LA DÉCISION EXÉCUTOIRE
ia commune, le conseil municipal, le maire, etc.); b) ou bien ce sont des agents délégués par ces organes pour statuer a leur place (i).
En résumé, dans Tune comme dans Tautre hypothèse, pour savoir quels sont les agents qui ont fexercice des droits et, par conséquent, peuvent prendre des décisions exécutoires, il faut en référer à la loi qui joue ici le rôle de statut des administrations (2);
2*» Être dans une forme exécutoire. — La décision administrative doit être exécutoire^ c'est-à-dire être une décision dont VexécuUon petit être immédmtement poursuivie par la voie administrative, c'est-à-dire par la procédure d'action directe (Cons. d'Ét., 15 janv. 1909, ConsUtoire iaraélite d^Oran. Cf. Cons. d'Ét., 19 juin 1903, Cliambre de commerce d'Angerx^ moins explicite, qui disait simplement, « décision susceptible d'être suivie d'exécution »). L'indication du fait que la décision va pouvoir être exécutée par la voie administrative est capitale, parce que c'est la possibilité de cette exécution privilégiée par la procédure d'action directe qui, dès maintenant, fait grief et justifie le recours.
Ce qu'il faut bien comprendre, c'est que la vertu exécutoire est attachée à la forme de la décision indépendamment de son contenu : cela se marque dans certaines décisions douées de force exécutoire sans qu'il y ait en elles un effet de droit du commerce juridique, parce qu'elles sont quand même susceptibles d'une certaine exécution administrative de pure procédure, par exemple, dans certaines délibérations d'assemblées qui contiennent de simples vœux et qui sont exécutoires en ce sens que ces vœux doivent être transmis par une procédure (3); donc les deux éléments sont séparables et, même lorsqu'ils se trouvent réunis, il faut
(1) Ed priociperies pouvoirs de ia puissance publique ne se délèguent que par la loi, mais celle-ci autorise parrois des délégations individuelles, c'est ainsi que le maire délègue à ses adjoints telle ou telle catégorie d'affaires, que le conseil général peut déléguer à sa commission départementale lu décision de telle ou telle affaire, que le chef de l'État ou les ministres peuvent également faire certaines délégations aux directeurs des ministères ou à des grands chefs régionaux de la hiérarchie, celte délégation doit être H ia fois expresse et légale (V. Laferrière, op cit.^ t. Il, p. 500 et s.).
(2) Dans les sociétés et associations, pour savoir quels sont les agents ayant Tezercice des droits, il faut se reporter aux statuts; ici, les lois organiques administratives jouent, par rapport aux administrations publiques, le même rôle que les statuts par rapport aux sociétés et associations (V. suprd, v» Règles générales de V organisation administrative),
(3) Si toutes les délibéiratioos des conseils généraux et des conseils municipaux prises hors des sessions légales sont annulées sans qu'on se préoccupe de leur contenu (art. 34, L. iO août 1871 ; art. 63, L. 5 avr. 18^4); si les délibérations de ces mômes assemblées contenant simplement des vœux politiques, des proclamations ou des adresses sont annulées bien qu'elles ne soient susceptibles de produire aucun effet du commerce juridique (art. 51, L. 10 août 1871; art. 63, L. 5 avr. 1884), c'est sans doute quelles oDt quand même une force exécutoire, car si elles ne produisaient absolument aucun effet, à quoi bon les annuler? Et, de fait, elles tendent par elles-mêmes à obliger le préfet ou le maire à transmettre le vœu, à faire afficher la proclamation ou l'adresse, par conséquent à une exécution.
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reconnaître que la force exécutoire est un élément de forme, tandis que la vertu de produire effet de droit est proprement l'élément de fond. D'ailleurs, on sait bien que les actes juridiques, en général, peuvent être revêtus d'une formule exécutoire qui est un élément de forme extérieure, un ordre donné aux agents de la force publique d'avoir à prêter mainforte, telle est la formule exécutoire des jugements et celle des actes notariés, telle est celle des actes administratifs. Et les agents d'exécution n'ont à se préoccuper que de la régularité formelle de l'acte qu'on leur donne à exécuter, ils n'ont pas à se préoccuper du fond ; c'est le principe de l'obéissance hiérarchique qui est une variété de l'obéissance passive (V. suprà^ p. 137).
La force exécutoire existe au moment de Véminsion de la décision, si toutes les Formalités de l'émission même ont été remplies; en principe, les formalités postérieures à l'émission n'ont pas d'influence sur la force exécutoire. Ainsi les décisions des autorités soumises à une tutelle ont force exécutoire au moment de leur émission, alors que les approbations tutélaires n'ont pas encore été données; elles peuvent être immédiatement attaquées par le recours pour excès de pouvoir (Cons. d'Ét., 7 août i9i1, Cossec, Lob., p. 149) (1); ainsi encore, la notification ou la publication n'ajoutent rien à la force exécutoire : la conséquence est qu'en aucun cas une irrégularité dans la notification ou dans la publication ne saurait entacher d'illégalité la décision qui en a été l'objet (Cons. d'Él., 2 févr. i 906, Clément; 8 janv. 1 909, Malaval) ; la notification ou la publication n'ont d'importance que pour rendre la décision opposable et par conséquent pour faire courir le délai du recours (Cons. d'Ét., 10 mai 1912. Suzanne) (2).
Dans un graqd nombre de décisions administratives la forme exécutoire n'a rien de sacramentel ; par exemple, bien que les ministres et les préfets statuent en général en la forme d'arrêtés, c'est-à-dire par des actes qui contiennent le visa des textes législatifs, des considérants et un dispositif rédigé par articles, il est admis qu'ils peuvent
(1) «c Considérant que la circonstance que la délibération attaquée était soumise à l'approbation du préfet n^empôche pas qu'elle ait une valeur propre, et que, par Fuile, elle puisse être déférée au Conseil d'Êlat comme entachée d'excès de pouvoir ». — Cette précision n'avait jamais été faite aussi nettement.
(2) Par conséquent, il ne faut pas confondre forée exécutoire avec opposabilité; en réalité, la force exécut ire ne concerne que les agents d'exécution, elle implique pour ceux-ci obligation d'exécuter et le premier acte de l'exécution est justement la notiflcation ou la publication qui vont rendre la décision opposable aux administrés. C'est ce premier acte de l'exécution qui ne peut être fait avant que tous les délais oe soient expirés et que toutes les formalités ««e soient accomplies. Et c'est encore l'opposa bilité qui fait grief et qui crée Vintérêt du réelamant. La même analyse doit être faite à propos de la promulgation et de la publication des lois, la promulgation est l'ordre donné aux agents d'exécution d'avoir à commencer l'exécution et la publication est le premier acte d'exécution qui va rendre la loi opposable aux citoyens.
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statuer aussi par simple décision, c'est-à-dire en la forme d'une lettre missive; mais, dans tous les cas, il existe une forme exécutoire minima qui est la foimie écrite; en principe, aucune décision administrative n'est exécutoire si elle n'est écrite, datée et signée (cf. note dans Sirey, 1910. 3. 129 sousconflils 22avr.l9l0, Préfet de la Côte-d'Or){i),
D'ailleurs, dans beaucoup de décisions administratives, la forme exécutoire est arrêtée d'une fsçon plus précise. Ainsi le chef de l'Étal ne statue d'ordinaire qu'en la forme du décret qui ressemble à celle de V arrêté ei les assemblées délibérantes ne peuvent statuer qu'en la forme de la délibération^ qui, en un certain sens, est solennelle et qui a été soigneusement étudiée plus haut {Règles générales d'oroanistation administrative). Ce n'est pas, en principe, une condition de forme pour une décision exécutoire que d'être motivée, le défaut de nQotifs ne constitue un vice de forme que lorsque les motifs sont exigés par la loi (Cons. d'Ét., 19 janv. 1906, Montheux).
La force exécutoire que la formule confère à la décision doit être considérée comme provenant d'un pouvoir propre qui compte parmi les attributions de l'organe administratif; nous avons vu que les conseils généraux ou les conseils municipaux ont ou n'ont pas, dans tel cas, le pouvoir de rendre exécutoires leurs délibérations.
B. L'élément de fond de la décision exécutoire, — Outre les éléments de forme qui viennent d'être étudiés, il y a dans la décision exécutoire UQ élément de fond qui constitue sa matière propre, cet élément est une déclaration unilatérale de la volonté de C administration en vue de produire un effet de droit :
1* Une déclaration unilatérale de la volonté de C administration. — Il s'agit de la volonté de l'administration entière qui est considérée ici comme centralisée, ou bien encore de la volonté de la puissance publique (2). Cette volonté est déclarée^ et comme elle l'est selon les procédures de l'administration, on l'interprétera, non pas d'après les intentions subjectives de l'autorité qui a pris la décision, mais d'après les intentions objectives qui auraient dû être celles de la bonne administration (V. infrà, v° Détournement de pouvoir).
Cette volonté déclarée est expresse ou tacite. Jusqu'à la loi du ITjuil-
(1) V. cependant dabs Cons d'Él., 1" juin 1900, Cuisinier^ un cas de fonctionnaire Qommé ei révoqué verbalement, mais le Conseil d*État reconnaît qu'il est de principe que les actes de nomination et de révocation aient lieu par écrit. — De môme la signature n'est pa» absolument exigée lorsque la décision n'est pas contestée (Cons. d'Êt., 13 mars 1903, Atlioane).
(2) C'est pourquoi, dans la procédure du recours pour excès de pouvoir, s'il en est intenté un contre la décision exécutoire, il y aura communication au ministre et c'est le ministre qui défendra l'acte quelle que soit Tautorité dont cet acte émane, que ce soit une autorité départementale ou communale. Cette volonté centralisée de l'administration ou volonté de la puissance publique est impersonnelle et objective et cela suffit à expliquer le caractère objectif de la décision exécutoire.
430 l'administration et les recours contentieux.
let 1900, art. 3, il fallait que cette maDifeslation de volonté fût expresse, le sileDce opposé par Padmiaistration à une réclamation n'élaot pas assimilé à une décision de rejet. Désormais, cette assimilation est faite, la décision peut donc résulter du silence gardé pendant quatre mois au sujet d'une réclamation (V. p. 405) ;
2° En vue de produire un effet de droit : — La caractéristique de la décision exécutoire est de tendre à produire un effet de droit, soit pour l'administration seule, soit à la fois pour Tadministration et pour les administrés.
Pour savoir en quoi l'effet de droit est saisissable, il faut distinguer deux hypothèses : 1° la décision tend à une organisation de choses administratives entièrement nouvelles, par exemple à la création d'un nouveau service, ici l'effet de droit n'est produit que pour l'administratioa seule, mais sa nouveauté même le rend facilement saisissable;
2° La décision tend à modifier des situations juridiques préexistantes : ce cas est le plus fréquent, l'administration se meut au milieu de situations juridiques déjà établies, de sprte que beaucoup des actes juridiques nouveaux émanés d'elle auront pour but de modifier une situation antérieure. De ce point de vue différentiel, la constatation de l'effet de droit est également rendue aisée, car toute décision exécutoire qui tendra à modifier par elle-même une situation juridique antérieure, tendra par là môme à produire un effet de droit; de plus, ici, l'effet de droit intéressera, non seulement l'administration, mais les administrés qui bénéficiaient de la situation antérieure (1).
La déclaration de volonté, en vue de produire un effet de droit, suppose chez l'autorité administrative un pouvoir propre de décision qu'il convient d'examiner dans chaque cas d'après les règles de l'organisation administrative, qui, pour les assemblées délibérantes, s'appelle le pouvoir de délibération et qui est de la plus haute importance. Il faut, en effet, tenir grand compte de ceci que le pouvoir propre de décision en vue de produire un effet de droite là où il existe, tend par lui-même à transformer en un droit Vintérêt administratif que Vorgane cherche à faire prévaloir. A ce point de vue, le pouvoir propre de décision, révèle le droit propre, parce qu'il affirme ledroit en vue de sa réalisation. La liste des droits des administrations départementales et communales se trouve
(1) Donc, il s*agit de distinguer les actes qui, par eux-mêmes^ tendent soit à créer des situations juridiques nouvelles, soit à modifier des situations Juridiques antérieures, de ceux qui, par eux-mêmes, n'y tendent pas.
Par exemple, un simple refus d'autorisation d'occuper le domaine public, quand l'autorisation est facuUalive, ne modifie aucune situation antérieure, aussi n*est-il pas susceptible de recours; au contraire, le retrait d'une autorisation donnée modifie une situation antérieure et ouvre un recours (Cons. d'Ét., 6 mars 1885, Bonhomme). Nousauroos rocca?ion de revenir plus longuement sur le» actes qui ne tendent pas- par eux-mêmes à modifier la situation juridique {infrà,w^ Recours pour excès de pouvoir), à propos des actes contre lesquels ce recours n'est pas rccevable (renvoi).
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daDS les dispositioDS de lois qui recoDDaisseat au conseil géoéral ou au coDseil muDicipal le pouvoir de délibératioQ dans telle ou tel le catégorie d'affaires; il en résulte par là même que, daos ces affaires, les pouvoirs ou les intérêts du département et de la commune sont des droits; au contraire, dans les affaires où les autorités locales ont seulement le pouvoir d'émettre des vœux ou des propositions ou des avis, c'est que, dans ces affaires, le département ou la commune ont peut-être des intérêts mais pas de droits; c'est donc bien que le pouvoir de décision tend par lui-même à créer le droit en le réalisant (1).
3* Du caractère administratif et public de C effet de droit de la décision exécutoire et det siruatiom juridiqiieif aimi créées, — Les décisions exécutoires de l'administration, dès qu'elles sont émises, et avant même d'être exécutées, créent ou modiOent des situations juridiques. 11 y a là un fait dont il Faut bien se rendre compte. L'effet de droit que tend à produire la manifestation de volonté administrative^ contenue dans la décision exécutoire, se produit instantanément par la seule émission de cette volonté (cf. les théories générales sur la déclaration de volonté, notamment article dans la Revue trimestrielle de droit civil, 1903, p. 543, Hauriou et de Bezin). Il se produit d'autant mieux que la décision est exécutoire par la voie administrative, c'est-à-dire véritablement d'elle-même, par l'intermédiaire de la seule discipline administrative à laquelle les administrés sont soumis.
Une situation juridique nouvelle se trouve donc établie dont il convient d'analyser les caractères : cette situation n'est pas de nature civile, elle est de nature administrative et publique, et cela entraîne les consé- • quences suivantes :
a) Si la situation se résout en des intérêts et en des droits pour Tadministré qui en bénéficiera, ces intérêts et ces droits seront de nature administrative. C'est ainsi que, daos la théorie du domaine public, nous serons amenés à analyser les droits des concessionnaires en des droits réels administratifs. Ces droits ne sont pdis acquis au même degré que les droits civils et notamment ils ne sont pas perpétuels, ils sont révocables ou racbetables, ainsi que nous le verrons plus loin (V. note dans Sirey, 1908.3. 65);
(1) C'est-à-dire qoe le pouvoir propre de décision des autorités administratives est cette puissance de la volonté sur le droit que les Allemands appellent Willensmarht. La théorie des décisions exécutoires est une illustration et une vérification très intéressante de la Willensmacht, Par exemple, les arrondissements ont un organe, le conseil d'arrondissement, mais comme ce conseil n'a aucun pouvoir de décision, il s'ensuit que rarroodissement n'a aucun droit, et comme il n'a aucun droit, il s'ensuit qu'il n'est pas une personne morale; cela n'empêche pas que Parrondissement n'ait des intérêts que le conseil d'arrondissement déTend par des vœux, mais ces intérêts ne deviennent pas des droits parce qu'il n'y a pas pouvoir de décision et tout le reste en découle. — Sur ce fait que c^est dans la décision exécutoire que la personnalité juridique apparaît à de certaines conditions, V. mes Principes de droit public, p. 680 et Sy^
432 l'administration et les recours contentieux.
b) En principe, cette situation juridique est opposable à tous. C'est ici le cas d'observer que l'administration de l'État est une vaste institution disciplinaire dont les administrés eux-mêmes font partie en qualité de sujets; les décisions exécutoires émises par les autorités administratives sont des ordres disciplinaires, elles font un appel énergique à la discipline de l'institution administrative, et les situations qu'elles créent doivent être respectées de tous par obéissance à la discipline.
En ce sens, une nomination de Fonctionnaire, une concession sur le domaine public, une autorisation de tutelle donnée à un contrat, sont des actes disciplinaires parce qu'ils deviennent opposables erga omnes et créent des situations qui s'imposent au public; désormais le fonctionnaire nommé aura droit à l'obéissance de tous, le concessionnaire du domaine public jouira de sa concession envers et contre tous (sauf précarité vis-à-vis de l'administration), l'entrepreneur de travaux publics déclaré adjudicataire, lorsque l'adjudication aura été approuvée, aura cette qualité ergaomnes; l'acte d'autorité dégage ce qu'il y a de disciplinaire dans les situations administratives, et, en somme, ce qu'il y a de public (1);
6) Les situations juridiques de nature publique etadministrative créées par les décisions exécutoires, si une source du droit ne vient pas y ajouter un élément nouveau, ou si l'exécution d'un service ne vient pas les transformer, sont purement « objectives » et révocables, parce que la décision exécutoire est en soi essentiellement révocable et que cela est d'ailleurs conforme aux nécessités des services et de la bonne administration (son auteur peut la rapporter, elle peut être annulée par Tautorité supérieure) (!i).
