DE LA PLEINE JURIDICTION

§ 1. — Les opérations administratives.

Nous savons que le cooteotieux de la pleine juridiction vise les conséquences juridiques de l'exécution des opérations administratives entreprises par l'administration pour la gestion des services publics (V. supi^à, p. 413). Trois questions doivent être examinées :

1* Quelles sont les opérations administratives;

2* Quelles sont les conséquences juridiques de l'exécution de ces opérations telles qu'elles se présentent dans le contentieux de la pleine juridiction;

3® Quelles sont les règles des recours contentieux de pleine juridiction. Le présent paragraphe sera consacré à l'examen de la première question.

I. Généralités sur les opérations administratives. — Nous avons déjà donné plus haut la définition de « l'opération administrative » parce qu'il s'agissait de la distinguer de la « décision exécutoire » et d'établir entre ces deux notions une opposition qui fût explicative de celle qui existe entre le contentieux de la pleine juridiction et le contentieux de l'annulation (V.SM/?rd, p. 410 et s.). Nous ne reproduirons pas ici tous nos développements; nous nous bornerons à rappeler que la décision exécutoire est un acte simple dont TefTet de droit est envisagé en tant qu'il se produit avant toute exécution de fait; tandis qu'au contraire, l'opération administrative est un complexe de décisions exécutoires et de mesures d'exécution, dont l'effet de droit est envisagé dans les résultats de l'exécution finale qui aboutit au but administratif visé. En d'autres termes il y a l'opposition entre ce qui est décidé et ce qui est opéré.

Il y a deux catégories d'opérations administratives : r opération du service qui consiste dans le fonctionnement même des divers services administratifs et les opérations accessoires qui ne sont pour les services que des moyens de gestion plus ou moins éloignés.

A. Les opérations accessoires ou moyens de gestion des services publics. — Les opérations administratives les plus connues sont les opérations accessoires, parce qu'elles sont nommées depuis longtemps et que les lois administratives s'en sont occupées, soit pour déterminer leurs règles de

part des intéressés qui auraient pu intervenir; elle indique cliez le Conseil d'État TinteDtionde conserver rigoureusement au recours pour excès de pouvoir le caractère de voie de nullité objective que nous lui reconnaissons; il n*y a pas, dit notre arrêt, litige entre Um parties; cela revient à dire: il n*y a pas de parties faisant valoir des droits et c'est pour cela que la tierce opposition n*estpas recevable, parce qu'elle suppose une condition qui ne saurait être remplie ici, elle suppose que Tarrèt préjudicie à des droits (Laferrière, II, p. 565). Cf. Revue d'administration, 1900, I, p. 158, et le» otMervations de M. Le Gouix.

470 l'administration et les recours contentieux.

fond et de procédure, soit pour régler à leur égard la question de la conapélence pour le contentieux auquel elles donnent naissance.

Ce sont les opérations qui fournissent aux services publics les éléments généraux de leur fonctionnement, c'est-à-dire : 1° des hommes (soldats, par l'opération du recrutement militaire ; fonctionnaires et employés, par Topération du recrutement des fonctions publiques) ; 2* des choses (installations immobilières, par les opérations de l'expropriation pour cause d'utilité publique et des travaux publics; fournitures mobilières, parles opérations du marché de fournitures ou des réquisitions militaires); 3° de l'argent (parles opérations relatives à l'établissement et au recouvrement des divers impôts).

Nous ne donnerons pas ici de développements sur ces diverses opéralions parce que le titre II du livre IV de cet ouvrage leur sera consacré. Bornons-nous à constater que leur contentieux est bien, en effet, un contentieux de pleine juridiction (contentieux du recrutement, conteotieux des fonctions publiques, contentieux des élections, contentieux de l'expropriation, contentieux des travaux publics, contentieux des fournitures, contentieux des impots) ; il se peut que, par exception, les tribunaux judiciaires soient compétents au lieu des tribunaux administratifs (expropriation pour cause d'utilité publique; contributions indirectes), ^ mais cela ne change pas la nature du contentieux en ce qu'il reste de pleine juridiction.

B. Vopération du service public. — Celle-ci, quoique plus fondamentale, est moins connue, parce qu'il n'y a pas longtemps qu'on s'est aperçu que Texécution des services publics constituait une opération juridique. La théorie n'en est pas encore construite et peut-être bien sommes-nous les premiers à Tébaucher.

n est indéniable, cependant, que l'exécution des services publics est une opération de caractère juridique. Elle s'accomplit en vertu des droits de l'administration et suivant des procédures consacrées par les lois et règlements, elle n'est pas une voie de fait en dehors du droit, elle est donc une opération contenue dans le droit et qu'il s'agit seulement de qualifier.

1° Des divers modes d'exécution des services publics, — Ventrepri.sp. — Notre premier soin doit être d'observer les différentes façons dont s'opère le service public. Or il y en a deux qui sont, d'une part, la régie, d'autre part, l'entreprise, qui peut aussi prendre le nom de ferme ou de concession.

L'entreprise du service public a été fort pratiquée autrefois sous l'ancien régime sous le nom de ferme; la plupart des impôts étaient affermés, le service des transports connu sous le nom de poste aux chevaux était affermé, dans l'organisation militaire elle-même il y avait des fermes, le service de la justice, grâce à la vénalité des offices, était donné à T entre prise.

