et revendue. Et j'en reviens à mes moutons : il peut aussi bien y avoir des opérations spécialement administratives, qu'il y a des opérations spécialement commerciales. Les auteurs qui excluent si délibérément du droit ce but pratique qu'Ihering y a au contraire installé en maître dans son Zweck im recht, ont-ils i;éfléchi à cette règle fondamentale de ta matière des obligations, à savoir qu'il n'y a pas un consentement qui oblige lorsque rengagement n'a pas été pris dans un but sérieux, mais Jocandi causa? Il y a donc un but sérieux à la base de toutes les relations du commerce juridique et il peut être de nature civile ou commerciale, ou administrative. So Ma seconde raison, pour maintenir la catégorie des opérations administratives et du contentieux administratif de la pleine juridiction, est que, dans notre régime administratif français, la juridiction administrative me parait avoir pour le moins autant de chances que la juridiction civile de réaliser une bonne justice dans les matières administratives et que la préoccupation pratique d'une bonne justice me paraît devoir l'emporter sur la préoccupation théorique de l'unité de juridiction. Je ne développerai pas ici les considérations qui me font croire à une plus grande compétence et à une plus grande efficacité de la juridiction administrative; j'ai déjà eu l'occasion d'y faire allusion et j'y reviendrai dans le chapitre consacré au contentieux. J'ajouterai simplement que, quand on est dans un pays à régime administratif aussi fortement caractérisé que celui de la France, il y a quelque illusion à se ûgurer qu'on y pourra réaliser l'unité de juridiction à la manière anglaise; c'est croire que l'institution de la juridiction administrative a été occasionnelle, c'est ne pas voir qu'elle est liée à un profond mouvement de centralisation sociale et politique.

M. Félix Moreau, qui s'était déjà rallié à la théorie de la gestion administrative en 1900 {Revue du droit pitblic» II, p. 559), lui est resté fidèle et Ta reproduite dans son Manuel de droit administratif de 1909, p. 184 et 1128; il l'admettra de même, j'en suis persuadé, sous son nouvel aspect de théorie de Vopération administrative. Cette adhésion m'est précieuse. Nous sommes donc maintenant au moins deux à soutenir la légitimité du contentieux administratif de la pleine juridiction. Et nous avons pour nous un magnifique développement de jurisprudence qui, par la force des choses, entraînera de nouvelles adhésions.

Depuis vingt ans, le Conseil d'État ne cesse d]admettre de nouveaux recours contentieux ordinaires comme s'il y avait une source vivante de ce contentieux. C'est un fait devant lequel il faudra bien que tout le monde s'incline (Dans le tome II de sa Théorie de la personnalité morale, p. 257 et s., M. Michoud est bien obligé de constater le développement du contentieux administratif dans la matière de la responsabilité de l'État Pt, dans la préface de la 7* édition de son Traité élémentaire, M. Berthélemyle constate aussi, quoique à regret).

111. Le renouveau du contentieux administratif de pleine juridiction date de 1889, el c*est une histoire qui mérite d'être contée avec quelques détails.