Si donc des avantages ont été directement concédés à des administrés
(1) Ce qui est public doit être opposable à tous et le devient grâce à la décision exécutoire.
De là vient que, dans les contrats administratifs, tels que les marchés de travaux publics et les marchés de fournitures, où Tadministration et les entrepreneurs ou fournisseurs vont être parties contractuntes, ce qu'il y a de public dans l'opération el ce qui ne doit pas être enfermé duns un contrat, tend à se Gxer sur Tacte de l'adjudication publique ou plus exactement sur Tacte d'approbation de celte adjudication; c'est parce que cet acte exprime l'intérêt du public à la réalisation économique de l'opération qu'il est séparable de l'opération proprement dite, et peut être considéré isolément dans son effet exécutoire; c'est pour cela que les adjudicataires évincés sont recevables à l'attaquer par le recours pour excès de pouvoir (Cf. Aucoc, Conférences^ 11, n» 637 et Cons. d'Ét., 28 avr. 1899, Barralis), — C'est pour cela aussi que. dans des circonstances exceptionnelles, l'acte d'approbation suffit k maintenir des organisations de service fondées sur des accords primitifs qui ont disparu (Cons. d'Ét., 20 janv. Ib98, Pompes funèbres c, ville de Paris^ S. 99. 3. 113 et ma note).
(2) À ce point de vue, la décision administrative exécutoire est très différente d*un jugement qui ne peut pas être repris el refait par le juge et cela revient à dire qu^elle n'a pas la solidité de la chose ju^ée. C'est justement une des différences qui ont aidé le droit administratif français h séparer les pouvoirs des administrateurs de ceux des juridictions administratives. Elle est également très différente d'un contrat. Un contrat peut
LA DÉaSION EXÉCUTOraE. 433
par décision exécutoire, ils ne sont pas des droits acquis au sens du com< merce juridique, parce que la situation, malgré les avantages privatifs qu'en tirent les bénéficiaires, n*est censée établie que pour la bonne admioistration ou pour la bonne utilisation de la chose publique et peut être modifiée pardes raisons tiréesde la bon ne administration; c'est ainsi que la concession de force motrice faite à un usinier sur un fleuve navigable dépendant du domaine public ne lui confère aucun drqit acquis à la conservation de la concession, aussi peut-elle être retirée sans indemnité; c'est ainsi encore que la nomination d'un fonctionnaire ne lui confère en principe aucun droit acquis à la conservation de sa fonction; à plus forte raison, si de l'organisation administrative, telle qu'elle est réglée par des décisions exécutoires, il résulte pour les administrés des avantages indirects qui ne leur ont point été concédés, mais qui existent par le fait même, ces avantages ne constituent point des droits acquis; ainsi, de ce que les habitants de la banlieue d'une ville sont en fait en dehors du périmètre de Toctroi, tel qu'il aété réglé, il ne s'ensuit pas qu'ils aient droit acquis a conserver indéfmimeat cet avantage; de ce que les habitants d'un quartier ont été desservis par un tramway, il ne s'ensuit pas qu'ils aient droit acquis à conserver ce tramway, ils n'y ont qu'un simple intérêt (Cons. d'Ét., 21 déc. 1906, Syndicat du quartier Croix-de-Seguey, S. 1907. 3. 33 et la note) (1);
d) La situation juridique créée par la décision exécutoire, même si elle n'engendre pas droit acquis est « institutionnelle » par cela même qu'elle se produit au sein de l'institution administrative qui est naturellement réglée et équilibrée, par suite, cette situation juridique est naturellement stable et durable en ce qu'elle ne doit être modifiée que dans le sens de la bonne administration (et non pas arbitrairement); il suit de là que, si les administrés qui profitent de la situation créée n'ont pas un droit véritable à ce qu'elle soit maintenue, ils ont cependant « un intérêt légitime » à ce qu'elle ne soit pas modifiée par des actes viciés; cet intérêt légitime leur donnera qualité pour attaquer lesactes entachés d'excèsde pouvoir qui tendraient à modifier la situation dont ils bénéficient (2).
tire décomposé en deux décisions exécutoires échangées ou bien en une décision exécu- . toire acceptée, dans les deux cas il y a renonciation à retirer la décision.
(1) D*ailleurs, il y a des hypothèses où la dérision exécutoire ne doit pas être retirée Di révoquée, ce sont toutes celles où elle est intervenue à propos d'une opération engagée H où elle a immédiatement créé, au profit d'un tiers, un droit acquis au sens du oom' merce juridique.
Mais le procédé par lequel le droit administraUf arrive à en empêcher le retrait est bien signiHcatif. Matériellement, elle peut être retirée, seulement il y a excès de pouvoir à le faire et Tacte de retrait sera annulé. N'empôche que Tintéressé est obligé d'intenter uQ recoors pour obtenir cette annulation (V. tn/rd, v» Violation de la loi et des droits acquis).
(2| Ainsi, reprenant les exemples donnés plus haut : 1<* celui des habitants primitivement placés hors du périmètre de Toctroi, nous dirons que ces habitants avaient un H. - Pr. ?^ T
436 l'administration et les recours contentieux.
recours admiaistratifs et avec plus de facilité, peut-être, que n'eu eût eu une voie de ouHilé plus générale. Au début du siècle dernier, presque tons les actes de la puissance publique étaient en fait discrétionnaires, aujourd'hui, on cherche ceux qui le sont restés. A la seule exception des actesf de gouvernement où la raison d'État apparaît dans des cas soigneusement énumérés et limités, tous les actes de Tadministration ont été soumis tout au moins. à des conditions étroites de compétence et de forme. La juridiction de l'excès de pouvoir, œuvre de la jurisprudence du Conseil d'État, est une sorte de juridiction prétorienne, qui a créé le droit en le faisant pénétrer dans des régions nouvelles, à mesure que le Conseil d'État lui-même a grandi (1).
(1) Cf. LafeiTière, op. cit., t. Il, p. 411, m fine. C'est une voie de nullité objective et formelle, qui est uniquement pour assurer la bonne administration; elle n*eal pas pour faire valoir des droits des administrés (môme dans la quatrième ouverture, violation de la loi et des droiis acquis, nous verrons que le droit acquis de l'administré n'intervient que comme condition de recevabilité, l'ouverture du recours est, mdme dans ce cas, la violation de la loi considérée objectivement dans ses rapports avec la bonne administration). Sans doute, le recours est dans l'intérêt des administrés, et il le faut bien, puisqu'il doit être mis en mouvement par eux, mais IMntérèt qu'ils ont à Pannulation de Pacte se ramène lui-même à Tintérét delà bonne administration et ils jouent le rôle d'un ministère public. La tradition est en ce sens. Notre recours a été considéré, dès le début, comme un moyen de bonne administration et comme un contentieux très spécial; c'est a ce titre que l'administration du second empire l'a développé parle décret du 2 novembre 1864 (V. Aucoc, Conférences, I, p. 510; Dareste, La justice adminisirat.,2* édit., p. 222; Laferrière, op, cit.. Il, p. 558).
— Bien des gens répugnent à l'idée que le recours pour excès de pouvoir engendre un véritable contentieux, quoique, au point de vue des textes, la chose ne soit pas douteuse (L. 24 mai 1872, art. 9; L. 10 août 1871, art. 88; L. 8 avr. 1898, art. 13, etc.). C'est peut-être qu'ils ont du contentieux une idée un peu étroite. Examinons donc brièvement la question. On peut dans le contentieux distinguer deux éléments, la forme et le fond. Il y a forme contentieuse dès que le litige est soumis à un juge et jugé suivant une procédure contradictoire. De ce chef, pas de difficulté, le jugement des excès de pouvoir est en forme contentieuse; sans doute, il ne relève pas du juge de droit commun civil, mais on irait loin si Ton devait révoquer en doute la valeur de toutes les juridictions spéciales, et d'ailleurs le Conseil d'État est juge de droit commun en matière administrative et est un juge public. S'il y a difficulté, ce n*est donc que relativement au fond du litige, qui ne contiendrait pas de matière contentieuse. Or, qu'est-ce qu'une matière contentieuse? A mon avis, simplement une contest'ition qui peut être tranchée par une solution de droit (Cf. sur ce point, mon article sur les éléments du contentieux dans le Recueil de législation de Toulouse, 1905, p. 41 et s.). Or, soutieridra-t-on que le Conseil d'État, dans les excès de pouvoir, ne solutionne pas des litiges par des décisions de droit, alors que la jurisprudence des excès de pouvoir a posé tiint de règles de droit! 11 y a donc aussi matière contentieuse. A la vérité, la solution de droit n'est pas de môme nature que dans les procès civils, le Conseil d'État nf* reconnaît pas le droit des parties, il pose une règle de droit objective et disciplinaire; il ne dit pas le droit subjectif du réclamant, il dit le droit objectif qui s'impose à Tadministralion, mais alors la question se ramené à savoir si le droit disciplinaire est du droit et, dans notre théorie de l'institution, la réponse n'est pas douteuse (V. mes principes df droit public^ chap. ii et m. Cf. aussi Duguit, Manuel de droit constit.j p. 249 et s.;.
Histoire du développement du recours pour excès de pouvoir [i). — La jaridictioD du recours pour excès de pouvoir est aujourd'hui coosidéréo comme fondée sur la loi des 7-14 octobre 1790 aiosi conçue : « Les réclamations d'incompétence à Tégard des corps administratifs ne sont, en aucun cas, du ressort des tribunaux, elles doivent être portées au roi, chef de l'administration générale », et sur la loi du !24 mai 1872, art. 9, ainsi conçue : <i Le Conseil d*Ëtat statue souverainement... sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives »>; ce sont les deux textes actuellement visés dans les arrêts, mais, au début, aucun texte ne fut visé, la loi des 7-14 octobre 1790 n'eut pas l'importance qu'on lui a attribuée depuis (2). La vérité est que le Conseil d'État s'inspira d'abord simplement des traditions de l'ancien conseil du roi, de l'esprit général de la législation de l'an VIII, et aussi de la nature des choses, car, dans une organisation administrative où les pouvoirs sont spécifiés et séparés, où des formes légales sont imposées aux actes, de toute nécessité, il faut une autorité qui assure le respect des compétences et des formes et, d'une façon générale, le respect de la discipline établie (3).
On peut diviser l'histoire du développement du recours pour excès de pouvoir en deux périodes, avant le décret du 2 novembre 1864, et depuis ce décret :
a) La première application du recours pour excès de pouvoir a été le cas d'incompétence, et c'est à cela môme que le recours doit son nom, car a excéder ses pouvoirs » c'est avant tout sortir de sa compétence ou de la compétence de l'Administration. Mais on ne tarda pas à s'apercevoir que la notion de l'excès de pouvoir, ainsi introduite pour le cas particulier de l'incompétence, était susceptible de s'étendre à d'autres hypothèses, notamment au cas de violation des formes, car les formes légales imposées aux actes sont des bornes pour les pouvoirs de l'administrateur et il excède ses pouvoirs s'il n'observe pas ces formes (4). Jusque-là, Texcès de pouvoir dans les actes d'administration, avec ces
(1) V. cette histoire, pour le détail, dans Laferrière, t. II, p. 396 et s.
(2) Elle est visée pour la première fois dans un arrêt du 15 juillet 1832, Garde natio^ nale de Paris, au rapport de Macarei.
(3) La donoée de l'excès de pouvoir, c'est une surveillance disciplinaire des pouvoirs administratifs, pour les maintenir dans leur voie par laonulation de leurs actes. Mais il faut bien dire que si le recours pour excès de pouvoir a pu devenir contentieux, à la différence du recours hiérarchique, c'est grâce à ce fait qu'il était considéré comme porté devant le roi ou devant le chef de l'État. Bien que la loi des 7-14 octobre 1790 qualifiAt le roi de « chef de radaiioistralion générale », en réalité, le chef de TÉtat était au-dessus de Tadministration, laquelle hiérarchiquement s'arrête au ministre, et e^est pourquoi le chef de l'État, statuant en Conseil d'État, a pu se placer au-dessus de radmioiftlratioQ et s'ériger en juge gouvernemental ^'n.hoTAy public ensuite, ce qui a été consacré au proGt da Conseil d'État, par la loi du 24 mai 1872, tandis que le recours hiérarchique porté devant le ministre est resté purement administratif.
(4) Conseil d'État, 28 mars 1807, Dupuy Briacé; 22 janvier 1808, Bowê. Ces déci-
438 l'administration et les recours contentieux.
deux cas, rincompéteace et la violatioQ des formes, ressemblait à Texcès de pouvoir dans les jugements, tel qu'il est réprimé soit par le recours en cassation en matière civile, soit par le recours en cassation en matière administrative; le recours pour excès de pouvoir s'était simplement modelé sur le recours en cassation, et cela d'autant plus facilement à cette époque que les actes d'administration n'étaient point séparés bien nettement des décisions contentieuses (1);
b) Cette situation se prolongea jusqu'au décret du 2 novembre 186i, mais ce décret ayant dispensé le recours pour excès de pouvoir du ministère de Tavocat et de tous frais autres que les droits de timbre et d'enregistrement, dans le but ouvertement avoué de le développer, le Conseil d'État entra dans ces vues.
D'une part, il observa que les pouvoirs des administrateurs ont uq certain but ou que les actes de TAdministration ont une certaine cause finale qui est l'intérêt publicou la bonne administration, etque si l'administrateur, au lieu d'agir dans l'intérêt général, a pris sa décision, soit sous l'influence d'un intérêt particulier à satisfaire, soit même sous l'influence d'un intérêt fiscal, il y a détournement de pouvoir et l'acte doit être annulé; le détournement de pouvoir constitue une troisième ouverture.
D'autre part, une quatrième ouverture fut admise dans des conditions bien curieuses. Il avait toujours existé un recours contentieux en annulation pour violation de la loi lorsque le réclamant pouvait invoquer un droit acquis lésé par la décision illégale; afin de faire bénéficier le recours de la dispense des frais et de celle du ministère de l'avocat, le Conseil d'État eut l'idée de l'incorporer au recours pour excès de pouvoir et de faire de la violation de la loi et des droits acquis une quatrième ouverture.
Ces quatre ouvertures sont-elles bien toutes de même nature, c'est-àdire représentent-elles toutes des conditions de forme indispensables pour la légitimité de la procédure de l'action directe administrative? Il n'y a pas de doute pour les deux premières qui visent les conditions de compétence et les formalités de la procédure; mais quid du détournement de pouvoir et de la violation de la loi? Il faut interpréter ces deux dernières ouvertures en ce sens qu'elles visent la conformité de l'action administrative, soit avec les buts de la bonne administration (détourne* ment de pouvoir), soit avec les prescriptions de la légalité (violation de la loi) et ainsi elles sont, elles aussi, relatives à des conditions de forme, car la conformité à la bonne administration ou à la légalité est une notion purement formelle.
sioasaDDu lent des arrêtés préfectoraux qui empiétaient sur les attributioas de rautorité judiciaire et qui, par conséquent, contenaient plutôt usurpation de pouvoir.
(1) ConseU d'ÉUt, 2 juillet 1820, Biberon; 10 août 1828, Ro4ier, QoOqIc
igi ize y v^
D'un autre côté, il ne faut pas croire que ces quatre ouvertures se ramèoeot Tuoe à Tautre. Sans doute, on peut dire que la violatioo des formes est une espèce d'incompétence, mais c'est une façon de parler. De môme l'illégalité, bien qu'étant une catégorie plus large, ne rend pas inutiles les trois premières. Si la violation des formes est toujours une espèce d'illégalité, il n'en est pas de même de l'incompétence, car les limites de la compétence administrative ne sont pas toujours établies par des lois ou règlements ; le détournement de pouvoir surtout ne se ramène pas à la légalité, quoi qu'on en ait dit, car le but de la fonction administrative est déterminé beaucoup moins par la loi que par la moralité administrative (1).
Le développement du recours pour excès de pouvoir paraît arrêté du côté des ouvertures (2); mais, depuis la loi du 24 novembre 1872, le Conseil d'État s'est attaché à développer la recevabilité; soit du côté des actes, en réduisant progressivement le nombre des actes discrétionnaires qui y échappent, en admettant le reco\irs omi&so medio couire lesactes des autorités inférieures, sans obliger le réclamant âse servir au préalable du recours hiérarchique pour provoquer une décision du ministre (3), en réduisant progressivement la portée de la fin de non-recevoir tirée de l'existence du recours parallèle; soit du côté des réclamants en élargissant de plus en plus les catégories de gens ayant intérêt légitime à attaquer l'acte et, finalement, en admettant le recours du simple contribuable (CoQs.d'Ét., 29 mars \90\, Casanova, V. infrà, p. US),
c) Le champ d'application du recours pour excès de pouvoir a été aussi fort étendu par la loi du 17 juillet 1900, qui permet de former toutes sortes de réclamations devant l'administration et de les transformer en recours contentieux par la procédure du silence. C'est ainsi que nous avons signalé {suprà, p. 391] les réclamations par lesquelles les administrés s'immiscent dans le contrôle du fonciionnement des services publics
(1) V. gur la question du passage de l*excès de pouvoir à la violutioo de la loi, Laferrière, op. cit., L 11, p. 409.