Dans Doire droit moderne, il seoîble que l'entreprise du service public âoit moins pratiquée, mais elle l'est tout autant, elle a simplement changé d'objet et aussi de nom. 11 n'y a plus de fesrmes pour les grands impôts, mais il y en a pour les octrois des villes et pour les droits de place dans les marchés. Il n'y a plus de ferme pour la poste aux chevaux, mais il y a des compagnies concessionnaires de l'exploitation des chemins de fer, et voici que reparaissent, avec les autobus, les contrats d'entreprise de service de transports. Il y a des concessionnaires de tramways, des concessionnaires d'éclairage au gaz ou d'éclairage à l'électricité, etc.

Ce qui masque actuellement le grand développement du système de l'entreprise ou de la concession du service public, c'est qu'en fait, la plupart des concessions de ce genre portent le nom de concessions de travaux publics, expression qui évoque l'idée de la construction d'un ouvrage public et non pas celle de Texécution du service public auquel cet ouvrage est destiné. Mais nous verrons plus tard, à propos de l'opération de travaux publics, qu'il faut réagir contre cette terminologie et rechercher soigneusement les concessions de service public qui se cachent sous le masque de la concession de travaux.

Assurément, la question de savoir dans quelle mesure les services publics doivent être donnés à l'entreprise et dans quelle mesure ils doivent être exécutés en régie présente beaucoup d'intérêt en économie politique et même en politique et en administration. Nous avons donné un aperçu de cette question à propos de la municipalisation des services (V. suprày p. 297).

Au point de vue juridique, ce qui présente de l'intérêt, c'est la forme juridique que prend l'exécution du service. Or, il apparaît que le système de l'entreprise ne fait que compliquer l'opération du service sans en changer foncièrement le caractère. Nous dirions volontiers que l'opération du service reste une régie compliquée de ferme. C'est qu'en effet, bien qu'il y ait un fermier ou un entrepreneur ou un concessionoaire, l'administration ne disparaît pas de la scène. Elle a dressé un cahier des charges de l'entreprise et elle conserve un contrôle pour s'assurer que l'entrepreneur observe le cahier; d'ailleurs. Je plus souvent, elle apporte à cet entrepreneur du service, sous la forme de subventions, un concours financier qui les associe étroitement (V. par exemple le jeu de la garantie d'intérêts dans les conventions de chemins de fer).

Ainsi, même dans les concessions de service public, l'administration conserve une régie. D'ailleurs, il convient d'observer que l'organisation du service est pour l'administration une affaire d'ordre intérieur,'^ et qu'en principe les administrés n'ont pas à souflrir de ce que le service, au lieu d'être exécuté en régie, l'est par concessionnaire ou par entrepreneur; de telle sorte que l'opération d'exécution du service, envisagée

472 l'administra^tion et les recours contentieux.

au point de vue de ses conséquences extérieures sur les administrés, est avant tout une régie et que, par exemple, les responsabilités encourues le sont, en principe, et avant tout par l'administration; les clauses dérogatoires que peuvent contenir à ce sujet les cahiers des charges sont d'une validité très discutable. L'opération du service, compliquée de ferme ou d*entreprise dans leis relations internes de ladministration et de son entrepreneur, doit rester une régie dans les relations externes de l'administration et des administrés (1).

2o la régie et sa nature juridique. — Puisque la régie fait le fond de ^opération du service, môme quand il y a la complication d'une entreprise, il faut déterminer la nature juridique de la régie. C'est une gestion d'affaires. D'une part, quand elle exécute un service, l'administration ne fait pas sa propre affaire, elle fait l'affaire du public; d'auti'e part, elle n'est pas un mandataire du public, lequel n'est pas organisé pour donner mandat, elle est un représentant du public, c'est-à-dire un gérant d'affaires (^). D'ailleurs, nous savons que l'administration organise les services et les exécute avec un droit d'initiative qui fait partie de son privilège d'action directe; par conséquent, elle est un gérant d'affaires autonome et spontané (V. suprà, p. 386).

Elle assume les obligations du gérant d'affaires et ses responsabilités qui sont au nombre de trois. D'abord, elle doit continuer la gestion commencée, c'est-à-dire assurer la continuité et la régularité de l'exécution des services entrepris, parce que le public compte sur cette continuité (art. 1373, C. civ.); ensuite, elle est tenue d'apporter à sa gestion les soins d'un bon père de famille, bien que, à raison des circonstances dans lesquelles sa gestion a été assumée, des atténuations à sa responsabilité puissent être admises (art. 1374, C. civ.); enfin, elle doit rendre compte de sa gestion au public, et c'est une obligation qui trouve son exécution dans la comptabilité publique, dans toutes les mesures de publicité qui accompagnent les actes et dans la procédure du contrôle parlementaire.

Les deux premières obligations, celle d'assurer la continuité des services et celle d'apporter à leur gestion la diligence d'un bon père de famille, sont celles qui, en ce moment, nous intéressent le plus.

Pratiquement, elles se confondent sous le nom de responsabilité pour fautes de service, et cela prouve qu'il y a faute de semce, non seulement à exécuter le service avec une négligence ou une imprudence dommageables, mais aussi à ne pas exécuter un service que 1*00 a

(1) II faut faire exception pour les concessions de chemins de fer, où il est de priocipe que l'administration se substitue entièrement le concessionnaire, spécialement poar ia responsabilité des dommages, art. 21 du cahier des charges (Aucoc, Conférences, t. III, no 1483).