La théorie de l^opération administrative, comme base de ce contentieaz, avait été préparée par ud long travail antérieur qui avait porté à la Tois sur le principe de la séparalioD des pouvoirs et sur Tënalyse des opérations administratives. Je n'insisterai pas sur le principe de la séparation des pouvoirs, il est bien clair quMl avait été entendu pendant tout le zix* siècle, comme excluant Tautorité judiciaire de la connaissance des opérations d'exécution aussi bien que de celle des décisions exécutoires, pourvu que la puissance publique y fût engagée. Mais, justement, sur la question de savoir si celleci y est engagée, il s'était produit un mouvement doctrinal important. Déjà, en 1864, M. Bouchené-Lefer disait : « ^administration est, suivant les cas, autorité, gérante, 00 juridiction » et par Tadministration, il ecteodail la puissance publique {Revue pratUfue, 1864, p. 107). M. Aucoc, en 18^, caractérisait Tœuvre de Padministration comme étant à la fois une œuvre de commandement et de police dans le sens large du mot et aoe œuvre de gestion des services publics, et, dans un passage significatif, il écrivait ceci : « On aurait pu dire que tout acte fait par l'autorité administrative, comme puissance publique, en vue de la gestion d'un service public, ne peut être discuté que devant la juridiction administrative. En effet, ce que l'assemblée constituante a voulu en poftant le principe de la séparation des pouvoirs, c'est qu*un service public ne pût pas être entravé par l'intervention de Tautorité judiciaire..., mais cette pensée qui semble avoir été, à diverses reprises, celle du Conseil d'État jusqu'à une époque encore peu éloignée n*a pas complètement prévalu » [Conférences de droit administratif, t. I, 1885, p- 485; cf. article sur les établissements publics, dans la Z^erue critique, 1901, p. 165). Cette pensée avait été, en effet, celle du Conseil d'État. Lorsque la question de compétence se posa au sujet des marchés de travail dans les prisons, on ne les considéra pas tout de suite comme des marchés de travaux publics, on s*atiacha à ce qu'ils étaient passés pour un service public (Conflits, 27 févr. 1849, Pauwels)\ de même, quand il s'agit de déterminer la compétence pour les opérations de trésorerie, on fit observer que ces opérations ne sont pas faites pour la gestion du domaine de rÉlat, mais pour le service public (Cons. d'Ét., 20 févr. 1869, Pinard). M. Aucoc, qui avait connu intimement M. Blanche, M. Boulatignier, M. Bouchené-Lefer, est très qualifié pour nous renseigner .sur les tendances qui animaient le Conseil d'Etat avant qne ne commençât d'y prévaloir l'influence de M. E. Laferrière ; il la résume ainsi à la p. 486 : « Dans l'état actuel de la jurisprudence du Conseil d'État et du tribunal des conflits, on admet... que la juridiction administrative est compétente de plein droit pour reconnaître les droits et obligations qui dérivent, soit pour l'administration, soit pour les particuliers, des lois et règlements qui ont organisé les services publics et pour statuer sur les litiges que soulèvent les actes faits pur l'administration en exécution des lois et règlements; que s'il s'agit, au contraire, des droits et obligations qui dérivent d'un contrat proprement dit passé par l'administration, c'est à l'autorité judiciaire qu'il appartient en principe de les apprécier >». — La distinction des obligations résultant des lois et règlements et de celles résultant des contrats était purement formelle, il est clair que toutes ces obligations sont également influencées, quelle que soit leur source, par les rapports qui se nouent entre Tadministration et les administrés à l'occasion de l'exécution des services publics et que c'est celte influence qui importe; mais cette distinction était un de ces prétextes commodes que la jurisprudence se donne pour faire un pas en avant. De fait, c'est sous prétexte que l'exécution des services est réglementaire, qu'à cette époque se fondu la compétence de la juridiction administrative en matière de responsabilité de l'État (Conflits, 6 août 1861, Dekeisier; 9 août 1870, Blangini, etc.}. C'est grâce à cette distinction encore, et sous prétexte qne la situation du fonctionnaire est réglementaire, non point contractuelle, que se fonda la compétence de la juridiction administrative sur les réclamations des fonctionnaires (Conflits, 1*' juin 1861, Baudry;! mai 1862, Vincent, etc. V. les citations dans Aucoc, loo, cit., p. 487).

La véritable théorie de l'opération administrative était donc en bonne voie d'élabora-

424 l'administration et les recours contentieux.

tioQ vers 1885. — A partir de 1887, date où paraît la première édition du Traité de la juridiction administrative de E. Laferrière, il se produit un temps d*arrët. — Laferrière a bien la notion de la gestion administrative entendue comme gestion des services publics (t. I, p. 5), mais il a aussi cette idée qu'en principe, tout ce qui est de la gestion relève des tribunaux judicidires; il a, d'une façon générale, la préoccupation de la balance égaie entre la juridiction administrative et la juridiction ordinaire, de l'interprétation bilatérale du principe de la séparation des pouvoirs, et, avec sa grande autorité, peu s'en est fallu qu'il ne lançât le Conseil d'Etat dans la voie d'un renoncement exagéré.