(2) On a préleada que les ouvertures du recours seraient eucore susceptibles de développement du côté de Verreur de fait. Les erreurs de fait sont plus fréquentes qa'oo ne le croit; bien des fonctionnaires ont été admis à faire valoir leurs droits à la retraite parce que le ministre croyait à tort qu'ils remplissaient les conditions requises pour la pension de retraite. Mais le Conseil d'État repousse formeUement l'ouverture de l'erreur de fait (Cf. 25 juill. 1890, Auscher; 21 avr. 1899, Brochier; 23 févr. 1906, Ahadie; 22 mai 1908, Rolland; 18 mars 1910, Hubersen; cf, les observations de M. Jèze d^s Revue dudi'oit public, 1911, p. 286 et s ). Le Conseil d'Étal a parfaitement raison, car il serait difficile de considérer Terreur de fait comme relative aux conditions formelles de Tactivité administrative; l'erreur de fait est relative au fond des opérations.
(3) Primitivement, on ne pouvait pas recourir directement contre les actes des autorités inférieures, le recours préalable au ministre était un intermédiaire obligatoire. CeUe réforme fut réalisée au cours du xix» siècle. Mais jusqu'à la loi du 17 juillet 1900, il resta qu'on ne pouvait pas recourir contre le silence gardé par les autorités iuférieures sans passer par l'intermédiaire du ministre.
440 l'administration et les recouks contentieux.
(V. notamment Thypothèse des réclamations des pères de famille invitaol le ministre à user de son contrôle sur le choix des manuels scolaires Cons. d'Ét., 20 janv. 1911, Ckaptiix, Porteret, Pichon, S. 1911. 3. 49 et la note).
De plus, il faut noter que la loi de 1884 sur les syndicats professionnels et celle de 1901 sur les associations, jointes à la jurisprudence qui admet syndicats et associations à ester en justice pour la défense des intérêts communs à leurs membres ont singulièrement multiplié le nombre des réclamants.
Une nouvelle multiplication des recours pourrait être provoquée par la disposition de Tart. 4 de la loi du budget du 17 avril 1906. Cette disposition prescrit l'enregistrement en débet des requêtes en excès de pouvoir; les droits ne seront finalement dus qu'au cas de rejet total ou partiel de la requête et en cas de non-lieu à statuer (à moins que cette décision ne soit motivée par le retrait de l'arrêt attaqué). En somme, au cas de réussite totale de sa requête, le requérant n'aura exposé que les frais de timbre.
Cette multiplication des recours, qui est indéniable, provoquera-t-elle à son tour de nouveaux élargissements, soit dans les ouvertures, soit dans la recevabilité? Il ne se dessine jusqu'à présent rien de bien net. Si quelque chose se prépare, c'est du côté des pouvoirs du juge qui tendent à déborder la simple annulation. C'est un point sur lequel nous reviendrons.
Il y a lien d'étudier : les conditions de recevabilité du recours; les ouvertures à recours; la procédure; les pouvoirs du juge, la oature et les effets de la décision :
N» 1. — La recevabilité du recours.
Il y a un examen de la recevabilité et un examen au Fond. H y a un examen sur la recevabilité, en ce sens qu'il existe un certain nombre de fins de non-recevoir et que, lorsque l'existence de l'une de ces fins de noorecevoir est constatée dans une espèce, le recours peut être rejeté sans être examiné au fond. Le débat sur la recevabilité est la preuve que, dans une certaine mesure, c'est le juge qui accorde le recours.
Il y a quatre catégories de fins de non-recevoir, elles peuvent être tiréesde la nature de l'acte, du défaut de qualité du réclamant, de l'inobservation des formes et délais, de l'existence d'un recours parallèle.
I. Fin de non-recevoir à raiaon de la natxire de l'acte . — Le recours pour excès de pouvoir n'est recevable que contre une décision administrative exécutoire et susceptible de faire grief, prise par une autorité contenue dans la hiérarchie ou dans la tutelle administratives. Par conséquent, échappent au recours :
a) Les actes administratifs qui ne seraient pas des décisions exécu-
toires (sur la décision exécutoire, V. p. 425); sont dans cette catégorie :
i* Les meMures de préparation^ non seulement les pièces de bureaux, les avis des conseils techniques, du Conseil d'Etat ou du conseil de préfecture, mais encore les Formalités publiques qui précèdent des décisions telles par exemple que des enquêtes.
De même, les circulaires envoyées par les supérieurs hiérarchiques à leurs inférieurs; elles ne produisent pas, en principe, effet de droit, parce que si elles tendent à faire prendre par ceux-ci des décisions, en elles-mêmes elles ne modifient pas encore les situations et ne sont que préparatoires (Cons. d'Ét., 16janv. 1880, Fabrique (T As iaffort ; 9 imn 1893, DeUwume; 24 mai 1901, Detnbac; 3 févr. 1911, Rosni) (1).
— Ne produisent pas non plus d'effet de droit par elles-mêmes, les mises en demeure ou les mesures d'instruction qui précèdent et qui font pressentir les décisions, mais qui, en elles-mêmes, ne modifient pas encore la situation ancienne (Cons. d'Ét., 10 déc. 1875, BMc; 5 févr. 1892, Courmont;\S']mv, 1901, Tramways du Nord; 1" juin 4906, de Saint'Mauris) ; seulement, il peut arriver que mises en demeure ou actes d'instruction modifient en réalité la situation et soient considérés comme des décisions (V. Sircy, 1912. 2. 33, la note; adde, Cons. d'Ét., 30 déc. 4910, Fusy; 24 févr. 191 1 , Watine-Latthé);
2® Les actes d'exécution qui n'ajoutent aucune prétention de droit aux décisions antérieures en vertu desquelles ils interviennent. Ainsi, l'avertissement envoyé par le percepteur des contributions au contribuable n'est qu'une mesure d'exécution; la décision exécutoire, en la matière, est le rôle annuel rendu exécutoire par arrêté du préfet, l'avertissement n'en est qu'une copie et n'y ajoute aucune prétention de droit (2);
b) Les décisions exécutoires qui ne seraient pas suaceptiblesi de faire
(1) Cepeodunt, des circulaires peuvent quelquefois contenir décision (Cons. d*Ét., 1*' juin 1906, Thibaitd; 30 avr. 1909, Commune de Saint-Memmie; 22 juill. 1910, Fédet) ; d'un autre côté, s'il a été fait application d'une circulaire par une décision, à Toccasion du recours formé contre la décision, la légalité de la circulaire peut être contestée (Cons. d'Ét., 9 mars 1906, Maître; 18 déc. 1908, Syndicat des pilotes de CeUe),
(2) Ainsi en est-il encore de l'ordre d'un agent voyer, intimé à un propriétaire, d'avoir à couper une haie au bord d'un chemin ; cet ordre est pris en vertu d'arrêtés préfectoraux sur la police de la voirie des chemins vicinHux; il n'est qu'une mesure d'exécuttoo. Ce n'est pas lui qui modifie la situation juridique de la baie, c'est l'arrêté préfectoral. On ne saurait trop se pénétrer de cette idée que les prétentions émises par les nombreux agents d'exécution avec lesquels le public se trouve en contact, agents des régies financières, agents -voyers, agents de la police même, ne sont pas des décisions exécutoires, ne sont que des mesures d'exécution. La décision exécutoire est cachée derrière, c'est l'acte en vertu duquel ces prétentions se manifestent. Dans les cas douteux on peut provoquer une décision exécutoire incontestable, en formant contre les agissements des agents d'exécution un recours hiérarchique devant l'autorité la plus proche et en forçant ainsi celle-ci a « endosser ». r^ i
442 l'administration et les recours contentieux.
grief. Une décisioD De fait pas grief quand la procédure exécutoire qu'elle inaugure est mise à néant ou bien qu'elle D*est encore opposable à personne. Cela se produit dans les hypothèses suivantes :
1** La décision a été rétractée (1);
2® Elle ne contient que de simples constatations ou de simples projets dont Tadministration n'entend pour le moment tirer aucune conséquence, et qu'il faudrait vivifier par de nouvelles décisions pour les rendre opposables à qui que ce soit. L'administration fait, en effet, certaines constatations qui ne sont que pour elle-même, ainsi en est-il des statistiques du recensement (!2);
3^ La décision exécutoire ne fait pas obstacle à la réalisation de l'intérêt véritable de l'intéressé. Ainsi un fonctionnaire qui a droit à la retraite est licencié, la décision de licenciement, qu'il ne faut pas confondre avec la révocation, ne fait pas obstacle à ce qu'il demande la liquidation de sa pension; cette décision ne sera pas susceptible de recours (Gons. d'Ét., 30 janv. 1903, Durand);
A"* La décision ne fait pas non plus grief lorsqu'elle est purement et simplement confirmative d'une décision antérieure; le grief, s'il y en a un, procède de la première décision et l'intéressé ne peut s'en prendre qu'à lui s'il n'a pas attaqué celle-ci dans les délais. Le recours qu'il formera contre la décision confirmative sera rejeté. Cette fin de nonrecevoir est de jurisprudence constante (Cons. d'Ét., 24 juin 1898, Burke; 15 déc. 1899, Lefèvre; Il mai 1900, Monin; 20 juill. 1900, Moulin de Laubardemont, etc.). Elle a quelque chose de rigoureux en ce que l'administration ne devrait pas se prêter à rendre des décisions confirmatives, du moment qu'elles ne peuvent pas être attaquées.
Il faut assimiler aux décisions confirmatives celles qui sont rendues en
(1) Lorsque la décision exécutoire attaquée a été rétractée par l'autorité administratiTe postérieuremeotà l'enregintremeut de la requête, lé Couseil d'État peut, ou bien déclarer qu'il y a oon-lieu à statuer (Cuns. d'Ét., 21 arr. 1899, Larsonneau), ou bieo statuer quand môme dans un but de censure qui est bien véritablement disciplinaire (Cons. d'Ét., 17 nov. 1899, Cestier).
(2)11 est vrai que, se basant sur les résultats du recensement, elle pourra ensuite tirer certaines conséquences, pur exemple, dans une ville dont la population a dépassé un certain chiiïre, elle modifiera le tarif de l'impôt des portes et fenêtres ou celui des patentes; mais pourront seuls être attaqué» les actes qui auront déduit ces conséquences, non point le décret qui se borne k rectifier le tableau de la population (Cons. d'Ét., 22 juin 1900, Ville de Saint-Gaudens), De même, l'administration fait des projets qui ne sont que pour elle même; par exemple, un conseil municipal arrête un plan de grands travaux de voirie, ceUe délibérution ne peut être attaquée par personne parce qu'elle ne fait encore grief à personne (Cons. d'Ét., 16 déc. 1881, Desbordes). Quelquefois cependant les constatations opérées en vue de décisions ultérieures produisent des effets moraux immédiats, dont le juge de l'excès de pouvoir doit se préoccuper. C'est ainsi que les décisions de classement des sous-officiers rengagés, en vue de la nomination à des emplois civils, avaient d'abord été considérées comme ne faisant pas grief (Cons. d'Ét., 7 août 1896, Say), puis, par un revirement justifié, ont été considérées comme faisant immédiatement grief (Cons. d'Ét., 20 mai 1904, Berrest),
exécutioD d'une décision de principe et ne contiennent rien autre que celle-ci (Cons. d*ÉL, 9 avr. 1906, Ville de Bêziers); mais dès qu'une seconde décision succédant à une première dans une même affaire, fait un grief qui peut être considéré comme distinct du grief fait par la première, elle devient susceptible de recours; à ce litre, des décisions <( faisant application » d'un règlement général à un individu déterminé sont susceptibles de recours (Cons. d'Él., 13 mai 1910, Compagnie des tramways de l'Est parisien; 6 août 1910, Tramways de Paris; 16 déc. mO.Marrocq);
c) Les actes qui n'ont pas le caractère administratif, même s*ils émanent d autorités comprises dans la hiérarchie : actes d'instruction criminelle faits par le préfet en vertu de l'art. 10 du Code d'instruction crimiaelle, actes faits par le maire en qualité d'officier de police judiciaire ou d'officier de l'état civil, décisions rendues par le chef de l'État en Conseil d'Etat, à la suite de recours quasi-contentieux (1), etc.;
d) Les actes émanant d'autorités qui ne sont pas comprises dans les cadres administratifs de la hiérarchie ou de la tutelle administratives ^ce qui prouve bien que le recours pour excès de pouvoir procède de la même idée que le recours hiérarchique) : actes du Parlement, lois administratives contenant des déclarations d'utilité publique, des autorisations et concessions de travaux publics, etc. ; décisions prises par les assemblées parlementaires, par leurs commissions ou par leurs bureaux à l'égard des membres de ces assemblées, de leurs auxiliaires ou même des tiers; — décisions prises par des autorités judiciaires, alors même que ce seraient des règlements (Cons. d'Ét., 3 mai 1901, Scrosoppi. détention prolongée imputable d un procureur de la République; Cons. d'Et., 5 août 1908, Gérardy ordonnance d'un président de cour d'appel réglant UD examen de Iraducteur-juré) ; quant aux actes émanant d'autorités comprises dans la hiérarchie ou soumises à La tutelle administrative, ils sont susceptibles de recours omisso medio c'est-à-dire directement et immédiatement, sans que l'on soit obligé de saisir auparavant l'autorité hiérarchique ou tutélaire (Cons. d'Ét., 13 avr. 1881, Bansais ; 14 janv. 1887, Union des gaz, etc.) (2) ;
(1) Par exemple, les décrets d'aaoulatioa des délibérations des conseils généraux rendus sur le recours du préfet en vertu de l'art. 47 de la loi du 10 août 1871 ; Cons. d'Ét., 2 avril 1897, Côtes- du-Sord. M. Laferrière, op. cit., 2- édit., t. II, p 445, examioeces décrets d'annulation à propos de la fin de non-recevoir tirée de la qualité de Ih partie (les conseils généraux ont-ils qualité pour se pourvoir contre les décisions aoQuldDt leurs délibérations?], mais cela lentraîne à des solutions différentes, suivant 'l^e les conseils généraux recourent contre des décisions du préfet ou contre des décrets dannulatioD. Ce!i prouve que la question est mal posée. Les conseils généraux sont recevables en ce sens qu'ils ont qualité, mais si le recours est dirigé contre un décret d'annulation régulier en la forme, c'est-à-dire constituant vraiment une décision quasicontentieuse, la nature de Vacte s'oppose au recours.
[2) Il subsiste cependant des cas exceptionnels où les textes imposent le recours préalable da ministre j)ar la voie hiérarchique (Cons. d'Ét., 8 mars 1912, Tronge^^i
444 l'administration et les recours contentieux.
e) Les actes de gouvernement qui, quoique émanés d'autorités comprises dans la hiérarchie, ne dooneut pas lieu à recours pour des raisons tirées de l'irresponsabilité du (Jouvernement (V. suprà, p. 77 ta théorie des actes de gouvernement et leur liste) ;
0 Les actes qui, quoique émanés des autorités administratives, sonl en la forme des contrats. En effet, bien que théoriquement on puisse décomposer le contrat en deux décisions exécutoires, la combinaison de ces deux décisions sous la forme contractuelle modifie leur nature en ce sens qu'elles ne peuvent plus tendre vers l'exécution Tune sans l'autre et, dès lors, il ne saurait plus être question d'en annuler une isolément (Gons. d'Ét., 29 mai 1903, CoUardeau);
g) Les actes qui, quoique émanés des autorités administratives et quoique en la forme des décisions exécutoires, sont intervenus en matière de pure faculté et ne sont pas, comme dit le Conseil d'État, susceptibles d'être déférés à la juridiction contentieuse. On est bien obligé de faire entrer en ligne celte catégorie d'actes depuis que la loi du 17 juillet 1900 a permis de transformer en recours, par Texgiration du délai de quatre mois, toutes les pétitions, toutes les demandes de faveur, toutes les demandes tentées auprès de TAdministration. Si le recours peut toujours être formé, il faut bien cependant que le Conseil d'État ait un moyen de Técarter et ce moyen sera de déclarer que Tacle n'est pas susceptible d'être déféré à la juridiction contentieuse, parce que c'est une matière de pure faculté ou même de pure discipline administrative (Gons. d'Ét., 30 mars 1906, Chamaison; 27 juill. 1906, Bernard: 2t févr. 1908, Doumergue ; 15 mai 1908, Sotiet).
Il ne faut pas confondre cette catégorie avec celle des actes qualifiés autrefois de discrétionnaires; l'acte discrétionnaire évoquait l'idée d'un pouvoir arbitraire de l'Administration dans une matière qui, par ailleurs, aurait pu être contentieuse et c'est une catégorie qui a disparu.