(2) Sur les relations du régime représentatif et de la gestion d'affaires, V. mon éloJc de la Souveraineté nationale^ p. 116.

assumé, parexemple» à ne pas organiser un service de police indispensable, alors qu'on a assumé la police. C'est le fondement de la responsabilité pour la culpa in QtniUendo aussi bien que pour la cuipa in commUtendo.

Ces deux responsabilités sont d'ailleurs quasi délictuelles; d'abord, parce qu'il n'y a pas entre l'administration et les administrés de situation contractuelle et que, par conséquent, il ne saurait y avoir de responsabilité contractuelle; ensuite, parce que la responsabilité quasi délietuelleest de tradition dans la gestion d'affaires, qui comporte une sorte de faute ou d'imprudence initiale ainsi dénoncée par Pomponius : « Culpa est immiacere se rei ad xe non pertinenti » (D. De regulia juris^ liv. L, t. XVll, fr. 36) (1).

(1) n 7 a peut-être lieu d'analyser de plus près l'objet de la gestioo d'affaires qu'il y a au fond de la régie des services publics par radroinistralioD; il ne suffit pas de dire que Tadministratioa fait l'affaire du public eu organisant des services publics, il faut montrer que si l'administration ne s'emparait pas de ces services, ils se constitueraient d'une façon autonome dans le milieu social, de telle sorte que, dans toute ia force du terme, l'administration sMmmisce dans une affaire qui existe. 11 faut observer qu'il existe à la fois dans l'État un gouvernement politique et un appareil collectif pour la satisfaction des besoins humains fonctionnant spontanément d'une façon automatique gr&ce aux instincts fondamentaux de l'homme pour le service désintéressé et pour le service rétribué. Ces deux organisations sociales, irréductibles l'une à l'autre, marchent avec une certaine indépendance; cependant, dans le régime d'État, le gouvernement politique met la main sur l'appareil économique de la satisfaction des besoins, assez pour assurer la constitution d'un marché économique qui soit intérieur à l'institution politique. C'est dans ce but qu'il transforme en services publics des services qui, sans cela, s'organiseraient en qualité de services privés d*un caractère économique (Cf. mes Principes de droit public, chap. vu, et suprà, p. 36 et s., ce qui a été dit à propos du droit réglementaire qui est propre au gouvernement politique et du droit légal qui est propre à l'appareil économique).

Ce faisant, le gouvernement politique et son administration assument de leur propre initiative une gestion, non pas en qualité de mandataires, ainsi qu'on le dit souvent d'une façon inexacte, mais plutôt en qualité de gérants d'affaires et comme s'étanl emparés, en vertu d'un droit d'autonomie, de la direction des services publics. Si, par hypothèse, on fait abstraction du gouvernement politique et qu'on suppose un pays s'organisant d'une façon purement économique, on voit que la plupart des services publics pourraient s'agencer en une sorte d'administration spontanée qui serait, d'une façon rigoureuse, Tadministration du pays par le pays; les éléments de cette administration spontanée existent d'une façon sous-Jacente; la preuve en est, d'une part, dans les institutions spontanées qui s'organisent pour rendre des services gratuits, associations, fondations, établissements d'utilité publique; d'autre part, dans les professions. spontanées aussi, du commerce, de l'industrie, de l'agriculture qui rendent des services économiques; il y a donc les éléments d'une administration spontanée; ta police ellemême peut être spontanée.

Rd fait, le gouvernement politique existe et, sous la forme d'organes administratifs variés, il s*est emparé de la gestion de cette administration spontanée du pays, il y met par ta contrainte de la coordination et de la justice distributive. Il y a intérêt parce qu'il incorpore le marché économique et qu'il assure mieux ainsi l'indépendance de la nation, parce que les ressources financières qu'il retire de sa gestion servent à solder ses dépenses purement politiques, et aussi parce que les services qu'Ug'end ainsi, en

474 l'adminiçtraïion et les recouhs contentieux.

Des situations juridiques qui résultent des opérations administratives. — Ces situations juridiques se caractérisent par les traits suivants : r En tant qu'engagée dans une opération, l'action de la puissance

assurant leur distribution égale, ne font qu'accroître son pouvoir. Mais, dans une très large mesure, ce n'est pas sa propre affaire qu'il gère, c'est TafTaire du pays et, par conséquent, l'affaire d'autrui. La fortune publique est la fortune du pays, les services publics sont les services du pays, le domaine public est le domaine national, c'est-àdire le domaine du pays, et nous verrons plus tard que les administrations publiques n'en ont que la propriété fiduciaire. C'est si bien la gestion de l'affaire d'autrui, qu'il y a obligation de rendre compte. A la vérité, la comptabilité publique est organisée d'une façon disciplinaire, et il semble que l'administration se rende compte à elle-même; mais, en même temps, la comptabilité est publique^ soumise au contrôle de tous, c'est donc une reddition de compte envers le pays.

Finalement, de ia part des administrations publiques il y a entreprise de gestion de services pour le compte du public^ par conséquent opération juridique. 11 existe, dans le commerce juridique ordinaire, des entreprises de gestion d'institutions spontanées, par exemple de sociétés de prévoyance et de capitalisation à forme mutuelle et qui commencent à être étudiées. Sur cette curieuse matière, V. J. Moulin, Les tontines; 11 . Midy et Sumien, Les entreprises de gestion [Annales de droit commercial, 1905, no 3).