Cependant, grâce à une question nouvelle qui surgit vers 1889, celle du Conseil d'Éliit juge de droit commun, le conseil fut ameiré à affirmer sa compétence dans des hypothèses où les droits et obligations des parties, s'ils existaient, ne pouvaient être rattachés qu'à des opérations administratives. A cette question appartient la série des arrêts relatifs aux réclamations pécuniaires des employés municipaux révoqués, ouverte par PafTaire Cadot du 13 décembre 1889, close dans le sens du succès de ces réclamations par la décision Cons. d*Ét., 11 décembre 1903, Villenàve (S. 1904. 3. 121, et la note), étendue aux départements, Cons. d'Ét., 24 juillet 1903, Vivien; la décision Cons. d'Ét., 3 février 1893, Vtile de Paris, relative à la réclamation d'une indemnité de résidence due par la commune à un ministre du culte ; les décisions Cons. d'Ét., 22 juin 1888, Ville de Biarritz; 26 février 1892, Commune de Lionsur-Mer; 8 avril 1892. Commune de Rennes; 24 février 1896, Vilh de Narbonne et surtout 6 février 1903, Terrier (S. 1903. 3. 25): 22 mars 1907, Ville de Brest, relatives à rexécution de promesses de subventions ou de promesses de traitements résultant de l'inscription au budget de certains crédits; la série des décisions sur les actions récursoires de département à département pour débours faits dans le service de l'assistance médicale ou dans celui des aliénés (Cons. d'Ét., 8 août 1899, Dép. de la Mayenne; 14 déc. 1900, Dép. de l'Allier'; 21 déc. 1900, Dép. du Calvados; 1-' août 1902, Dép. de la Seine; 22 janv. 1904, Dép, de la Seine, etc.). De la sorte, la progression de la jurisprudence n*a pas été interrompue, et même, d'autres décisions récentes sembleraient indiquer l'intention de donner une nouvelle impulsion au contentieux de la pleine juridiction qui est spécialement le contentieux de l'opération administrative (Cons. d*Ét., 19 mai 1899, Deane; 9 juin 1899, Bergeon; 3 août 1900, riuten; 30maiet6juin 1902, Ville de Bar-le-Duc, conclusions de M. Romieu; 6 mars 1903, Pelous; 9 déc. 1904, Montagnier)\ en outre, toutes les décisions relatives aux indemnités pour faits de service qui seront plus bas relatées, qui, d'abord, ont fondé la compétence ailministrative pour les actions en indemnité contre TÉtat et qui viennent de l'étendre aux actions en indemnité contre les départements et les communes (Conflits, 29 févr. 1908, Peutry^ S. 1908. 3. 97, et la note), enfin, une décision très importante (Cons. d'Ét., 4 mars 1910, Ihéron (S. 1911. 3. 17, et la note), posent bien le principe que le contentieux de pleine juridiction est basé sur l'opération d'exécution d'un service public.

Si des lois formelles ont fuit retomber dans le contentieux judiciaire des matières relevant des opérations administratives (L. 15 juill. 18i5, art. 22, relations de l'Administration des chemins de fer de l'État avec le public ; L. 20 juill. 1899, responsabilité de l'État dans la surveillance des enfants des établissements d'instruction; L. 9 avr. \%% relative à la responsabilité des administrations publiques pour les accidentssurvenusà leurs ouvriers, sauf les exceptions de l'art. 32; L. 17 avr. 1901 sur les dommages aux propriétés occasionnés par les exercices de tir; L. 12 juill. 1905, arL 6, § 5, relative au tmnsporl des colis postaux; L. 21 mars 1905 relative aux contestations entre TAdministration des chemins de fer de l'Étal et ses employés), d'une part, il a fallu des lois spéciales pour opérer ces amputations et ces exceptions confirment la règle ; d'autre part, ces exceptions se justifient toutes par cette idée que les privilèges de l'AdministralioD doivent disparaître quand Pactivité de celle-ci emprunte trop évidemment les procédés do droit commun ou intéresse le grand public dans sa vie quotidienne et privée, parce

LA DÉCISION EXECUTOIRE. 425

Section III. — Les décisions exécutoires et le contentieux

DE l'annulation.

§ 1. — La décision exécutoire (1).

Tous les actes de l'AdmiaislralioD sont Juridiques en ce sens que tous sont astreints à des conditions extérieures de validité, mais il en est, parmi eux, qui sont juridiques en cet autre sens qu'ils produisent par eux-mêmes un effet de droit exécutoire : ce sont les décisions exécutoires. On comprend que ces actes soient les plus importants de tous et que tous les autres actes qui ne produisent pas, par eux-mêmes, effet de droit, ne soient considérés quecommedes mesures de préparation ou des mesures d'exécution de ceux-là (2).

Les décisions exécutoires produisant effet de droit ont, en outre, cette conséquence, d*une importance considérable pour les administrés, de créer un contentieux contre elles-mémex^ dès qu'elles existent à titre de décisions exécutoires, même non encore exécutées. Elles donnent naissance à un recours contentieux qui est porté devant un juge administratif et qui peut aboutir à leur annulation.

C'est une originalité incontestable du droit administratif d'admettre ainsi la discussion contentieuse de simples résolutions arrêtées par la puissance publique avant qu'elles ne soient exécutées.... Cette >ègle est la conséquence logique de ce que ces simples manifestations de volonté inaugurent la procédure exécutoire d'action directe : 1* d'une part, le privilège du préalable^ inhérent à celte procédure, assure à la puissance publique le pouvoir d'aller, d'une façon unilatérale et par ses seuls actes juridiques, jusqu'à l'extrême limite de l'exercice de ses droits (V. p. 395) ; il était bien juste que l'administration, ayant le droit d'exécuter ses décisions d'une façon préalable, les soumît à la discussion, une fois prises,

qu'alors od D*est plus dans la donnée de ce commerce juridique spécial qui justifie la catégorie de l'opération administrative, on retombe dans le commerce juridique de la vie ordinaire.