II. Fin de non-recevoir à raison de la qualité de la partie. — Il faut que le requérant ait qualité pour intenter le recours :
a) Il faut, d'abord, qu'il ait la capacité générale d'ester en justice car le recours est contentieux. Ont cette capacité, d'après la jurisprudencedu Conseil d'État : les particuliers, pourvu qu'ils aient la jouissance de leurs droits, les personnes morales privées, notamment les syndicats et les associations déclarées(l), les personnes morales administratives, com-
(1) Par exemple, les syndicats professionnels. Cons. d'Ét., 25 mare 1887, Propriétaires des bains de Paris; Zk mars 1899, Syndicat des bouchers de Bolbec ; 26 janvier 19^J6, Chambre syndicale des bains de Paris; 9 février J906, Syndicat des chirurgiens dentistes; 28 décembre 1906, Chambre syndicale des patrons coiffeurs de Limoges; 8 mars 1907, Chambre syndicale des coiffeurs de Versailles. — Pour les syndicats de la propriété bâtie, V. Cons. d'Ét., 9 mars 1900, Boucher d'Argis^ S. 1901. 3. i et la note; pour les syndicats agricoles, V. Cons. d*Ét., 29 juin 1900, SyndlccU d^Herblay, S. 1903. 3. 1 et la note; pour les syndicats des habitants d'un quartier, V. Cons. d*Ét., 21 décembre 1906, Syndicat du quartier Croùv-de-Seguey ; poiu; les associations
,.'izedbydOOQ„
maoes, départemeats, etc., môme les assemblées électives prises en corps, conseils généraux, conseils municipaux, lorsqu'il s'agit pour elles de se pourvoir contre des décisions annulant leurs délibérations (1);
b) Il faut, en second lieu, que le réclamant ait à l'annulation de l'acte UD intérêt légitime parce que l'acte lui à fait grief en le lésant dans ses intérêts.
Cet intérêt n'est pas nécessairement pécuniaire, ni nécessairement important, ce peut être un simple intérêt moral (par exemple celui qu'a UQ corps constitué à faire respecter ses prérogatives) ou un intérêt pécuniaire faible, de minimU curât prœtor.
Mais cet intérêt doit présenter des qualités essentielles, il doit être direct, personnel au réclamant et légitime :
— Direct, cela signifie : V que l'annulation de l'acte doit procurer une satisfaction immédiate au réclamant, non pas une satisfaction éloignée; 2° cela signifie encore que l'intérêt du réclamant doit être bien réellement l'annulation de l'acte et ne consiste pas en une autre satisfaction (Cons. d'Él., 15 févr. idO' , Théveneau) ;
— Personnel au réclamant, cela signifie que le recours pour excès de pouvoir n'est pas une actio popularis ouverte à tout venant; l'intérêt qui ouvre le recours doit procéder d'une situation juridique particulière dans laquelle se trouve le réclamant par rapport à l'acte attaqué et en laquelle cet acte ait pu lui faire grief ; il ne suffît pas, en effet, que le réclamant invoque sa qualité de sujet français, la situation de sujet français ou d'administré ne dimne pas^ à elle seule, un intérêt suffisant à contester la légalité des actes d'une administration quelconque; s'il en était autrement, tout administré pourrait critiquer indifféremment tout acte d'une administration publique quelconque. En principe et pour la môme raison, il ne suffit pas d'invoquer la qualité d'habitant d'une circonscription administrative, parceque la qualité d'habitant se confond avec celle d'administré (Cons. d'Ét., 8 août 1873, Delucq ; 22 mars 4901, Boquillon; tl déc. 1901, Robert; 4 août 1905, Dieuleveult).
amicales de foQCtioDDaires, V. Cons. d'Ét., 15 Tévrier 1907, Prunget; 11 décembre i^^Assooiaiion'professionnelle des employés civils de l'administration centrale des colonies, S. 1909. 3. 17 et la note. Sur la question de savoir si les syndicats professioDoels sont recevables à intenter le recours dans Vintérêt de leurs membres^ V. la dissertation de M. Bomieu sous Cons. d'Ét., 28 décembre 1906, Chambre syndicale de* patrons coiffeurs de Limoges; Lebon, p. 978.
(1) Ces assemblées électives n'ont pas la personnalité morale, mais une simple individualité administrative qui apparaît ainsi comme suffisante pour la capacité d'ester en justice {Y. suprà, p. 114). Conseils généraux de département (Cons. d'Ét., 8 août 1872, Oard; il et 12 nov. 1887, Hérault)\ conseils généraux des colonies (Cons. d*Ét., 8 août 1896, Gt*adeloupe; 18 mars 1808, Sénégal; 24 mai 1901, td.); conseils municipaux {L. 5 avr. 1884, art. 67; Cons. d'Ét., 16 juill. 1897, Ponoet et autres; 9 déc. 18ftJ, Saint-Léger des Fourches ; 22 juin 1900, Ville de Saint-Gaudens ; 31 janv. 1902, Grazetti); le maire en jtant qu'organe exécutif de la commune (Cons. d*Ét., 7 juin 1908, Maire de Néris, S. 1902. 3. 81).
Il faut qu'il existe une situation plus particulière par rapport à l'acte et à sa force exécutoire.
La situation de propriétaire ou de commerçant dans une rue donne qualité pour réclamer au sujet des actes concernant un tramway qui passe dans la rue(Cons. d'Ét., 4 févr. 1905, Storch; 21 déc. 1906, Syndicat du quartier Croix-de-Seguey ; 1" févr. 1907, Aucoc); de même, la situation de contribuable, ainsi que nous le verrons plus loin, est considérée comme suffisamment particulière pour permettre de critiquer les actes engageant les finances de l'administration dont on est contribuable (1);
— D'autre part, il faut que l'intérêt soit /^ig^i^tme, c'est-à-dire qu'il résulte d'une sxludiiioQ juridique; soit de droits acquis de l'administré opposables à l'administration, comme par exemple la situation de propriétaire ou de commerçant (2); soit de décisions antérieures de l'administration ellemême plaçant l'administré dans une catégorie assujettie à des charges préciseset limitées(contribuabIe inscritau rôle des contributions directes); soit de décisions antérieures de l'administration dont l'administré a pu tirer ou espérer des avantages légitimes (concessionnaire d'une dépendance du domaine public» fonctionnaire nommé à un emploi (H), élec-
(1) Sur la question de savoir si Tiotérèt est personnel au réclamant quand le réclamant est un syndicat professionnel qui intente le recours au nom d'un de ses membres, V. la dissertation de M. Romieu sous Cons. d'Ët., 28 décembre 1906, Chambre syndicale des patrons coiffeurs de Limoges, Lebon. p. 978 et s.
(2) Le réclamant a un intérêt personnel toutes les fois que cet intérêt est tiré d*un droit acquis que Tadministration est obligée de respecter en sa personne; par exemple, si un décret de délimitation du rivage de la mer a commis une emprise sur une propriété privée, le propriétaire puise dans son droit de propriété un intérêt légitime à demander l'annulation du décret; il est vis-à-vis de Tadministration dans la situation de propriétaire, cette situation juridique s'impose à Tadministration ; tous les droits individuels fournissent de même des intérêts légitimes, de sorte que dans la quatrième ouverture du recours pour excès de pouvoir (violation de la loi et des droits acquis), le réclamant a généralement un intérêt personnel tiré de son droit (V. infrà).
Il convient d'assimiler à ce point de vue aux droits individuels, les prérogatives des membres des assemblées délibérantes qui leur permettent de prendre part librement aux délibérations; de telle sorte que les membres d'assemblées sont déclarés recevables à former recours contre les délibérations de celles-ci, s'ils invoquent la violation de leurs prérogatives (Cons. d'Ét., 1" mai 1903, Bergeon ei la note dans S. 1905. 3. 1; 4 août 1905, Martin, conclusions Romieu dans Lebon, p. 750; 9nov. 1906, Taudière; 10 mars 191 1 , Brasseur).
Enfin, il convieni encore d'assimiler à ce point de vue aux droits individuels, les prérogatives des autorités administratives qui constituent leurs pouvoirs de décision et par conséquent leur autonomie, soit celles des maires, soit celles des assemblées délibérantes prises en corps (conseils généraux ou municipaux). V. les arrêts cités à la note précédente.
(3) Les concessionnaires du domaine public ont qualité pour se pourvoir contre Tacle qui leur retire leur concession, par cela même que l'administration les avait mis ellemême dans la situation de concessionnaires; à supposer que cette situation ne leur conférai pas de droit acquis, étant juridique, elle leur conférait un intérêt légitime à
teur inscrit sur la liste électorale, etc.), soumissioanaire admis à uoe adjudication, s'il s'agit d'attaquer la décision approuvant cette adjudication (Cons. d'Ét., i«1 mars 1890, CailUtte ; 30 mars 1906, Ballande et, comme contre-épreuve, 22 juin 190(5, Compagnie française de navigation), candidat admis à participer à un concours ou à un examen, s'il s'agit d'attaquer l'acte homologuant les résultats de ce concours (Cons. d'Ét., 10 juill. 1908, PourcieL) ou les annulant (Cons. d'Ét., 28 juill. 1905, Mathieu)»
Au contraire, une itimple situation de fait, qui ne serait pas due à des décisions administratives antérieures^ ni à l'exercice d'un droit individuel, ne conférerait pas, à elle seule, intérêt légitime à contester la légalité des actes de t administration.
En fait, il intervient des actes de l'administration dans des conditions telles qu'aucun administré ne se trouve dans une catégorie juridique antérieure lui donnant intérêt à les attaquer; tels sont les actes organisant des services nouveaux on des institutions nouvelles. On appelle assez sou vent ces d^zi^s discrétionnaires ti l'on remarque qu'ils échappent au recours pour excès de pouvoir. H ne faudrait pas croire qu'ils y échappent par leur nature propre, comme n*étant pas de nature à faire grief; c'est uniquement à raison des circonstances extérieures dans lesquelles ils interviennent et parce qu'ils ne se heurtent qu'à des situations de fait qui ne donnent à personne intérêt légitime à les attaquer (1).
Recours du contribuable, etc. — Du moment que le réclamant a un intérêt à attaquer un certain acte, peu importe qu'il ne soit pas le seul et que des catégories entières de gens aient le même intérêt à attaquer le
conserverie bénéfice de la concession; au contraire, des individus qui, par une simple tolérance de fait jouissent de certains avantages du domaine public, n*ont pas qualité pour se pourvoir contre Tacte qui leur retire directement ou indirectement ces avantages, car ils n'étaient pas vis-à-vis de Tadministralion dans une situation juridique. Autre exemple : lorsqu'à rentrée d^une fonction publique, Tadministration organise un concours ou un examen avec des conditions dMnscription, elle crée par là-mème une catégorie spéciale de gens ayant un intérêt légitime à contester les nominations qui sont faites Tissuedu concours ou à réclamer contre les éliminations (Arg. Cons. d'Ét., 10 nov. 1887, Lefebvre), ce sont les candidats ayant pris part audit concours; au contraire, si l'administration n'organise pas elle-même de concours à l'entrée de la carrière, les candidats'ne se trouvent plus dans une situation juridique spéciale, ils ne sont plus que des candidats de fait et ils n'ont plus intérêt légitime à critiquer les nominations.
Dans le même ordre d'idées, la loi du 18 mars 1889 sur les emplois civils réservés aux sous-officiers rengagés, fait de ces sous-officiers une catégorie de gens ayant intérêt légitime à critiquer les nominations aux emplois civils qui seraient faites au mépris des règles (art. 24 de la loi) (Cons. d'Ét., 24 mui 1901, Laffaret), et même à critiquer les décisions préparatoires de la commission de classement (Cons. d'Ét., 20 mai 1904, Bet^ rest).
(1) Cf. Cons. d'Ét., 19 novembre 1885, Sévigny, décision du ministre réglant l'uniforme et les insignes d'un grade nouveau; Cons. d'Él., 17 juillet 18%, Compagnie des tramways de Paris^ décret autorisant la création d'un syndicat de communes, Lal'errière, op. cit., H, p. 425.
448 l'administration et les recours contentieux.
même acte; cela ne fait pas obstacle à la recevabilité du recours de celui d'entre eux qui réclame. Ainsi, contre un arrêté de police qui fait grief à tous les propriétaires de la commune, Tun quelconque des propriétaires peut réclamer (Cens. d'Ét., 29 nov. 1872, Baitlergeau; 20 déc. 1872, Billette; 28 mars 1885, LanguelUer); coutre une décision illégale d'un conseil municipal qui engage les finances de la commune et qui fait ainsi grief à tous les contribuables, Tuu quelconque de ceux-ci est recevable à réclamer (Cons. d'Ét.,29 mars 1901, Casanova; solution étendue aux contribuables du département, Cons. d*Ét., 27 janv. 1911, Richemond).
Ainsi encore, tout électeur d'une commune peut réclamer contre le sectionnement électoral de cette commune (Cons. d'Ét., 7 août 1903, Chabot, S. 1904. 3. 1 et la note).
A la vérité, lorsqu'une décision d'une administration locale fait grief à tous les contribuables de la circonscription, on pouvait objecter que ceux-ci devaient être considérés comme ayant pris la décision eux-mêmes, par l'intermédiaire de leurs représentants élus, et qu'ainsi ils n'avaient pas qualité pour réclamer; qu'ils devaient se contenter des moyens politiques et électoraux ou des garanties que leur offrait la tutelle de l'adoiinistration supérieure. Ce raisonnement détermina le Conseil d'État pendant longtemps à rejeter le recours du contribuable^ d'autant qu'il ne voulait aller sur les brisées, ni de Tadministration supérieure, ni du corps électoral. Mais, peu à peu, les idées se sont modifiées. D'une part, les garanties de bonne administration que peuvent fournir soit le mécanisme électoral, soit la tutelle de l'administration supérieure, ont paru trop faibles et il n'a point semblé superflu de les renforcer par celles d'un contrôle du Conseil d'Etat, particulièrement important pour le ménagement des finances. D'autre part, on s'est rendu compteque si les les corps élus sont des représentants, ce n'est pas une raison pour qu'ils soient des mandataires, et que rien n'autorisait à considérer les contribuables électeurs de la circonscription comme responsables de la décision prise par leurs élus. Très délibérément, dans l'arrêt Casanova précité, le Conseil d'État s'est décidé à un revirement de jurisprudence qui était vivement désiré et dont il convient de le féliciter (1).
(1) On trouvera Thisloire déUiUée de ce revircmentde jurisprudence, avec Tindicatioa des étapes par où s'est produite l'évolution et des conséquences probables qu*elle aura dans l'avenir, dans Sirey, 1901. 3. Ta, note sous Tarrèt Casanova, et aussi dans Sirey, 1900. 3. 65, note sous i*arrèt Merlin. — Il est à remarquer que la décision Casanova a été rendue à propos de ce recours en forme de recour» pour excès de pouvoir qui est dirigé contre les délibérations des conseils municipaux (V. p. 319). Mais nul ne doutait que, le cas échéant, le conseil n'appliqu&t la même solution au véritable recours poui excès de pouvoir, et c'^st, en effet, ce qu'il a fait par une décision du 6 avril 1906, Camut et autres ; il s'agissait de contribuables de la ville de Paris, or les délibérations du conseil municipal de Paris, n'étant pas régies par la loi municipale ordinaire, ne peuvent être attaquées que par le recours pour excès de pouvoir. — De plus, un pouvait croire d'abord que le recours du contribuable serait enfermé dans Thypothèse
A plus forte raison, les habitants d'une commune qui rCont pan le même m/^é^ que tous les autres habitants, ont- ils qualité pour attaquer une décision qui leur fait grief (1).
III. Fin de non-recevoir à raison des formes et des délais. — Le recours pour excès de pouvoir n'est pas recevable s'il n'est pas introduit dansles Formes et dans les délais déterminés par la loi.
Formes. — Jusqu'au décret du 2 novembre 1864, il fallait suivre les formes du recours ordinaire, c'est-à-dire employer le ministère d'un avocat au Conseil d'État; depuis ce décret, il y a dispense du ministère de l'avocat. La requête doit être écrite, elle peut être déposée directement par la partie au secrétariat du Conseil d'État; elle peut d'ailleurs être envoyée par la poste; elle doit seulement être stir timbre et enre^ gistrée. Cette formalité est indispensable à peine de nullité de la requête {Cons. d'Ét., 18 mars 1910, Nicolas)^ mais elle peut être remplie au bureau d'enregistrement du domicile du requérant. La loi du budget du 17 avril 1906, art. 4, prescrit l'enregistrement en débet; les droits ne seront dus finalement qu'au cas de rejet total ou partiel de la requête et en cas de non-lieu à statuer (à moins que cette décision ne soit motivée par le retrait de l'acte attaqué). Dans certains cas même, il y a dispense du timbre et de l'enregistrement (art. 88, L. 10 août 1871 ; art. 58, L. 3 mai 1841).
Délais. — La loi du 13 avril 1900, arl. 24, § 4, fixe à deux mois le délai de tous les recours au Conseil d'État; cette règle générale est appliquée au recours pour excès de pouvoir (2), du moins quand il s'agit du recours contre les décisions explicités, car contre les décisions implicites résultant du silence de l'administration, il n'y a plus de délai (V. suprà, p. 406. — Adde, Cons. d'Ét., 7 mai 1909, Monteux, S. 1910. 3. 65, et la note; 24 juin 1910, Pieux; 20 janv. 1911, Versepuy).