Ce n'est pas tout. Si les administrations publiques, qui sont des personnes morales, exécutent en régie la gestion des services publics, il leur faut s'assurer le concours de fonctionnaires nombreux et rémunérer leurs services, par une participation dans les bénéfices de la gestion.

Enfin, si elles ne veulent ou ne peuvent assumer toute la gestion en régie, elles sont obligées de traiter avec des entrepreneurs, des fournisseurs, des concessionnaires, tels qu'entrepreneurs de travaux publics, compagnies de chemins de fer, de tramways, d'éclairage au gaz ou à l'électricité, etc., qui viennent encore, à des titres divers, participer à l'opération, dès le moment qu'ils assurent en Tait un service public (Cf. pour la véritable situation de tous les permissionnaires qui assurent en Tait des services de distribution : Cons. d'Ét., 18 juill. 1896, Colette, 2« espèce et S. 1903. 3. 6& et la note).

Il existe donc, vis-à-vis des diverses catégories d'intéressés auxquels l'Administration peut avoir affaire et qui sont les administrés, les fonctionnaires, les entrepreneurs, fournisseurs ou concessionnaires, une véritable entreprise de gestion assumée par la puissance publique, qui apparaît dans toute opération d'exécution des services publics et à laquelle participe quiconque apporte à l'exécution des services un concours qui soit appréciable économiquement.

En cette vaste entreprise de gestion se produisent les figures variées du commerce juridique, depuis le contrat ou l'accord plus ou moins formel, jusqu'au quasi-contrat (V. m/rd).

En elle, se produisent aussi des déciî^ions réglementaires qui viennent mêler leurs effets à ceux de quelques-uns des principes très généraux du commerce juridique, tels que ceux-ci : tout travail exécuté mérite salaire, ou bien, tout enrichissement sans cause justifie la « condictio » ou bien encore tout préjudice causé demande une indemnité (V. infrà).

D'une façon ou de l'autre, par des mesures de fait aussi bien que par des décisions exécutoires, des conséquences juridiques se trouvent produites. La décision prise, le travail exécuté, l'enrichissement procuré, le préjudice causé, agissent h l'intérieur de la vaste opération commencée qui a déjà établi des rapports juridiques ; ils modifient ces rapports et engendrent un contentieux de pleine juridiction.

Une première observation est nécessaire : l'entreprise de gestion des services

publique esl essentiel lement coDdilioûDée par les nécessités du commerce juridique. D'une part, elle ne parle plus à des sujets, mais à des tiers on éidesparties; il secréedans la personne de ses coUaborateurséconomiques et même de tous les administrés dont elle gère l'affaire, une qualité qui ouvre en leur faveur des droits (Cons. d'Ét., 9 déc. 1904, Montagnier). D*autre part, parlant à autrui elle se personnifie, car nous savons que

publics envisagée daDs son ensemble, si elle relève du commerce juridique, ne relève cependant pas complètement de rechange : ce n'est pas dans un but de lucre que le Gouvernement politique a entrepris la gestion de services. Cest dans un but de police, et par conséquent de sa part il y a service désintéressé. Sans doute, le gouvememeut politique lève des impôts qui servent à la rémunération des services publics, mais il ne faiU pas voir là un phénomène d'échange ; les services sont rendus pn vertu d'un droit de police, les impôts sont levés eu vertu d*un autre droit de police, ce n'est pas un do utdes. C'est pourquoi les principes de la gestion d*affaires s'appliquent exactement à Kadministration en tant que gérante des services publics, parce que la gestion d'affaires est en principe désintéressée de la part du gérant.

Si les principes de l'échange et du titre onéreux apparaissent, c'est dans les rapports de l'administration et des auxiliaires que celle-ci emploie, car ces auxiliaires ne se trouvant pas sudisamment' rémunérés par Thonneur et le pouvoir qui accompagnent l'exercice des fonctions publiques, ou bien ayant une tendance fâcheuse à se payer directement sur le public, il y a intérêt à les considérer comme étant avec l'administration en relation d'échange de services sur te pied du do ut des.

Deuxième observation. — 11 est une opération administrative particulière en laquelle se vérifie l'exactitude des analyses précédentes, parce qu'elle est le prototype de toute opération administrative, je veux parler de l'opération de travaux publics. On enferme trop souvent l'opération de travaux publics dans le marché de travaux, et l'on feint de croire que tous les incidents de Topération pourraient être ramenés k l'exécution d'un contrat initial. C'est une erreur profonde, l'opération de travaux publics est en soi iodépendanie du marché de travaux, lequel ne constitue que l'un de ses moyens d'exé cution. Elle peut s'exécuter en régie aussi bien que par marché. Même si elle s'exécute par marché, il est des incidents de l'opération, tels que les dommages permanents occasionnés à la propriété par le voisinage de l'ouvrage public, qui se rattachent si peu à l'exécuUon du marché que les indemnités sont réclamées par des tiers étrangers au contrat, et, d'ailleurs, ne sont pas demandées à l'entrepreneur, mais à l'adminislratioD propriétaire de l'ouvrage. Voilà donc une opération qui n'est pas contractuelle dans son principe et qui, cependant, a un caractère juridique très déterminé, qui communique ce caractère à toutes les mesures de fait et même à tous les événements qui se produisent en elle, qui met en mouvement tous les principes du commerce juridique, ceux du salaire, ceux de Vin rem versum dans la théorie des plus-values, ceux des indemnités dans la théorie des dommages, etc., et qui, pour la réalisation de toutes ces règles juridiques, ouvre le même contentieux devant le conseil de préfecture. C'est que l'opération de travaux publics est essentiellement une entreprise de gestion assumée par Vadministralion publique, d'une façon, d'ailleurs, désintéressée.