(i) Bibliographie : Laferrière, Traité de lajuridict. adm., II, 420; Borsi, VEsecutorietà degli atti amministrativi, Turin, 1901.

(2) C'est-à-dire qu'il s'est établi une hiérarchie entre les actA de l'administration, qui corresponde la hiérarchie des agents et à la différenciation des fonction^: On ne pouvait pas donner à tous les agents administratifs le droit d'engager juridiquement les administrations par leurs décisions; d'un autre côté, les agents ayant ce pouvoir ne pouvaient pas faire par eux-mêmes toute la besogne; on a donc distingué des agents ayant l'exercice des droits ou prenant des décisions exécutoires, d'autres agents qui ne sont que pour la préparation et pour l'exécution des décisions exécutoires [\, suprà, v» Règles générales d'organisation). Cf. art. 51 du cahier des clauses et conditions générales des travaux des ponts et chaussées, opposition établie entre l'ingénieur et V Administration : l'administration c'est le préfet ou le ministre, c'est-à-dire l'autorité chargée de l'exercice des droits par la décision exécutoire.

426 l'administration et les recours contentieux.

avant leur exécution, afin de ne pas créer des situations irréparables; 2<^ d*autre part, la procédure d'action directe exigeant la publicité dans rafTirroationdu droit, il était possible de saisir ces décisions dès qu'elles sont émises, parce qu'elles ont une existence publique qui facilite leur examen (1).

Définition de La décision exécutoire. — Étant données les conséquences de la décision exécutoire, on comprend l'importance d'une bonne définition de cet acte, c'est toute déclaration de volonté en vue de produire un effet de droit, prise par une autorité administrative dans une forme exécutoire, c est-à-dire dans une forme qui entraîne la procédure exécutoire d'action directe {Tj, Il y a, dans cette défînition, des éléments de forme et des éléments de fond :

A. Les éléments de forme de la décision exécutoire sont qu'elle doit émaner d'une autorité administrative et être dans une forme exécutoire :

1» Emaner d'une autorité administrative; psir autorité administrative il faut entendre un organe de l'administration ayant reçu, dans ses attributions, le pouvoir de prendre des décisions juridiques; il faut opposer Vautorité administrative à l'agent d'exécution ou à l'employé de bureau qui prépare la décision (3). Les organes ayant qualité d'autorité administrative ne sont pas nombreux. D'abord, bien entendu, il faut que ce soient des organes d'administrations publiques : les décisions des organes de simples établissements d'utilité publique, ou d'organisations qui sont de simples auxiliaires de l'administration publique, n'ont point nature de décisions exécutoires administratives; en ce sens, les chambres syndicales des agents de change ne sont pas des autorités administratives (Cons. d'Ét., 17 févr. 1911, Finoz) ni les conseils d'administration des corps des sapeurs- pompiers (Cons. d'Ét., 20 févr. 1911, Nuudet).

S'il s'agit d'agents de véritables administrations publiques : a) ou bien ce sont les organes administratifs délibérants et exécutifs tels qu'ils sont constitués par les lois organiques (pour TÉtat, le Parlement, le chef de l'État, les ministres, les préfets, sous-préfets et maires; pour le déparlement, le conseil général, la commission départementale, le préfet; pour

(1) Il est clair que si les décisions administratives étaient tenues secrètes, elles ne pourraient pas plus donner lieu à un contentieux que les décisions arrêtées par les particuliers dans le secret de leur conscience.

(2) Cette définition établit le lien entre la décision exécutoire administrative et la procédure d'action directe. C'est un lien que je n'avais pas Tait apparaître aussi nettement dans mes précédentes éditions, ni dans l'article publié dans la lUoue trimestrielle de droit civU en 1903 en collaboration avec M. de Bezin: mais cette corrélation me paratt de plus en plus évidente. Peut-être même, sera-t-on amené à en tenir compte dans les théories ci vilistes sur la déclaration de volonté, quand on se sera convaincu que Tautonomie de la volonté ne va pas sans un certain pouvoir d action directe.

(3) C'est en ce sens qu'on dit : les aiUorités locales^ VaiUorité oentrale^ les autorites du pouvoir central, Vautorité supérieure^ etc. Cette terminologie se trouve manifestement consacrée par la loi du 24 mai 1872, art. 9, et par celle du 17 juillet 1900, art 3.