Mais il s'agit de déterminer le point de départ du délai, c'est le jour
précise d'uDe réclamation contre une décision engageant directement les finances de la commune, mais le même arrêt Gamut a employé une Formule beaucoup plus large : • considérant que les contribuables sont personnellement intéressés à ce que les actes intirestant la gestion du patrimoine communal soient accomplis dans les conditions prescrites par la loi ». Cf. Cons. d'Ét,, 17 mai 1907, Canazzi. Si la préoccupation de la bonne gestion financière est l'intérêt qui donne qualité au contribuable pour agir, il est bien entendu que la mauvaise gestion financière ne constitue pas à elle seule l'excès de pouvoir, il faut un vice de forme ou une incompétence, ou une violation de la loi, ou un détournement de pouvoir (Cons. d'Ét., 29.iuill. 1910, Cadré),
(t) C'est ainsi que des habitants non compris dans le périmètre primitif de l'octroi ont qualité pour attaquer Id décision qui les englobe dans un nouveau périmètre (Cons. d'Ét., 28 déc. 1854, Rousset) ; ainsi encore que des habitants d'une section de commune ont qualité pour attaquer la décision qui déplace le chef-lieu de la commune (Cons. d'Ét., 13 juin. 1892, Samuel)\ l'intérêt de ces habitants est certainement distinct de celui des autres habitants.
(2) Avant la loi du 13 avril 1900, on appliquait le délai de trois mois qui provenait du décret du 22 juillet 1806, art. 11.
450 l'administration et les recours contentieux.
• où l'acte a été parlé à la connaissance de l'intéressé par une démarche de radministration; pour la déterrainalion exacte de ce jour, il faut distinguer trois hypothèses, celle de la notificalion de l'acte, celle de sa publication et celle où l'acte a été porté à la connaissance sans notification ni publication.
La notification est faite par la voie administrative, c'est la remise à l'intéressé d'une copie de l'acte. L'hypothèse de la notification a été, au début, la seule envisagée par le décret de 18Q6, mais il a fallu s'en départir à mesure que le recours pour excès de pouvoir s'est élargi et s'est appliqué à des actes de portée générale non susceptibles de notification individuelle (i).
- Alors, a apparu le point de départ de la publication pour les actes qui se sont susceptibles que d'une publicité plus ou moins étendue parce qu'ils s'adressent à un public d'intéressés, comme par exemple les actes réglementaires et les délibérations d'assemblées; les délibérations des conseils municipaux sont affichées à la porte de la mairie, celles du conseil général sont insérées au Recueil des actes du département, dès qu'elles ont une portée générale (Cons. d'Ét., 27 janv. 191 î, Richemond) (2).
A défaut de notification ou de publication, la jurisprudence admet que le fait que l'acte a été porté à la connaissance de l'intéressé par une démarche de l'administration sert, lorsqu'il n'est pas douteux, de point de départ au délai; une première circonstance dont résulte le fait du porté à la connaissance est l'exécution de la décision attaquée, à la condition que cette exécution ait atteint le requérant (Cons. d'Ét., 15nov. 1901, Union mutuelle des propriétaires lyonnais); mais il y a d'autres circonstances qui font présumer le fait (3).
(1) La oolificaLion fait courir le délai, alors même que Tiatéressé a refusé de recevoir copie de la décision notifiée (Cons. d'Ét., 13 janv. 1909, Forges); mais, d'autre part, c'est à l'administration à faire la preuve de la notification (Cons. d'Ét., 22 mars 1907, Dejtplanches).
(2) Sur la distinction des actes qui doivent être notifiés et de ceux qui doivent être publiés, V. Cons. d'Él, 24 janvier 1902, Avézard (S. 11K)4. 3. 33, et la note). Cf. 20 mai 1904, Perrimont. — Quand la décision doit être notifiée parce qu'elle s'adresse à un individu déterminé, la publication qui en est faite ne suftit pas à fdire encourir le délai (Cons. d'Ét., 12 mai 1911, Fontaine).
(3) V. Cons. d'Ét., 19 janvier 1907, Commune de Sandillon; 15 février 1907, hayma; 26 juin 1908, Roger; id.. Requin; 29 janvier 1909, Broc); mais il faut que l'acte ait été "porté à la connaissance par une démarche de l'administration; il ne suffirait pas, pour faire courir le délai, que l'intéressé eiU acquis connaissance de la décision par ses propres moyens (Cons. d'Ét., 31 janv. 1908, Brousse;Z\ mars 1911, Commune de M ar cillé- Robert). Le Conseil d'État n'entend pas revenir à l'ancienne pratique de la » connaissance acquise a qui avait régné autrefois et qui était pleine d'inconvénients. 11 y a toutefois des hypothèses où cela y ressemble, par exemple le cas des membres d'une assemblée délibérante qui sont censés connaître une délibération dès le jour de la séance, même s'ils n'y ont pas assisté jCons. d'Ét., 4 août 1905^ Martin. Cf. sur toute celte matière, note dans Sirey, 1910. 3. 33).
Les deux mois sont comptés de quantième à quantième. On ne compte pas le dies a quOy on ne compte pas non plus celui de Tarrivée du pourvoi au secrétariat du Conseil d'État qui est le terme ad quem^ de sorte que, pour une décision notifiée le 15, le pourvoi peut être reçu jusqu'au 16 à minuit (1).
Difficultés itpéciales dans le cas de recours hiérarchique préalable (2) et dam le cas de décisions successives^ confirmatives (3).
(1) C'est le jour de Tarrivée du pourvoi au secrétariat du conseil qui importe et non pas celui de Tenregistrement. Sans doute, si reoregistrement, au lieu d'avoir été opéré au bureau du demandeur avant l'envoi de la requête, est opéré à Paris après l'envoi, il doit être fait immédiatement, mais si en fait il a été retardé, Tintéressé ne doit pas souffrir du retard (Cons. d'Ét., 19 janv. 1907, Commune de Boitsgarber).
La jurisprudence en matière d'expiration du délai, d'abord très rigoureuse, tend à s'adoucir. Ainsi, en cas d'indication erronée sur la date dans la décision, la fin de nonrecevoir a été écartée (Cons. d'Ét., 19 nov. 1901, Drouet, S. 1902. 3. 9, et la note). Ainsi encore, si les délais sont expirés par suite des lenteurs de l'assistance judiciaire, la fin de non recevoir esr écartée (Cons. d'Ét., 7 févr. 1903, Berti; 18 déc. 1904, Mùurre; 16 nov. 1910, Gérin); mieux que cela, la demande d'assi.slance judiciaire parvenue dans le délai au procureur de la (République de l'arrondissement rend la requête recevable, même formée en retard (Cons. d'Ét., 21 mars 1902, Audibert; 6 mai 1904, AforicAon; 4 mai 1906, Nautier; ib janv. 1909, CotUant : 7 juill. 1911, Roiui;; mais si la demande d'assistance judiciaire est rejetée, la requête doit être formée dans les deux mois de la notificatiou du rejet (Cons. d'Ét., 24 nov. 1911, Hamel). Enfin, le délai qui expire un jour férié est prolongé d'un jour (Cons. d'Ét., 8 juill. 1904, Ministre des Travaux publics; 21 itinv. 1906, Compagnie du gaz de Lyon),
{%) Lorsque le recours pour excès de pouvoir a été précédé d'un recours hiérarchique ao ministre, il y a une difficulté spéciale que nous devons examiner :
La difficulté provient de ce que, depuis une trentaine d'années, il est admis que les réclamations peuvent être, soit présentées directement au Conseil d'Étal sous forme dn recours pour excès de pouvoir omisso m^diOj soit portées d'abord devant le supérieur hiérarchique, sauf à revenir ensuite devant le Conseil d'État.
Cela posé, il fallait régler l'emploi successif de ces deux voies et savoir : 1<* si Ton pouvait librement choisir entre les deux; 2.^ si, en commençant par l'une, on conservait le droit d'oser ensuite de l'autre. Ces questions ont été tranchées par la jurisprudence du Conseil d*État gr&ce aux deux règles suivantes :
1» On peut librement choisir entre les deux voies. On peut commencer par intenter un recours hiérarchique, mais on peut aussi commencer par intenter un recours pour excès de pouvoir.
Le recours hiérarchique n'est pas (en principe du moins), le préalable obligé du recours contentieux, ni du recours pour excès de pouvoir, ni du recuurs contentieux ordinaire. De telle sorte que l'on peut immédiatement former un recours pour excès de pouvoir contre l'acte d'une autorité inférieure, on n'est pas obligé de commencer par forcer le ministre à se prononcer hiérarchiquement, on peut former dans les mêmes conditions un recours conten'ieux ordinaire. C'est là le sens de la règle que Von petu recourir au Conseil d'État omissio medio. Ainsi, contre un arrêté préfectoral fixant une pension d'agent' communal, matière où le préfet a un pouvoir propre, on peut recourir au Conseil d'État sans avoir, au préalable, formé recours hiérarchique devant le ministre (Cons. d'ÉL,24 juin 1881, Bougard)\
2« Si, cependant, on emploie au préalable le recours hiérarchique, il faut bien faire attention à ne pas perdre le droit au recourir contentieux par expiration des délais. On sait que les recours contentieux sont enfermés dans des délais très brefs, en principe.
'452 l'admlnistration et les recours copo-entiedx.
IV. Fin de non-recevoir résulianlde l'existence d*un recours parallèle. — Le recours pour excès de pouvoir confère au Conseil d'État une juridiction spéciale qui mérite la qualification d'extraordinaire. Déjà le contentieux administratif tout entier est extraordinaire si on le compare au contentieux civil qui constitue le droit commun. Dans le contentieux administratif lui-même le recours pour excès de pouvoir est extraordinaire par comparaison avec le recours de pleine juridiction, qui est qualifié d'ordinaire. 11 suit de là q^ue le Conseil d'État, par une conduite très prudente et pour ne pas être accusé de ressusciter les évocations de Tancien régime, évite d'attirer à lui, par la voie de l'excès de pouvoir, les affaires qui seraient de la compétence d'autres juridictions. Il a organisé une fin de non-recevoir tirée de l'existence d*un recours parallèle dont il se sert avec beaucoup d'opportunité pour écarter beaucoup de requêtes en excès de pouvoir. Mais, comme cette fin de non-recevoirne repose pas sur un principe absolu tel que serait le caractère subsidiaire du contentieux de V annulation^ qui est une formulequelquefois employée maiscertainement inexacte, comme le principe est beaucoup plutôt V indépendance du contentieux de Vannulation malgré son caractère extraordinaire, il est impossibled'édifierunethéorie logique du recoursparallèle.Onnedoitpas non plus condamner radicalement cette fin de non-recevoir comme le font
deux mois; le recours hiérarchique ne conserve le droit de former plus lard un recours contentieux, que s'il.est intenté dans le délai où le recours contentieux lui-même aurait dû être intenté. Celte question, qui a été très discutée, est tranchée maintenant par de nombreux arrêts du Conseil d'État (13 avr. 1881, Bansais; 14 janv. 1887, Union des gaz; 29 juin 1888, Ponsard; 14 mars 1890, Ville de Constantine; Il nov. 1898, Labro; 19 mai 1899, Rémy; 19 janv. 1906, Petit; 5 août 1908, Syndicat des mandataires à la vente). Ces arrêts ne statuent expressément que pour le ca? du recours pour excès de pouvoir, mais il ne semble pas qu'il y ait lieu de fifire de distinction, et, en effet, cela a été appliqué à un recours contentieux ordinaire, par arrêt du 3 février 1893, Ville de Paris. Il est donc toujours prudent, bien qu'en Jui- même le recours hiérarchique ne soit soumis à aucun délai, de Tintenter dans les deux mois, surtout pour le cas où il aboutirait à une confirmation; quand il n'aboutit pas à une confirmation, il y a décision nouvelle du ministre à partir de laquelle court un nouveau délai pour le recours contentieux, mais dans le cas de confirmation où il ne se produit pas de décision nouvelle que l'on puisse attaquer, tout recours contentieux serait perdu. Au Recueil des arrêts du Conseil d'État, Lebon, 1897, sous l'arrêt Union des gax, se trouve une note précieuse pour l'explication de cette jurisprudence. On y voit que le recours pour excès de pouvoir, quand il est formé après un recours hiérarchique, est considéré comme en étant la continuation. C'est une façon de voir confirmée par Tarrêt du 5 août 1908, Syndicat des mandataires à la vente. D'ailleurs, depuis la loi du 17 juillet 1900. la réclamation administrative^ quelle qu'elle soit (et le recours hiérarchique n'est qu'une variété de réclamation administrative} a repris beaucoup d'importance comme forme première du contentieux. V. suprà, p. 400 et s.
(3) [de la page précédente] Lorsque des décisions successives sont confirma tives Tune de l'autre, nous savons que le point de départ du délai remonte à la première décision, ce qui entraîne inévitablement la forclusion du réclamant (Jurisprudence constante, V. Cons. d'Kl., !•' févr. 1895, Ville de Nantes; 11 nov. 1898, Labro, in fine). Cf. pour le recours conteniieux ordinaire (Cons. d'Ét., 22 déc. 1899, Sàtre),
LE RECOURS î?OUR EXCÈS DE POUVOIR. 453
certains auteurs (1). Il faut reconnaître qu'on est en présence d'une politique jurisprtidentielle assez analogue à celle employée par le Conseil d'État dans la matière des actes de Gouvernement; on peut souhaiterque le Conseil réduise le plus possible l'emploi de la fin de non-recevoir, on doit constater qu'il s'y applique résolument et qu'il la fait évoluer vers «ne formule nouvelle. Il s'applique à accorder le recours pour excès de pouvoir quand celui-ci peut donner à l'intérêt du réclamant une meilleure satisfaction que le recours parallèle, à le refuser lorsque le recours parallèle fournit à ce même intérêt une satisfaction suffisante (V. comme exemple la matière des sectionnements électoraux de communes rapportée ««pm, p. 3i7). iMais, justement, avant quesoilexactemeotdéfini daqs des matières nouvelles le véritable intérêt du réclamant, il s'écoule un. certain temps, il se produit des tâtonnements. La fin de non-recevoir tirée de l'existence d'un recours parallèle sert au Conseil d'État à masquer celte période de tâtonnement, elle aura cette utilité tant qu'il se présentera des cas nouveaux de contentieux, aussi serait il imprudent d'es-. compter sa disparition définitive (2).
(1) V. les citations dans f^aferrière, op. cit.j t. Il, p. 475. Observons que M. Ducrocq dans sa 7* édit., t. Il, p. 37, ne condamne plus TiosUtution.
(2) Actuellement, pour se rendre compte de l'emploi qui est fait de la fin de non-recevoir, il faut distinguer deux hypothèses :
A. La décision exëculoire contre laquelle est formé le recours est liée à une opération administrative ; par exemple c'est une décision approbative d'un marché administratif,, ou bien c'est la délibération d'un conseil municipal décidant qu'il sera fait une vente ou un échange et suivie en réalité de cette opération; par exemple encore, c'est une décision qui fait partie intégrante d'une opération de travaux publics dont tout le contentieux est de la compétence du conseil de préfecture, ou d'une opération d'élection, ou d'une opération de recouvrement de contributions directes ou indirectes, etc.
a) Dans ces hypothèses, pendant très longtemps, la (in de non-recevoir a fonctionné quand Tintéressé, ayant été partie à l'opération, pouvait obtenir satisfaction par un recours contentieux de pleine Juridiction. Elle fonctionne encore, en ce qui concerne le contentieux des contributions indirectes et taxes assimilées qui est attribué aux tribunaux judiciaires :
i" On ne peut pas porter devant le Conseil d'État, d'une façon principale, la question de la légalité d'une décision administrative relative à cette perception, d'autant que le tribunal civil saisi d'une réclamation contre la taxe aie droit d'apprécier la légalité de tous les actes (Cons. d'Ét., ^^févr. 1899, Botella;k déc. 1903. Barthe) et si la taxe est établie par délibération du conseil municipal, le préfet peut valablement refuser d'annuler ' cette délibération, c'est-à-dire qu'il est impossible de la faire anuuler par la voie du contenUeax administratif (Cons. d'Ét., 23 juin 1911, Lamattdie) ;
2« On ne peut même pas, ce qui est excessif, porter devant le Conseil d'Ëtat la ques- ' tion de la légalité d'une mesure disciplinaire prise à rencontre d'un abonné au téléphone (Cons. d'Ét., 23 mars 1906, Demoiselle Chauvin, dite Sylviac, S. 1908. 3. 17 et la note) mais le tribunal des conflits vient de réfréner ce qu'avait d'excessif la tendance du Conseil d'État h renvoyer à l'-autorité judiciaire le contentieux de tous les faits qui s'étaient ' produits à l'occasion des contributions indirectes (Conflits, 6juill. 1912, Dazy);
3** Même chose, en ce qui concerne le contentieux des contributions directes attribué an conseil de préfecture (Cons. d'Ét., 16 janv. 1903, Eouyvet, taxe de balayage) ; même ' chose en ce qui concerne les décisions que radministnrtion prend touchaû^ Texéculion '
454 l'administration et les recours contentieux.
N» 2, — Les ouvertures à recours pour excès de pouvoir.