Cela apparaît par la comparaison des travaux publics proprement dits et des travaux d'intérêt collectif exécutés par le procédé des associations syndicales libres. Dans le procédé de Tassociation syndicale libre, l'adminisiration publique laisse les intéressés gérer leur propre affaire par une coopérative mutuelle. Dans les travaux publics, même dans ceux de rassociatron syndicale autorisée, elle assume la gestion et elle l'assume avec sa puissance publique et sa contrainte, puisqu'elle oblige les propriétaires dissidents à entrer dans l'association et à accepter les opérations du syndicat s'ils ne préfèrent délaisser leurs terrains.

476 l/ ADMINISTRATION ET LES RECOCRS CONTENTIEUX.

]a personnalité juridique est essentiellement pourles relations avec autrui. Sans doute, la Puissance publique reste une personne privilégiée, elle conserve des prérogatives d'exécution préalable et de juridiction, mais, néanmoins, ses prérogatives prennent figure de droits précis et les droits des tiers viennent s'affronter à ses droits. Il suit de là que les situations juridiques nées de Copéraiicn sont éminemment subjectives, c'est-à-dire font apparaître des droits subjectifs des administrés opposables à Tadministration et font apparaître sous la figure de droits subjectifs les pouvoirs de l'administration elle-même;

2^ Dans leur nature intime, les situations résultant de l'opération administrative sont l'expression d'un commerce juridique spécial établi entre la puissance publique, ses collaborateurs économiques et ses coïntéressés, d'une part, et, d'autre part, les administrés dont TafTaire est gérée; commerce juridique établi en vue de l'exécution des opérations administratives et fortement domiué par la préoccupation du but administratif. — Ce commerce juridique ne doit pas être confondu avec celui du droit privé « dans lequel les parties en présence sont sur pied d'égalité et n'ont d'autre but commun que de réaliser la vie civile, — Le commerce juridique de la gestion administrative se caractérise, au contraire, par ce fait que les parties en présence sont sur pied d'inégalité^ la Puissance publique jouissant, pour la réalisation de ses droits, de prérogatives exorbitantes (V. sMprà, V* La procédure de Vaction directe), et par cet autre fait que le but commun est la réalisation du service public ou du bien public. Son effet propre est de créer des situations favorables à Téclosion de droits de nature administrative et de déterminer l'organisation d'un contentieux de pleine juridiction spécialement administratif, par application de cette loi historique que toute forme spéciale de commerce juridique engendre un contentieux spécial (1).

Mais, si la situation née de Vopération crée une atmosphère favorable à Téclosion de droits administratifs et une possibilité de contentieux, les droits acquis n'y sont engendrés que par des faits qui viennent s'y produire et qui sont les sources ordinaires des droits, d'après le droit commun. On peut classer ces sources en contractuelles et non contractuelles : ,

Sources contractuelles, accords administratifs. — Des contrats interviennent pour Texécution des services publics, non seulement entre une administration publique et des collaborateurs privés, par exemple dans les marchés de travaux publics ou de fournitures, mais encore entre administrations publiques qui nouent des ententes ou des accords. Ces con-

(l) Sur cette loi historique, V. ma brochure, La gestion administrative, p. 33ets., p. 47. — Sur l'atmosphère favorable à l'éclosion des droits administnitifs créée par la situatioD de gestion, V. l'exemple donné à propos de Vopération de travaux pubtics, suprà, p. 475 elinfrà, y Travaux publics,

trais reçoivent de leur but administratif une empreinte très spéciale (1). Dang les xUuatiom non contractuelles, il convient de sous-distinguer : 10 il est intervenu des disposiliom réglementaires qui déterminent les

(1) Note sur les accords administratifs, — Depuis la dëcentralisatioD administratire, l'exéculioQ des services publics est devenue souvent le résultat d'une coadministratioD, c*est-à-dire que beaucoup d'opérations sont faites et beaucoup de services sont organisés de compte à demi entre l'État et le département, l'État et la commune, le département et la commune, ou même par la participation des trois administrations, comme par exemple il en est du service de Passistance médicale à domicile. Cette coadministralion a été souvent établie par la loi et, alors, se traduit par des contributions budgétaires dues par l'une des administrations à l'autre, mais elle peut ai^ssi s'établir d'une façon volontaire ; c'est ainsi par exemple que les écoles maternelles sont établies par convention delà commune et de l'État (Cons. d'Ét., 22 juin 1906, Comm. de Craon); que des accords peuvent être passés pour l'bospitalisHtion des malades militaires (Cons. d'Ét., 5 janv. 1907, Hospice de Limoges, etc.); il se produit alors entre adminis-' trationa des pourparlers et des tractations qui aboutissent à des accords. Pour les faciliter entre départements et entre communes, les lois ont autorisé des conférences interdépartementales et intercommunales. Il faut signaler aussi une institution coadministrative importante organisée parla loi du 22 mars 1890, le syndicatde communes. Les accords administratifs mériteraient d'être étudiés plus qu'ils ne l'ont été jusqu'à présent, seulement les documents de jurisprudence manquent parce que ces accords ont donné lieu à très peu de dirOcultés contentieuses. Voici quelques indications :