Oq appelle ainsi les diverses manifeslatioûs caractérisées de l'excès de pouvoir, coQStituaDt vice de Tacte d'admioistratioa, el par conséquent donnant ouverture au recours. Nous savons qu'il y en a quatre : les trois
d'uoe opératioD de travaux publics (Cons. d*Et., 22 avr. 1904, Compagnie du canal de Jieaucaire): même chose, eo ce qui concerae tes décisions qu'elle prend en matière d'élublissements dangereux ou incommodes (Cons. d'Ét., 20 janv. 1905, Maroot, V. encore Cons. d'Ét., 29 juill. 1910, Caire).
b) La fin de non-recevoir a cessé de fonctionner dans les hypothèses suivantes :
1<> En matière d'arrêtés du préfet prescrivant le curage d'un cours d'eau : on peut attaquer directement cet arrêté, sans être obligé d'attendre d*avoirété imposé à la taxe de curage et sans être obligé de procéder par réclamation contre la légalité du la taxe (Cons. d'Ét., 28 juill. 1905, Boitel de Dienval; 23 nov. 1906, Barbier; 19 avr. 1907, de Noue), En matière d'exécution d'un traité de concession de travaux publics et de décisions réglementaires rendues à cet effet (V. Cons. d'Ét., 24 juill. 1911, Compagnie des tramuiays de VEtt);
2* En matière d'élections municipales, en ce qui concerne le sectionnement électot-al prononcé par délibération du conseil général; cette délibération peut maintenant être attaquée isolément par le recours pour excès de pouvoir, sans qu'on ait besoin d'attendre que l'élection soit faite pour agir par le contentieux électoral (Cons. d'Ét., 7 août 1903, Chabot, S. 1904. 3. 1, et la note, V. p. 317);
3* Dans les hypothèses de décisions de tutelle, approbatives de contrats ou de marchés administratifs ou de délibérations de conseils municipaux ou de conseils généraux, suivies de contrats de droit commun ou de marchés administratifs (Cons. d*Ét., 11 dtic. 1903, Commune de Gorre; 29 avr. 1904, Commune de Messe; 4 avr. 1905, Martin; 29 déc. 1905, Petit; 6 avr. 1906, Camut et autres, V. Sirey, 1906. 3. 49, et la note), et cela consacre la disparition d'une ancienne règle, d'après laquelle on ne pouvait pas attaquer des actes sur lesquels s'étaient appuyés des contrats.
Il est impossible de donner de ces différences d'autre raison que celle-ci : le Conseil d'État s'attache à séparer la décision exécutoire de l'opération dont elle fait partie et il accorde contre elle le recours pour excès de pouvoir, toutes les fois qu'il voit pour le réclamant un intérêt à en user plutôt que du recours contentieux ordinaire, cet intérêt fût-il uniquement de procédure. En effet, si l'intéressé use du recours contentieux ordinaire, il faudra souvent, ou bien qu'il attende un événement ultérieur (par exemple, un électeur qui veut incriminer un sectionnement électoral de commune par le recours électoral, est obligé d'attendre qu'une élection ait été faite) ou bien qu'il subisse des complications de procédure, par exemple une commune qui veut faire annuler un bail de maison d'école que le préfet lui a fait passer d'office, si elle a saisi d'abord le tribunal civil, sera obligée de venir dei'^ant le Conseil d'État en appréciation de validité de l'arrêté du préfet, puis de revenir devant le tribunal civil, etc.
B. La décision exécutoire contre laquelle est intenté le recours pour excès de pouvoir est isolée, mais contre elle il existe d'autres moyens d'action. Ici, la fin de non-recevoir tirée du recours parallèle se maintiendra très probablement toutes les fois que les autres moyens d'action constitueront un recours direct et parallèle^ c'est-à-dire quand, par eux l'intéressé pourra obtenir la même satisfaction que lui procurerait te recours pour excès de pouvoir.
Ainsi, contre les délibérations des conseils municipaux, il existe une voie de nullité spéciale très large, par laquelle, en faisant tomber la délibération, on fait tomber du même coup la décision exécutoire qu'elle contient (art. 63 et s., L. 5 avr. 1884); devant cette voie de nullité le recours pour excès de pouvoir disparait (Cons. d'Ét,,
premières (incompétence, vice de forme, détournement de pouvoir) qui sont véritablement des cas d*excès de pouvoir et la quatrième (violation de la loi) qui mérite d'être examinée à part, parce qu'elle n'est pas un cas d'excès de pouvoir véritable(l).
Il y a, en effet, une grande différence entre la notion de l'excès de pouvoir et celle de la violation de la loi. La notion de Pexcès de pouvoir procède de cette idée qu'un pouvoir politique doit se discipliner lui-même et éviter certains excès, mais la limite lui vient de son propre équilibre, elle lui est intérieure. Au contraire, la matière de la légalité qui a engendré l'ouverture de la violation de la loi, évoque l'idée d'une limite extérieure au pouvoir administratif, car ce n'est pas lui qui fait la loi. Aussi verrons -nous que l'ouverture de la violation de la loi n'a été annexée au recours pour excès de pouvoir que d'une façon artiûcielle.
I. Les trois premières ouvertures. — Première ouverture. — L* incompétence. — Il y a deux sortes d'incompétence, dont on pourrait dire que l'une est rations personœ, l'autre ratione materiœ :
1" Il y a incompétence ratione personœ lorsque la décision exécutoire, qui d'ailleurs est bien relative à une matière de la compétence de l'administration, n'a pas été prise par l'autorité administrative qui aurait
l** avr. 1898, Pillon-de-Saint-Philbert; 22 juiQ 1^00, Lamaudie; 14 juin 1900, Commiasion dArgnat).
Mais il ne disparait pas s'il n'existe pas contre la décision une voie d'action contentieose Taisant obtenir à Tintéressë la même satisraction, c'est-à-dire l'annulation de l'acte par la voie contentieuse : i" H ne suffit pas qu'il existe un moyen de défense. ainsi, dans l'hypothèse d'un règlement de police argué d'illégalité, à la rigueur les intéressés pourraient commettre la contravention, attendre d'être poursuivis et opposer devant le Iribunal de simple police l'exception d'illégalité que ce tribunal est compétent pour apprécier, mais comme ce ne serait qu'une exception, le Conseil d'État, après certaines hésitations, a admis la recevabilité du recours pour excès de pouvoir (Cons. d'ÈL, 29 nov. 1872, Baillergeau ; 20 déc. 1872, Billeite, etc.); 2*» il ne suffit pas non pios de l'existence du recours hiérarchique (Cons. d'Ét., 24 juin 1881, Bougard), ni de TexisteDce d'un recours administratif spécial (Cons. d'Ét.. 6 juin 1879, de Vilar, affaire d'association syndicale; 10 mars 1911, Commune de Boujailles, Sirey, 1912. 3. 41, et la note), il faut un recours contentieux ; 3» enfin il faut que l'action contentieuse ait pour objet de paralyser les effets de l'acte, sinon de l'anéantir; il ne suffirait pas de l'exiittence d*une action en indemnité pour le préjudice causé par l'acle. C'est ainsi que, dans la matière de la délimitation des rivages de la mer, au cas d'emprise de la propriété privée, le recours pour excès de pouvoir s'est maintenu parallèlement à l'action devant les tribunaux civils, parce que celle-ci ne fait obtenir qu'une indemnité, tandis que le recours pour excès de pouvoir, entraînant l'annulation du décret de délimitation, peut faire obtenir la restitution en nature de la propriété (V. m/Vd, v' Domaine publie. Cf. Laferrière. op. cit., t. II, p. 474-495).
(1) L'existence de Tune au moins des ouvertures à recours doit être établie aux débats (Coos. d'Ét., 23 févr. 1906, Demoiselle Abadie), mais la décision du conseil ne mentionne pas nécessairement celle qui a entraîné l'annulation de l'acte, l'acte est annulé pour excès de pouvoir.
Le vice doit, d'ailleurs, se trouver dans l'acte et non pas dans son exécution (Cens. d'Ét., 6 Juill. 1906, Bertrand- A doue).
456 l'administration et les recours contentieux.
dû la prendre d'après la réparlilion des compétences faites par la loi. Cette forme de l'excès de pouvoir résulte de remplétemeot d'une autorité administrative sur les pouvoirs d'une autre autorité administrative, à la difTérence de l'usurpation de pouvoir qui suppose une décision prise par une personne dépourvue de toute autorité et qui entraîne inexistence absolue de l'acte et voie de fait (V. Laferrière, op. cit.^ t. Il, p. 497).
a) Il peut y avoir empiétement d'une autorité inférieure sur une autorité supérieure, c'est assez rare; en général, quand un inférieur agira dans ces conditions, ce sera en vertu d'une délégation, la question portera alors sur la portée de la délégation (1) ; ^) Il peut y avoir empiétement d'une autorité supérieure sur une autorité inférieure, ministre qui voudrait se substituer au préfet dans les cas où celui-ci a reçu un pouvoir propre de décision, conseil général qui voudrait se substituer à sa commission départementale pour les attributions propres de celle-ci, par exemple, en classant un cbemin vicinal ordinaire, préfet qui dépasse ses pouvoirs de tutelle vis-à-vis des autorités municipales; il faut faire attention que, d'après la loi municipale nouvelle, le préfet peut, dans des cas nombreux, se substituer au maire (art. 85, 98, § 4, 99); c) Il peut y avoir enfin empiétement entre autorités égales, questions de compétence territoriale, très rares à cause de la netteté de nos divisions administratives ; cependant elles peuvent se produire dans les communes suburbaines de Paris et de l'agglomération lyonnaise, à raison du partage de la police entre le préfet et les maires (V. Organ. municipale; Cons. d'Ét., 20 mai 1904, Baral);
2° Il y a incompétence ratione materiss, lorsqu'une autorité administrative a pris une décision exécutoire dont l'effet de droit tendrait à la faire sortir du cercle des attributions générales de l'administration, pour la faire empiéter sur le domaine de la vie privée. , C'est de cette espèce d'incompétence qu'il s'agit, à propos des délibérations d'assemblées départementales, dans l'art. 33 de la loi du 10 août 1871 et, à propos des conseils municipaux, dans l'art. 63. de la loi du 5 avril 1884, et on en a des exemples dans les cas de création de services industriels devant être exploités en régie par les municipalités, dans les cas de création de postes de médecins municipaux, etc. (Cf. Cons. d'Ét., 1" févr. 190Î , Delcroix, S. 1901. 3. 41 et la note; 49 mars 1901 , Casanova, S. 1901. 3. 73, et la note). V. suprà, v» Organisât, mwii' cip.,p. 295).
Deuxième ouverture. — Le vice de forme. — Il y a vice de forme, lorsqu'il y a omission complète ou partielle des formalités auxquelles un acte administratif est assujetti par les lois ou règlements. Pour comprendre l'importance du vice de forme, il faut se rendre compte que les
(1) Sur les questions de délégation, V. Laferrière, op. cit., t. II, p. 500 et i.
formalités des procédures constituent, avec la détermination précise des compétences, la principale condition de l'ordre et de la modération dans l'exercice du pouvoir administratif. On a dit qu'un administrateur qui n'observe pas les formes sort de sa compétence et que le vice de forme n est qu'une sorte d'incompétence, et cela est vrai. Mais il y a quelque chose de plus dans le vice de forme. L'Administration n'est qu'un organisme automatique, il y manque une conscience centrale toujours en éveil : cet élément de la conscience centrale est suppléé par la multiplicité des formalités qui font entrer dans la procédure de l'opération une quantité d'agents qui se contrôlent les uns et les autres. Ainsi, non seu-. lement les formalités limitent le pouvoir de chaque agent, mais elles le font contrôler et compléter par d'autres, de là leur importance et de là la gravité de l'omission d'une formalité. Il est bon de distinguer entre l'omission complète et l'omission partielle :
a) En cas d'omission complète d'une formalité prescrite pour un acte, par exemple d'une enquête, il y a nullité; il ne faut pas appliquer la règle en vigueur dans certaines matières de droit civil et de procédure civile, d'après laquelle les nullités ne se suppléent pas et doivent être expressément prononcées par la loi. Jamais il n'y en aurait alors, ce qui est inadmissible, les lois administratives ne se préoccupant pas d'en prononcer. Il n'y a pas à distinguer entre les formalités substantielles et celles qui ne le sont pas, toutes les formalités doivent être présumées substantielles. L'urgence d'une décision ne l'affranchit même pas de la nécessité des formes, la loi établit elle-même, lorsqu'elle le croit nécessaire, une procédure d'urgence ;
b) La simple irrégularité ou omission partielle entraîne aussi en général la nullité. La jurisprudence se montre sévère, cependant on pourrait peut-être, ici, faire la distinction entre les formes substantielles ou non, notamment dans les détails d'une enquête (1).
Troisième ouverture. — Le détournement de pouvoir (*2). — C'est le fait d'un agent de l'administration qui, tout en accomplissant un acte de sa compétence et en suivant les formes prescrites, use de son pouvoir dans un but et pour des motifs autres que ceux en vue desquels ce pouvoir lui a été attribué, c'est-à-dire pour des motifs qui ne sont pas ceux de la bonne administration, qui sont réprouvés par la moralité administrative (3).
(1) Pour plus amples détails, V. Laferrière, op. cit.. Il, p. 520-532.
(2) V. Laferrière, op. cit., t. U, p. 548 et s.; Ebren, Théorie du détournement de pouvoir, 1901.
(3) Un rapprochement s'impose entre la théorie administrative du détournement de pouvoirs et la théorie civile de Vabus du droit : la différence est que le détournement de pouvoirs est un vice formel de la décision exécutoire qui relève du contentieux de Pannulation, tandis que Tabus du droit est un vice de Vop'iration qui relève du contentieux de la pleine juridiction et qui en principe entraîne des indemnités. Ainsi entendu, Tabus du droit est applicable dans la matière des recours en indemnité pour fautes de
458 l'administration et les recours contentieux.
C'esl dans les motifs de l'acte que le détouroement de pouvoir est saisissable. En principe, les autorités administratives ne sont pas obligées de motiver leurs décisions, mais il est dans les traditions administratives de le faire. En principe, le Conseil d'État ne se permet pas d'apprécier les motifs des décisions qui lui sont déférées, ceux-ci représentant la part d'autonomie qui doit rester à l'administration active (Cons. d'Ét., 31 janv. 1902, Grazietli; 13 mars 1903, Blanc; 3 avr. 1903, Couttenier;3']m\\, \903, Guyot; 10 juill. 1903, Libert, etc.). Mais en cas de réclamation pour détournement de pouvoir, il est bien obligé d'apprécier les motifs (1). Même, dans ce cas, Texamen des motifs de l'acte est considéré comme chose très délicate (V. Laferrière, op. cit., t. Il, p. 548 et s.). Il faut que le détournement de pouvoir résulte des documents versés au dossier ou de l'aveu de l'administration (Cons. d'Él., 16 nov. 1900, Maugras; 22 mars 1901, Roz), car le Conseil d'État ne peut ni mander l'administrateur à sa barre, ni procéder à des enquêtes en dehors de l'administration.
Voici des exemples tirés de la police :
a) L'esprit des fonctions de la police étant d'assurer Tordre public, indépendamment de toute idée de lucre pour l'administration, on ne peut pas faire servir aux intérêts financiers ou fiscaux de celle-ci la police de la circulation dans les rues; ainsi des arrêtés municipaux ordonnant que toutes les denrées seraient transportées au marché, uniquement pour y acquitter des droits de place, ont été annulés (Cons. d'Ét., 15 févr. 1895, Tostain; 21 déc. 1900, Trottin, S. 1903. 3. 57, et la note), etc. (2). On ne peut pas non plus user de la police des alignements de voirie dans le but de réaliser des économies sur des expropriations futures (Cons. d'Ét., 23 janv. 1868, Ten^avalien; 17 avr. 1869, Tabardel);
b) La police, même locale, étant dans l'intérêt général, on ne peut pas la faire servir à la protection du commerce local. A été annulé un arrêté d'un maire interdisant l'introduction dans la commune de viande d'animaux abattus ailleurs que dans l'abattoir municipal (Cons. d'Ét., 22 mai 1896, Carville, S. 97. 3. 121, et la note), ou y apportant des entraves
service intentés contre l'administration (Cons. d'Ét., 27 févr. 1903, Zimmermannt S. 1905. 3. 17 et la note).
(1) Aussi commence-t-ii à insérer des réserves : « Considérant que l'appréciaUoD des motifs, alors quils ne âonstituent pas un détournement de pouvoir, n'est pas susceptible d'être soumise au Conseil d*Élat statuant au contentieux » (Cons. d'Ét., 2 juin 1905, de Grozals) : « Considérant qu'il n'appartient pas au Co»seil d'État statuant au contentieux d'apprécier en elles-mêmes les raisons qui ont motivé, dans Vintérêt du service, la mesure prise... » (Cons. d'Ét., 8 janv. 1909, Roux). Ainsi, en cas de détournement de pouvoir, quand les raisons qui ont motive l'acte ne sont pas dans l'iotérét du service, le Conseil d'État apprécie les atelifs.