1" Les accords administratifs, étant passés entre administrations publiques pour la gestion des services publics, sont naturellement de la compétence des tribunaux admioistratirs et entraînent un contentieux de pleine juridiction (Cons. d'Ét., 11 févr. 1898, Nouvelle-Calédonie ; ^ ùow. 1900, Ministre du Commerce. Cf. conflit*;, 8 nov. )9(J2, Villeneuve-lf^-Chamod, S. 1904. 3. 97, et la note), d'ailleurs, ils n'ont pas besoin d'être formels, le juge peut les induire de ce que certaines prestationsr sont la contrepartie Tune de l'autre et constituent ainsi uc do ut des (eod.) ;

2« Les accords entre administrations entraînent une responsabilité solidaire des administrations coïntéressées, en cas de dommage causé : V. responsabilité solidaire de l'État et de la commune pour des travaux entrepris en commun (Cons. d'Ét., 1*' févr. 1907, Comm. de Durtal), responsabilité solidaire des communes intéressées à un même chemin vicinal (Cons. d'Ét., 14 déc. 190(5, Préfet de V Hérault) ; la responsabilité solidaire peut même exister dans le cas d'une association intercommunale qui n'a pas été autorisée, s'il y a eu entreprise intercommunale (Cons. d'Ét., 22 juin 1906, Flicoteaux);

3* Il y a lieu de distinguer les accords qui se traduisent par une simple contribution pécuniaire et ceux qui entraînent la gestion en commun d'un service; les premiers sont toujours possibles, les seconds ne léseraient peut-être pas toujours;

4* Au point de vue de la forme, ils peuvent être constatés par des crédits inscrits au budget qui deviennent des dépenses obligatoires (Cons. d'Ét., 30 nov. 1900, précité); souvent ils sont annexés à des actes de l'autorité supérieure, par exemple, à des décrets qui ont approuvé l'organisation du service où l'exécution de l'opération Taite en commun; ces actes de l'autorité supérieure ont une vertu disciplinaire et il peut arriver qu'ils contribuent, avec la situation de gestion créée, à soutenir l'organisation du service lorsque l'accorda cessé. Cela n'est pas douteux lorsque ces accords constituent des offres de concours à des travaux publics; de même pour les contributions établies par la loi (Cons. d*Ët., 3 févr. 1893, Ville de Paris et consistoire, indemnités de résidence aux ministres du culte; Cons. d'Ét.. 20 avr. 1894, Département de la Seine; Id., 30 nov. 1894; avis Cons. d'Ét., 16 mars 1897, contributions et actions récursoires entre départe-

478 l'administration et les recours contentieux.

droits et obligations des parties; ces dispositions sont elles-mêmes de deux espèces, ou bien ce sont des lois ou des règlements généraux, véritables sources du droit (par exemple, la loi du 9 févr. 1853, le R. du 9 nov. 1853 reconnaissant le droit à pension des fonctionnaires) ou bien ce sont des décisions administratives de nature à n'obliger que l'administration, mais qui l'obligent en effet ici parce qu'elles interviennent dans une opération administrative; telles sont les inscriptions de crédits ou allocations budgétaires votées, sur la foi desquelles il a été rendu des services à une administration par un tiers (1); ou bien ce sont les décisions de principe par lesquelles une administration a reconnu une dette (Cons. d'Ét., 5 janv. 1906, Commune de Khroub);

2<> Il n'est pas intervenu de décision réglementaire, mais on trouve dans la situation les éléments de quasi-contrats tels que \a. gestion d'affaire ou le paiement de Vindû ou bien les éléments de Vin rem versum ou de Tenricbissement sans cause (â). Quelquefois ces éléments sont isolés, souvent ils sont combinés (3).

II. Développements spéciaux sur V emploi de la gestion d^ affaire en matière administrative.

Quelques développements sur le cas de la gestion d'affaires ne seront pas inutiles, non pas pour revenir sur cette idée déjà utilisée que l'entreprise administrative envisagée dans son ensemble et vis-à-vis du public est une vaste gestion d'affaires, mais pour signaler des gestions d'affaires plus particulières qui se greffent sur l'entreprise générale.

Les gestions d'affaires particulières sont de deux sortes : ou bien ce sont des administrations publiques qui gèrent l'affaire d'autres adminis-

ments et communes pour le service des aliénés et celui de rhospitalisation des malades). Cela doit évidemment être étendu à tous les accords administrât! Ts, par exemple aux traités passés entre l'État et des villes à roccasion de rétablissement d'une Université, d'une faculté, de la fondation d'une chaire, etc.

Cf. sur cette matière pour la doctrine italienne, Borsi, Latto amministrativo cornpUsso (Studi Senesi, 1902).

(1) Cons. d'Ét., 22 juin 1888, Ville de Biarritz; 26 février 1892, Commune de Lionsur-Mer;S avril 1892, Commune de Rennes; 24 février 1896, Ville de Ndrbonne; cf. Il février 1898, Nouvelle-Calédonie; 6 février 1903, Terrier (S. 1903. 3. 25 et la note). Le Conseil d'État ne considère l'engagement comme valable que pour Tannée budgétaire [Ville de Biarritz^ précité et l«'juin 1900, Dame Moreau).

(2) Sur le principe de renrichissement sans cause, V. G. Ripert et Teisseire, Essai d'une théorie de l'enrichissement sans cause en droit dvil français {Revue trimestrielle^ de droit civil, 1904, p. 729); Théodorofî, thèse, Toulouse, 1907.