(2) Mais la police du domaine public ne fait pas obstacle à ce que rAdmioistntioa considérée comme propriétaire tire profit, par des redevances, des concessions qu'elle fait sur le domaine public ; il y a là une nuance délicate sur laquelle nous reviendrons {infrà, v» Domaine public, Concession).
par une réglemeatatioD excessive (Cens. d'Ét., 24 mars 1899, Bouchers de Bolbec; 8 févr. 1901, Hennequin; 10 févr. 1905, Ville de Narbanne) ;
c) Od ne peut pas user de la police du domaine public de façon à favoriser des entreprises particulièpes. Ainsi a été annulé un arrêté refusant le droit de slaliounemeut, sur la voie publique, à toutes voitures autres que celles d'un certain entrepreneur (Cons. d'Ét., 2 août 1870, Bouchardon) (1); ainsi a été annulé un arrêté du préfet fixaot la hauteur d'uD barrage dans un intérêt privé (Cons. d'Ét., 10 nov. 1905, Buisaon; cf. Cons. d'Ét., 22 mars 1891, Pag^^s, S. 1903. 3. 73 et la note; 10 juill. 1903, Croizet);
d) La police n'est pas faite noo plus pour être mise au service des querelles politiques, ni de l'esprit de parti, ni des animosités privées. L'administration doit se dégager des animosités politiques ou privées aussi bien que des précautions Hscales. Dans cet ordre d'idées, des décisions ministérielles ont été annulées (Cons. d'Ét., 4 août 1905, LespinoMse, exclusion d'un fournisseur de toute adjudication à venir, à raison de son attitude politique); beaucoup d'arrêtés municipaux pourraient être annulés et quelques-uns l'ont été, par exemple l'arrêté d'un maire interdisant à une société musicale déterminée, et à elle seule, de sortir sur la voie publique (Cons. d'Ét., 1" juill. 1898, Société la Seynoise) (2); l'arrêté d'un maire suspendant un agent de la police parce qu'il avait trop fait son devoir (Cons. d'Ét., 16 nov. 1900, Maugras, S. 1901. 3. 57, et la note).
Autres exemples : les procédures administratives qui comportent une contrainte ne doivent pas être employées en dehors des hypothèses pour lesquelles elles ont été faites; ainsi, il peut y avoir détournement de pouvoir dans certains emplois de la procédure d'élargissement des chemins par l'effet des plans d'alignement (Cons. d'Ét., 17 janv. et 14 févr. 1902, Fauatier [i^ esp.], Lalaque [2« esp.], S. 1903. 3. 97, et la note. Cf. Cons d'Ét., 2 avr. 1898, Giot); dans le cas de déclaration d'utilité publique en vue d'expropriation, si le motif d'utilité publique est déclaré mensonger (Cons. d'Ét., 9 juin 1893, Torrand)\ dans le cas
(1) Mais, par une claase du traité, la commune qui traite avec un entrepreneur d*éclairage ou de transports, peut sMolerdire de favoriser des entreprises concurrentes, ce qui équivaut à créer un monopole de fait, parce qu'alors ce n*est pas par une mesure de police, mais par une mesure financière (Cons. d'Ét., 17 nov. 1882, Cnmp. génér, des eaux) (V. infrà, v® Domaine public. Concession).
(2) a Considérant que, s'il appartenait au maire en vertu des pouvoirs de police qui lui sont conférés par la lof, d*interdire par mesure générale, aux sociétés musicales de sortir en corps sur ta voie publique, il n'a pu, shus excéder ses pouvoirs, prononcer, en dehors de tout motif spécial mentionné à son arrêté, celte interdiction contre la seule Société la Seynoise » (Cf. Cons. d'Ét., 22 déc. 1905, Maire cCIwuy; 17 mai 1907, Philharmoniqi^ de Fumay; 24 juin 1910, Vasseur; 24 juill. 1910, TroUiot, {d., Baeheville, id., de Coulange; 29 juill. 1910, L'avenir de Salomé; 7 avr. 1911, Lyre de SainirPourçain; 28 juill. 1911, Société la Fraternelle^ 10 mars 1911, Bourgoin,
460 l'administration et les recours contentieux.
d'occupations défiDÎtives du domaine nuisibles à des riverains, autorisées par simple permission de voirie (Cods. d'Ét., iSjanv. 1899, Commune de Savonnières).
Il n'y a pas d'acte de l'administration, en principe, que l'on ne puisse atteindre par le détournement de pouvoir, si la preuve en peut être administrée. Le détournement de pouvoir est, à l'heure actuelle, l'ouverture dont le développement est le plus à prévoir et le plus à souhaiter (V. note sous l'affaire Maugras).
U, La quatrième ouverture. — La violation de la loi, — Celte quatrième ouverture a été créée, nous le savons, par l'annexion au recours pour excès de pouvoir de l'ancien recours contentieux en annulation, qui était pour violation de la loi et des droits acquis, mais qui, non dispensé desfrais, était peu usité; cette annexion, opérée assez artificiellement après le décret du 2 novembre 1864, en vue de faire bénéficier de la dispense des frais cette voie de recours, n'a pas été sans causer pendant un certain temps un grand trouble dans la théorie du recours pour excès de pouvoir. Jusque-là, disait on, dans les trois premières ouvertures, le recours était donné pour intérêt lésé, dans la quatrième il est donné pour droit violé; dans les trois premières ouvertures il se distinguait nettement du recours contentieux ordinaire, dans la quatrième il s'en rapproche au point qu'on ne sait plus comment l'en séparer.
On s'était exagéré la portée de cette perturbation. L'essentiel était que l'unité de la théorie du recours pour excès de pouvoir fût assurée quand on envisageait celui-ci dans ses ouvertures au fond; il importait, en effet, qu'il fût dans tous les cas un moyen d'assurer la bonne administration, d'une façon objective, c'est-à-dire dans l'intérêt public, même quand il s'agissait de rappeler l* administration à l'observation de la légalité; il ne fallait pas qu'il apparût dans sa quatrième ouverture comme un moyen par lequel s'exerceraient les droits des administrés. En réalité, ce résultat pouvait être obtenu si l'on voulait bien observer que, dans la « violation de la loi et des droits acquis », la violation de la loi était seule rouverture au fond et que la violation du droit acquis n'était qu'une condition de recevabilité (Cons. d'JÉt., 17 nov. 1899, Dargent de Deux- Fontaines). De telle sorte que, dans cette quatrième ouverture, le recours était fondé en effet sur la violation d'un droit, mais exactement dans le même sens qu'il est fondé sur la lésion d'un intérêt dans les trois premières, c'est-à-dire uniquement au point de vue de la recevabilité; Tintérêt qui donne qualité pour se pourvoir étant tiré d'un droit. Il y avait eu sur ce point une controverse, mais la jurisprudence du Conseil d'État l'a tranchée de la façon la plus élégante du monde en éliroinaDt graduellement, ainsi que nous le verrons plus loin, la condition de recevabilité du droit violé et en admettant le recours pour excès de pouvoir dU chef de la violation de la loi pour simple intérêt froissé, aussi bien que dans les trois premières ouvertures. Avec cette solution il ne saurait
y avoir de doute. La violation de la loi devient une ouverture aussi objective et aussi formelle que les trois autres (1).
(!) Ed un mot, le recours pour excès de pouvoir, même dans la quatrième ouverture, ne devient pas Tezercice d'un droit subjectif du réciamaot. Ce n'est pas le droit violé qai s^exerce par lui-même, c'est l'intérêt tiré de ce droit qui devient condition de la recevabilité du recours objectif. Cela revient à dire que la puissance publique agissant par la voie de la décision exécutoire ne trouve point sa limite dans les droits acquis des administrés considérés en eux-mêmes, mais seulement dans la légalité et dans la discipUne administrative; dans ce mode d'activité, tantôt elle lèse nos intérêts, tantôt elle Tïoie nos droits, le résultat est le même daos les deux cas : elle doit être rappelée à l'observation formelle de la loi ou de la discipline, les droits des administrés ne sauraient être protégés contre la voie d'autorité autrement que par ce détour.
C'étaient les conclusions de M. Âucoc, alors commissaire du Gouvernement, dans l'affaire Biset^Cons, d*Ét., 13 mars 1867, affaire où se marqua justement la nouvelle jurisprudence introduisant la violation de la loi et des droits acquis parmi les ouvertures du recours pour excès de pouvoir. — M. Laferrière n'admit pas cette façon de raisonner (op. cit.. Il, p. 534); il ne voyait, quant à lui, aucun inconvénient à ce que, dans sa quatrième ouverture, le recours pour excès de pouvoir apparût comme un moyen par lequel s'exercent les droits des administrés car, dit-il, il restera cette particularité que les droits des administrés exercés contre un acte d'autorité ne peuvent aboutir qu*à Tannulation. L'inconvénient était justement que si les droits des administrés étaient venus contester par eux-mêmes la décision exécutoire, il n'y aurait pas eu de bonne raison pour restreindre les pouvoirs du juge à l'annulation, car cette particularité n'aurait plus été justifiée. Le système de M. Laferrière parait très cohérent, mais il ne va pas jusqu'au fond descboses; il consiste à s'appuyer f^ur cette vérité de fait : contre l'acte d'autorité le juge n'a que des pouvoirs d^annulcUion ; malheureusement, pour les esprits épris de théorie, cette vérité de fait demande elle même explication ; or, si l'acte d'autorité, c'est-à-dire la décision exécutoire envisagée dans son effet exécutoire, ne peut jamais qu'être annulé, c'est sans doute à cause de sa nature objective et formelle d'acte de procédure exécutoire et celte nature, une fois admise, entraîne une série de conséquences logiques, parmi lesquelles l'impossibilité pour les droits subjectifs des administrés d'être admis à le critiquer.
D'ailleurs, l'interprétation que nous avons donnée de la quatrième ouverture était le seul moyen de salut pour la théorie traditionnelle du recours pour excès de pouvoir: Si on avait laissé entamer cette théorie pour la quatrième ouverture, tout y passait. Si ou avait admis que la quatrième ouverture était devenue une voie de droit subjective, 4in moyen par lequel s'exerçait le droit de l'administré, pour rétablir l'unité dans la théorie, on était tenté d'interpréter les trois autres ouvertures comme étant elles-mêmes des voies de droit subjectives; elles serviraient à faire valoir le droit des administrés au respect des compétences, leur droit au respect des formes, leur droit à ce que les pouvoirs administratifs ne soient pas détournés de leur but. M. J. Barthélémy dans son Essai d^une théorie sur les droits subjectifs des administrés, Paris, Larose, 1899, avait déjà construit en ce sens une théorie extrêmement ingénieuse, mais qui faisait bien apparaître justement le danger de la voie dans laquelle on allait s'engager; la notion du droit subjectif s'y trouvait pervertie. Les prétendus droits aux compétences, aux /ormes, etc., qui eussent été au fond des trois premières ouvertures, n'auraient eu aucun rapport avec les droits dont il s'agit dans la quatrième; ceux-ci ont un contenu positif comme le droit de propriété, la liberté du commerce ou de l'industrie ; les autres n'auraient été que des droits à l'observation de la légalité; c'est là que gisait Terreur, le droit à l'observation de la légalité ne se conçoit pas parce que la légalité est une chose qui subsiste par elle-même, en dehors des droits des sujets, comme une discip'ine de TinsUtution sociale (En ce sens, V. Duguil, UEtat, les gouvernants et les agents.
462 l'administration et les recours contentieux.
1^ Des conditions de recevabilité du recours dans la quatrième ouverture — A. Cas où r intérêt est tirétTun droit. — Primitivement, il fallait que rinlérêt du réclamant fût tiré d'un droit acquis qui se trouvât violé parTacte de l'administration. Cette exigence n'a pas été maintenue, mais il reste très intéressant de noter que tous les droits des administrés, du moins tous ceux que Ton peut considérer comme acquis vis-à-vis de l'Administration confèrent intérêt à critiquer la légalité des actes de celle-ci. D'après la jurisprudence, il y a droit acquis vis-à-vis de l'Administration dans trois catégories de cas :
a) Les droits individuels reconnus aux hommes par le régime d'État, du moins lorsqu'ils ont été organisés par des dispositions de loi ou de règlement, et lorsqu'ils sont réellement posés au regard de C Administration, constituent des droits acquis vis-à-vis de celle-ci; il en est de même des droits qui constituent l'état ou le statut des fonctionnaires; de même encore des droits qui constituent le statut de membre d'une assemblée délibérante; de même encore des droits qui constituent le statut des administrations locales ou spéciales en tant qu'elles sont autonomes (1);
b) Toutes les fois que l'Administration est spécialement tenue, de par
1903, p. 532 et s.; Manuel de droit constit,, ï, p. 258; cf. Tournyol du Clos, Essai sur le recours pour excès de pouvoir, 1905 ; BeaudoÎD, La notion d'intérêt dan* le recours pour excès de pouvoir, 1904).
(1) En conséquence, constituent des violations de droits acquis et rendent recevable le recours pour excès de pouvoir dans notre quatrième ouverture : a) les atteintes à la propriété et aux droits qui en dérivent par des décrets ou des arrêtés de délimitatioa du domaine public (Cons. d'Ét., 27 mai 1863, Drillet de Lanigou; 9 janv. 1868, Archambault^ etc.), par des retraits de concession de mines (Cons. d'Ét., 28 juill. 1852, Pèron;id,y Girard ;%d., Talabot),ptir l'établissement indu d'une servitude de halage ou de marchepied (Cons. d'Ét., 15 déc. 1853, Biennais, etc.), par des règlements de police prétendant soumettre des propriétaires à des travaux d'assainissement qui excèdent les obligations légales (Cons. d'Ét., 12 mai 1882, Palazzi); les atteintes à la liberté du commerce et de l'industrie (Cons. d'Ét., 28 mars 1885, Languellier ; 3 ]ain 1892, Bou^ chers de Bolbec); b) les atteintes aux droits résultant de fonction», grades ou litres; nous verrons, en effet, plus tard que le fonctionnaire n'est qu'un citoyen spécial et que les droits qui constituent son état sont analogues aux droits individuels; spécialement, les atteintes portées à l'état des officiers (Cons. d'Ét, 13 mars 1852, Mercier), aux droits des avocats (Cons. d'Ét., 28 déc. 1894, AvocaU de Philippeville) ; o) les atteintes à la liberté du mandat de conseiller général ou de conseiller municipal commises dans les délibérations de ces assemblées (Cons. d'Ét., 1*' mai 1903, Bergeon, S. 1905. 3. 1 et la note; 4 août 1905, Martin et conclusions Romieu); d) les atteintes aux prérogatives des autorités locales (V. les arrêts cités à la note de la page 445).
Si le Conseil d'État s'appliquait à rechercher toutes les atteintes à des droits individuels, peu d'actes de l'Administration échapperaient à notre recours, car la liste des droits individuels est considérable.
Lorsque certaines facultés contenues dans un droit individuel, même dans le droit de propriété, ne peuvent être exercées que sous réserve d'une autorisation administrative, elles ne constituent pas des droits acquis au regard de l'Administration, à moins que < celle-ci ne soit obligée de délivrer V autorisation, V. infrd.
la loi, d'accomplir un acte en faveur d'un administré, on doit admettre qu'à cette obligation précise de TAdminislration correspond un droit acquis de l'administré, avec celte observation que l'obligation de l'Administration doit être posée par rapport à L'administré {\)\
c) C'est un principe que la décision exécutoire, essentiellement révocable en elle-même, ne peut plus cependant être retirée lorsqu'elle a servi de point d'appui à un acte d'exécution ou à un contrat de droit commun qui a conféré un droit acquis à un tiers; ce principe a besoin d'une sanction, elle se trouve dans notre ouverture à recours (2). Il en est de môme lorsque, par elle-même, la décision exécutoire a conféré un droit acquis à un tiers, ce qui se produit lorsqu'elle tend à libérer l'Administration d'une dette qui lui incombait d'après les maximes de justice du commerce juridique (Cons. d'Ét., 5 janv. 1906, Commune de Khroub).
B. Cas où Vintérét du réclamant n'est pas tiré d'un droit. — L'expression droit acquis avait été entendue d'une façon rigoureuse pendant longtemps, en ce sens que le Conseil d'État ne tenait même pas compte des droits éventuels; puis des arrêts récents avaient modifié sur ce point la jurisprudence el les droits éventuels avaient été pris en considération, par exemple, les droits qu'un fonctionnaire, entré dans une carrière déterminée et appartenant aux cadres d'une administration, peut avoir à son futur avancement avaient été considérés comme lui donnant qualité pour critiquer les nominations faites en violation de la loi (Cons.
(1) Ainsi contiennent violation des droits acquis et entraînent recevabilité du recours dans notre quatrième ouverture, les décisions refusant la délivrance de permis de chasse (Cons. d'Êt., 18 mars 1867, Lizet)\ les décisions refusant communication de pièce», comme les listes électorales (Cons. d*Ét., 19 juin 1863, de Sonnier; 2 mars 1888, Despetis), les décisions refusant autorisation de barrage en rivière (Cons. d'Ét., 22 mars 1901, Pages),
Mais il faut que Tobligation de Tadminietration soit posée par le texte comme relative à l'administré; si elle est posée uniquement comme s'imposant à l'Administration, l'administré n'en tire aucun droit : ainsi par exemple, on peut considérer comme une obligation pour le préfet l'inscription d'office au budget d'une commune de la dépense nécessaire pour acquitter une dette exigible de celle-ci (L. 5 avr. 1884, art. 136, n* 17, et art. 14l>, n» 1) ; mais, comme ces textes posent la règle d'une façon impersonnelle et non pas relativement au créancier^ le Conseil d'État en a conclu que celoi-ci n'a pas droit acquis à cette inscription d'office et ne peut pas attaquer la décision par laquelle le préfet refuserait cette inscription, alors même que le préfet, commettant une erreur de droit, invoquerait à tort le caractère non obligatoire de la dépense (Cons. d'Ét., 15 janv. 1875, Larralde; 4 août 1876, Ville de Besançon; il avr. 1885, Consistoire de Nîmes; cf. Laferrière, op. cit,^ p. 533). Il y a cependant là une interprétation délicate de textes qui, en certains cas, permettrait au Conseil d'État d'augmenter la liste des droits subjectifs des administrés. Cf. justement dans l'hypothèse du paiement des dettes exigibles (Cons. d'Ét., 26 juin 1908, Daraux, S. 1909. 3. 129 et note).
(2) Pratiquement, ces retraits de décision se produisent le plus souvent de la part de l'autorité supérieure ; après avoir approuvé un acte d'une autorité inférieure il arrive que l'autorité supérieure retire son approbation, mais trop tard parce que des droits acquis ont été créés (Cons. d'Ét., 2 août 1877, Institut catholique de Lille).
464 l'administration et les recours contentieux.
d'Ét., 41 déc. 1903, Lot et miinier; 18 mars 1904, Savary, S. 1904. 3. 113 et la note; 8 déc. 1905, de la Taxte)', puis l'évolution s'est poursuivie, du moment que le Conseil d'État se départait de Texigence du droit acquis, à raison même de l'imprécision du droit éventuel^ il devait fatalement être conduit à se contenter du simple intérêt et même d'un simple intérêt moral. Cette évolution s'est produite très rapidement, puisqu'elle était achevée dès 1906 (Cons. d'Ét., !•' juin 1906, Alcindor et autres, quatre espèces; 18 janv. 1907, Champion; 15 févr. 1907; Prunget; 22 mars 1907, Viret; 17 mai 1907, le Bigot; 6 déc. 1907; Brugnot; 27 mars 1908, Thilloy; 13 mars 1908, Heligant; 27 nov. 1908, Alcindor; 1"juill. 1910, Perruchot; 29 juill. 1910, Empie; id.y Association du ministère des colonies) (1).
2» De la violation de la loi entendue comme condition de fond dans la quatrième ouverture, — Il s'agit, en principe, de la violation de toute disposition légalement obligatoire pour TAdministration ; non pas seulement des dispositions de lois proprement dites, mais des dispositions réglementaires, parce que le régime de légalité exige que l'Administration respecte les règlements. Et non pas seulement des règlements généraux qui sont visés spécialement par certains textes (L. 10 août 1871, art. 47 iS; L. 5 avr. 1884, art. 63) sous le nom de règlements d^administration publique^ mais même les règlements administratifs les plus particuliers, en ce sens que ces règlements doivent être observés par l'autorité qui les a faits et qu'ils la lient tant qu'ils n'ont pas été refaits; le Conseil d*État astreint ainsi les autorités à subir les premières les règles qu'elles ont posées, tu palere legem quam fecisti. Ainsi, le maire est obligé de mettre ses décisions particulières d'accord avec les règlements de police qu'il a .pris (Cons. d'Ét:, 22 déc. 1905, Maire dlwuy; 12 janv. 1906, Vincens; 17 mai 1907, Philharmonique de Fumay), Ainsi encore, une Faculté de médecine qui a établi le règlement d'un concours pour l'attribution d'un prix est obligée d'observer elle-même le règlement qui s'impose à elle aussi bien qu'aux concurrents (Cons. d'Ét., 22 janv. 1909, Lesage et autres) (2); ainsi encore quand un règlement
(1) Cette évolution s'est produite pour plusieurs raisons : d'abord, le désir de favoriser le recours pour excès de pouvoir, lequel va toujours en s'élargissant; ensuite, le désir d'assimiler la qu^itrième ouverture aux trois premières; enfin aussi, le désir d'assimiler le recours pour excès de pouvoir à la voie de nullité créée contre les délibératioos des conseils municipaux par les art. 63 et s. de la loi du 5 avril 1884 qui vise la violatioD de la loi sans aucune condition de droits acquis. Nous avions dès longtemps signalé Taftraclion que celte voie de nullité ne manquerait pas d'exercer sur le recours pour excès de pouvoir et par conséquent prévu l'évolution qui s'est produite (V. notes dans Sirey, 1901. 3. 41, Affaire des Boulangers de Poitiers; id., 1904. 3. 137, Affaire Barthe; cf. mes Elém. du contentieux, Recueil de législation de Toulouse, 1905, p. 33. Cf. Alcindor, Étude de jurisprudence [Revue générale dudroit]^ 1909).
Cf. ma note dans Sirey 1913, 3* part., p. 17, sous Cons. d'Ét., 26 janvier 1912, com' inandant Blot.
(2) Sur ce point encore il s'esl produit un élargissement récent de notre ouverture à
disciplinaire a été fait, oq ne peut appliquer d'autre pénalité que cel!es qu'il a prévues (Coqs. d'Ét., 17 févr. 19H, Jasseron); enfin la violation d'une circulaire prend, au regard du corps des fonctionnaires auxquels cette circulaire s'applique, la valeur d'une violation d'un règlement ou d'une loi (Cous. d'Ét., 6 août 1909, Rageot).
Mais il faut que la disposition légale ou réglementaire soit obligatoire pour l'administration, c'est-à-dire qu'elle so'dimpéralive ; or, il se peut qu'elle soit simplement indicative ou permimve, auquel cas la violation de la disposition ne constitue pas une violation de la loi (Cf. ma note dans Sirey 1913, 3. 17 sous Cons. d'Ét., 26 janvier 191*2, commandant Bioi) (1).
La violation de la loi n'est pas nécessairement intentionnelle; ce peut être une fausse application ou une fausse interprétation^ delà loi. En d'autres termes, une erreur de droit {'i).
La violation de la chose jugée en droit est assimilée à une violation de la loi (Laferrière, op. cit,^ t. II, p. 537; Cons. d'Ét., 8 juill. 1904, Botta, S. 1905. 3. 81 et la note).
N® 3. — La procédure du recours pour excès de pouvoir (D. 2 nov. 1864; L. 13 avr. 1900, art. 24; D. 16 juiU. 1900).
On a vu p. 449 comment s'introduit l'instance : une requête est déposée au Secrétariat du Conseil, l'instruction est dirigée par une des sections du contentieux, un rapporteur est nommé et communication est immédiatement donnée de la requête au ministre que la matière concerne, il ne sera pas partie en cause, ne présentera pas de conclusions, mais seulement des observations. Un délai lui est en même temps indiqué pour produire sa réponse, ses observations, et toutes les pièces nécessaires au jugement de l'affaire. A l'expiration du délai, le Conseil d'État peut statuer (D. 16 juill. 1900, art. 6 et 10, § 2).
Il faut remarquer : 1* que c'est toujours à un ministre que la communication est faite, de quelque autorité que l'acte attaqué émane, ei il n'y a pas à distinguer entre les autorités subordonnées, comme le préfet, et les autorités simplement soumises à tutelle^ conseil général ou conseil municipal, parce qu'en effet c'est une affaire de surveillance et que le recours est dans l'intérêt de la bonne administration; 2° que le ministre
recours, car primitivement il ne s'agissait que de la violation des règlements généraux (V. Laferrière, op, cit., t. H, p. 537).
(1} Ceci est une question nouvelle que je me suis permis de soulever à Toccasion de dispositions réglementaires réservant certainement à Tautorité militaire un pouvoir discrétionnaire très large. U m'a paru que la distinction des lois impératives et des lois permissives, qui a son application vis à-vis des particuliers, devait Tavoir aussi vis-à-vis de radministration.
(2) Quant à l'erreur de fait, elle n'est pas une ouverture à recours pour excès de pou voirs (V. tuprà, p. 439).
466 l'administration et les recours contentieux.
n*esl pas véritable partie en cause, il n'y a pas litige entre des partiet (Cens. d'Ét., 8 déc. 1899, Ville d* Avignon) \ c'est une instance dans laquelle il n'y a pas de véritable défendeur, l'acte lui-même est attaqué in rem.
D'autres personnes peuvent être appelées en cause, d'ailleurs, si l'acte les intéresse et si la section du contentieux le juge à propos.
Il peut aussi y avoir intervention spontanée, et, même, sont recevables à intervenir ceux qui n'auraient pas un intérêt absolument direct et personnel. On reconnaît plus facilement qualité pour intervenir que pour former le pourvoi. L'autorité administrative qui a fait l'acte ne peut pas intervenir, puisqu'elle est représentée par le ministre (i).
L'afTaire pourrait être retenue par la section du contentieux, comme toutes celles qui sont dispensées du ministère de l'avocat, mais en fait, à raison de l'importance du recours, elle est jugée par VqLfmemblée du Conseil d'État statuant au contentieux,
N*> 4. — Les pouvoirs du juge ; la nature et les effets de la décision.
1° La décision ne peut que rejeter le recours ou prononcer l'aqnulalion de l'acte attaqué (art. 9, L. 24 mai 1872); en réalité, si elle prononce l'annulation, elle ne fait ç\u'anéantir l'effet de droit de la décision exécutoire qui, ne l'oublions pas, aurait pu être spontanément retirée par so» auteur ou aurait pu être annulée par le supérieur hiérarchique; l'annulation par le Conseil d'État produit, en principe, les mêmes effets que le retrait de l'acte et elle ne doit pas en produire d'autres. De là les conséquences suivantes :
a) Le Conseil d'État ne peut ni modifier ni amender l'acte, car ce serait faire un acte administratif nouveau ; mais Tannulatiou peut n'être que partielle. Ainsi, dans un règlement de police, on peut n'annuler que certains articles, ou même certaines prescriptions divisibles d'un même article. 11 faut reconnaître que l'annulation partielle ressemble à une réformation, il subsiste cette différence, cependant, qu'il n'y a pas d'élément nouveau introduit;
b) Il n'appartient pas au Conseil d'État de prescrire les mesures qui devront être prises par l'administration comme conséquence de Tannulalion prononcée, ce qui comporte les hypothèses suivantes :
a) Il s'agirait, après l'annulation d'une décision qui a modifié des situations établies, de remettre les choses en l'état,; il n'appartient pas
(1) Le ministre est te défenseur de Tacte au nom de la puissance publique, c*est une des formes de l'unité de la puissance publique établie par la hiérarchie et la tutelle, pHT conséquent, Tautorité qui a fait Pacte n'est pas admise à intervenir (Coqs. d'Ét, 11 janv. 1878, Badaroi^) ; quant à la personne administrative au nom de laquelle a été fait Tacte, le Conseil d'État Tadmet à intervenir si elle y a intérêt, mars la nature de cet intérêt n'est pas encore bien déterminée. Cf. Laferrière, t. H, p. 5(53 et un artide préparé dans notre salle de travail, inséré dans la Revue gënéraU du droit, 1903.
au Conseil d'État de le Paire, d'ordonner par exemple la réintégration de foDctîonnaîres indûment révoqués (Cons. d'Él., 16 janv. t87i, Frères de la Doctrine chrétienne; 9 juin 1899, Toutain); d'ordonner la destruction de travaux exécutés en vertu d'une décision reconnue illégale (Cons. d*Ét., 20avr. 1883, de Bastard) ou le rétablissement d'un crédit supprimé dans un budget (Cons. d'Ét., 21 nov. 1902, Commune de
P) Il s'agirait pour le Conseil d'État, après aVoir annulé le refus de l'administration d'accorder à un individu une permission ou une autorisation, de se substituer à l'administration pour accorder l'autorisation ou la permission : il ne le peut pas. Ainsi il ne peut pas, après avoir annulé un refus de délivrer un alignement ou une permission de bâtir ou une autorisation de barrage ou un refus d'accorder une dérogation àla loi sur le repos hebdomadaire, délivrer les permissions à la place de l'autorité qui aurait dû le faire (Cons. d'Ét., 4 déc. 1903, Biaise. V. cependant Cons. d'Ét., 3 févr. 1911, de Hillerin, S. 1912. 3. 17, et la note, en cas d'approbation de droit de statuts de sociétés de secours mutuels) ;
y) Il ne lui appartient pas non plus de statuer sur des conclusions pécuniaires que le demandeur joindrait à son recours, soit qu'il réclame le remboursement de dépenses faites à l'occasion de l'exécution de l'acte annulé (Cons. d'Ét., 28 juill. 1876, Commune de Génj; 30 avr. 1880, Commune de Philippeville ; ^1 janv. 1899, Commune de Blanzac;^2\ juill. 1911, Durand; 10 nov. 1911, Dejardin); soit qu'il demande des dommages-intérêts à raison de tout autre préjudice (Cons. d'Ét., 29 juin 1883, Archevêque de Sens). C'est une nouvelle question à débattre au contentieux ordinaire.
Sur les conséquences de l'annulation d'une décision exécutoire, pur rapport au sort d'un traité ou d'un contrat qui aurait pu s'appuyer sur la décision annulée (V. les conclusions de M. Romieu, sous Cons. d'Ét., 4 août 1905, Martin f Lebon, p. 750). Le contrat ne sera pas résolu de plein droit, ce sera au juge du contrat à voir s'il doit l'être.
2* La décision est soumise à la règle de Vaulorité de la chose jugét
(1} Au poiDt de vae des conséquences de droit de la décision el de la restitution de rintéressé dans son droit, c'est-à-dire dans la situation qui lui avait été enlevée par la décision annalée, on pourrait peut-être faire une distinction entre les actes simplet ment annulables pour excès de pouvoir et les actes inexistants, parce qu'ils résultent par exemple d'un abus de pouvoir évident ou d'une voie de fait. Si la voie du recours pour excès de pouvoir est employée pour faire tomber c^s apparences d'actes inexistaots, le Conseil d'État ne refuse pas de prononcer, mais il déclare « la prétendue, décision nulle et de nul effet » (Cons. d'Ét., 28 juill. lOli, Gillot), Dans ces conditions il semblerait qu'il n'y eût pas besoin d'une nouvelle décision de l'administrHtion pour replacer l'intéressé dans une situation qui, en réalité, n'a jamais été modifiée. Cf. Ù Irrs intéressante étude de M. Alcindor, Esxai d*une théorie des nullités en droit administratif, Paris, 1912.
468 l'administration et les recours contentieux.
sous les distioctioDS suivantes : 1^ la décision du Conseil d'Klat est irr^ vocable; 2® quant aux elYets à Tégard des tiers, il faut distinguer :
a) Si le recours est rejeté, il n'est pas dérogé aux règles ordinaires de l'art. 1351. Le rejet né fera donc obstacle à une nouvelle demande que si celle-ci émane de la même partie agissant dans la môme qualité, si la demande a le même objet et si elle est fondée sur le même moyen d'annulation ;
b) Si Tacte a été airnulé, l'annulation produit ses effets erga omnes « objectivement », elle fait disparaître l'acte aussi complètement que s'il était rapporté par son auteur. Si donc l'acte attaqué était un règlement de police municipale, l'annulation profite à tous les habitants de la commune et, même, toutes les poursuites engagées pour contravention tombent de plein droit (Cass., 23 mars 1882, Oarjpt/)(l);
— Depuis quelque temps, le Conseil d'État se préoccupe d'assurer l'effet de la chose jugée sur excès de pouvoir vis-à-vis de l'Administration. Ce n'est pas que celle-ci ait jamais, refusé d'obtempérer et de déduire les conséquences de droit de l'arrêt d'annulation, mais elle y met plus ou moins d'empressement. Aussi, lorsque le conseil annule le refus d'une autorité de faire un acte auquel elle était obligée, a-t il pris l'habitude de renvoyer le requérant devant l'autorité compétente pour obtenir la décision à laquelle il a droit.
Celte procédure de renvoi à l'administration pour faire ce que de droit aurait cet avantage que, par là, l'administrateur serait chargé expressément d'exécuter et qu'au cas de refus définitif, cela ierait apparaître à sa charge une responsabilité pour fait personnel (Cf. conclusions Chardeoet sousCons. d'Él., Sains-les-hressins, 28 juill. 1911, Lebon, p. 913, et ma note dans Sirey 1911. 3. 121, sur TafTaire Fabrègues, Cons. d'Ét., 22 juill. 1910, V. suprà, p. 389) ou tout au moins, à la charge de l'administration, une responsabilité pour faute de service.
3" La décision rendue sur le recours pour excès de pouvoir est susceptible d'un recours en revision (art. 32, D. 22 juill. 1806 et art. 23, § ^, L. 24 mai 1872), mais la tierce opposition n'est pas recevable contre «Ile, même de la part des intéressés qui dans l'instance auraient pu intervenir spontanément (Cons. d'Ét., 8 déc. 1899, Ville d'Avignon, S. 1900. 3. 73, et la note) : « Considérant que les instances engagées par application des dispositions des lois des 7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872 n'ont pas le caractère de litiges entre parties.., qu'on ne saurait ouvrir à des intéressés la voie de la tierce opposition pour remettre en discussion des décisions d'annulation rendues définitivement par le Conseil d'État à l'égard de tous » (2).
(1) Ainsi s'affirme le caractère « objeclif » et disciplinaire du recours pour excès de pouvoir, même quand il est intenté pour violation de la loi et des droits acquis.
(2) Cette décision très importante constitue un changement de jurisprudence, carrarrft du 28 avril 1882, Ville de Cannes, avait déclaré la tierce opposition recevable de la
Section IV. — Les opérations administrative? et le contentieux