(3) Les réclamations eu matière de contributions directes sont fondées sur le paiement de rindû; de là cette règle, singulière au premier abord, que le contribuable indâmeot taxé doit payer avnnt de réclamer de fa<^onà créer Tindû. — Dans Topération de travaux publics, i! y a la combinaison de la gestion d'une affaire entreprise par radministralion et du principe que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui, car les résultats de Topération doivent être une plus-value également reversée sur tous; l'opération de travaux publics doit à cette combinaison de principes sa nature extraordinairement nche comme source de droits pour les administrés (V. infrày \-° Opération de travaux publics).

tratioQS publiques; ou bien ce sont des fooctlooDaires ou des administrés qui gèrent l'affaire de Tadministration.

Nous donnons en note quelques explications "sur ces deux hypothèses (t).

(1) Des cas où une administration publique gère Va/faire d'une autre administration publique. On peut se demander, d'abord, si tous les établissemeots publics 06 soDt pas des gémuts d'affaires. Les services administratifs dont ils sont chargés, ont été détachés des services d*Êtat ou des services départementaux ou des services communaux et ils pourraient y faire retour. Il est même douteux qu'ils soient complètement détachés : ainsi le service de l'enseignement supérieur qu'assurent les universités n'a point cessé d'être un service d'État. Ou bien les établissements publics sont des concessionnaires de services, ou bien ce sont des gérants d'affaires; il y a là une idée à creuser. Quand l'État lève les impôts directs des départements et des communes en même temps que les siens, il se constitue leur gérant d'afTaires.

Quand la commune fait faire les élections législatives, elle se constitue gérant d'aflTaire pour l'administration de TÉtat.

Quand le département assume la gestion des chemins vicinaux de grande communication et d'intérêt commun qui sont propriétés des communes, c'est une gestion d'affaires. Quand l'État exécute d'ofûce des travaux incombant à une association syndicale, c'est une gestion d'affaires (Cons. d'Él., 7 déc. 1906, Canal de Buxay) ei même encore quand il impose un séquestre à un concessionnaire de travaux publics (Cons. d'Ét., 28 déc. 1906, Jullian), etc.

Des recherches opérées dans cette direction seraient certainement fructueuses. Des cas où des individualités sans mandat ont géré Vaffaire de l'administration (Michoud, De la gestion d'affaires appliquée auœ services publies [Hev. d'adm.^ 1894, t. II, p. 5 et 146] ; Marques di Braga, Traité de la comptabilité de fait, n«« 14 et s.; note sous Cass., 6 juin 1893, S. 95. 1. 185; Ripert et Teisseire, op. cit.). Ceci est une complication. L*Administration est déjà gérant d'affaires par rapport à la nation et à l'ensemble des administrés, mais il se peut qu'un tiers devienne à son tour gérant d'affaires vis-à-vis de l'administration, ce qui fait un échafaudage de gestions d'affaires. Les affaires administratives sont gérées d'ordinaire par des autorités agissant au nom des administrations publiques, en vertu do déterminations légales de compétence, mais ce régime a ses insuffisances et ses imperfections. D'une part, les autorités légalement investies peuvent se trouver en fait, en de certaines occasions, notoirement inférieures à leur tâche et laisser en souffrance des affaires administratives, d'autre part, des affaires exceptionnelles et urgentes peuvent demander à être accomplies en dehors des formalités. Ne convient-il pas d'admettre que si, dans ces occasions exceptionnelles, des individualités sans mandat, c'est-à-dire sans compétence légale, ou agissant en dehors de leur compétence, prennent l'initiative de gérer quelque affaire administrative, non seulement cette intervention ne constituera pas un délit, mais elle sera de nature à obliger l'administration à certains remboursements ?

A supposer que cette gestion d'affaires paraisse admissible, il faudra déterminer exactement la nature de l'affaire gérée, afin d'en déduire la compétence de la juridiction qui sera chargée du contentieux. Cette affaire pourra être relative à radministration d'un bien du domaine privé, auquel cas la gestion d'affaire paraît bien conserver son caractère de quasi-contrat du droit privé avec compétence des tribunaux civils. Mais l'affaire gérée poifrra aussi être relative à l'exécution d'un service public (paiement d'une contribution dé guerre ou d'une réquisition, passation d'un marché de fourniture, exécution d'un travail public, etc.); l'affaire gérée, dès lors, sera moins une propriété administrée que Vexécution d'un service public assurée à la décharge de la puissance publique et la gestion d'affaire apparaîtra comme une variété de la gestion administrative, e'esl-à-dire comme relative à celte entreprise d'administration dont la puissance publique

480 l'administration et les recours contentieux.

a la direction et dont le contentieux appartient, essentiellement, aux tribunaux administratifs. LMndividu sans mandat aura fait l'affaire de l'administration en tant que celle-ci doit assurer l'exécution des services publics, c'est-à-dire une affaire dont l'administration est chargée (sur ce genre de gestion d'affaires cf. Pothier, Du quasicontrat « negotiorum gestorum «. Sect. I, art. 1", n® 171). — Sur la question de compétence, V. Cass,, 6 juin 1893, Fabrique de Maroué, S. 95. 1. 185 et la note.

Quelques exemples montreront combien cette matière de la gestion d'affaire administrative par des iBdividualités sans mandat est pratique et dans quelles hypothèses variées la question peut se poser : i^ L'hypothèse la plus simple est celle où uo tiei-s, qui n'est en aucune façon une autorité administrative, fait une dépense qui sera utile à une administration publique et veut recouvrer sa dépense, par exemple un habitant'de la commune a payé une contribution de guerre à la décharge de la commune, un usinier a fait construire à ses frais un pont sur un chemin vicinal ou a fait aménager un local scolaire et actionne la commune en remboursement (Conflits, Réaux, 29 juin 1895; Cons. d'Ét., 2 mars 1900, Commune de Uoville); 2^ Une hypothèse déjà plus compliquée, est celle où une autorité administrative a engagé seule une dépense qu'elle n a pas le droit d'engager; par exemple, un maire a passé seul un marché pour lequel il eût dû y avoir décision du conseil municipal, le fournisseur ou Tenlrepreneur du travail ponrra-t-il se faire payer par la commune? Ou bien, s'il a poursuivi le maire, celui-ci, après avoir payé de ses deniers, pourra-l-il intenter une action récursoire contre la commune? 3<> Voici une hypothèse plus compliquée encore, mais singulièrement pratique : un administrateur, un maire par exemple, ayant soustrait une certaine quantité de deniers à la comptabilité de la caisse municipale, emploie cette somme d'une façon utile pour la commune; sa gestion occulte est découverte, en vertu des principes sur la comptabilité de fait, il devient comptable des deniers dissimulés, c'est-à-dire, qu'il doit rendre intégralement la somme (V. tn/Và, v^ Comptabililé}^ ne peut-il pas invoquer, à litre d'exception, la gestion d'affaire, et se faire décharger de robligation de restituer dans la mesure où les deniers auront été utilement employés pour la comnaune; 4'^ Enfin, voici une hypothèse tout k fait intéressante: une autorité supérieure chargét* de la tutelle d'une administration inférieure dépasse légèrement ses pouvoirs de tutelle* par exemple un préfet donne Tordre de continuer des travaux communaux que la commune voulait arrêter (Cons. d'Ét., 12 mai 1892, Commune de Longpré. Cf. Cons. d'Ét., 20 janv. 1899. Pompes funèbres, S. 99. 3. 113 et la note; Rev. d'adm., 1902, Ilï, p. 212).

La doctrine est divisée sur la question de savoir si le principe de la gestion d'affaire doit être appliqué dans ces diverses hypothèses, la jurisprudence s'est aussi montrée un peu indécise. Ces hésitations proviennent en partie d'une confusion entre les dette* administratives et les dépenses publiques; il est clair que l'engagement qui résulte de la gestion d'affaire, se produisant en dehors des règles de la comptabilité, ne saurait se présenter de piano comme une dépense publique, mais il est source de dette, car des dettes peuvent parfaitement naître hors budget et ensuite être transformées en dépenses (V. infrà, v» Dépenses publiques). En partie aussi les hésitations proviennent d'une préoccupation plus haute, qui se rattache aux plus graves problèmes du droit public : le régime d'État, le système représentatif, le système des compétences administratives légales ne doivent-ils pas être fortifiés d'une présomption d'infaillibilité, ne serait-il pas dangereux d'admettre à ce mécanisme des suppléances? A mon avis, il n'est jamais dangereux de rentrer dans la vérité des faits, la fiction à outrance au contraire serait périlleuse; or, il est bien clair que le mécanisme du régime d'État s'est pas infaillible, cela peut être la moins mauvaise des organisations sociales, ce n'est pas une raison pour qu'elle soit parfaite. Par conséquent, même sous le régime d*Ëtat, il est bon de prévoir des suppléances destinées à parer à l'insuffisance du mécanisme représentatif en face des besoins sociaux urgents.

Dans ces dernières années, d'ailleurs, la jurisprudence semble s'être orientée vers

LES INDEMNITÉS DUES PAR l' ADMINISTRATION. 4JBi

§ 2. — Les indemnités comme conséquences juridiques des opérations administratives (i).

Étant donné que le contentieux de la pleine juridiction vise les conséquences juridiques de Inexécution des opérations administratives, nous devons maintenant envisager ces conséquences.

Pour le faire convenablement, nous devons nous rappeler les principes essentiels de Taclion administrative dans ses rapports avec la juridiction; ils se ramènent à trois : 1» le juge, même administratif, n'a pas le

l'application du principe de la gestion d^aiïaire. On peut invoquer, en ce sens, des décisions de toutes les juridictions intéressées : de la Cour de cassation (Cass. req., 15 juili. 1873, Commune de Saint- Chinian^ conclusions de M. Reverchon; Cass. req., 19 déc. 1877, Commune de Bordeaux, conclusions de M. Dareste); du Conseil d'État (16 mai 1879, Lefèvre; 19 mai 1882, Commune de Berlancourt; 13 avr. 1883, Philippon; 15 févr. 1889, Lemaire; 13 mai 1892, Commune de Longpré; 20 janv. 1899, Pompes funèbres c. ville de Paris, S. 99. 3. 113 et la note; 2 mars 1900, LéovilU;

28 jaill. 1911, de la Guérinihe qui vise expressément l'art. 1375 du Code civil); enfin, du tribunal des conflits, 26 juin 1B80, Valette; 15 janv. 1881, Dàsque;

29 juin 1895, Réaux), Il est vrai qu'il pourrait y avoir là une cause de désorganisation pour les finances publiques, si la pratique des gestions d^affaires, se généralisait, mais il y a deux sauvegardes, l'une la compétence de la juridiction administrative pour TappréciatioD de l'utilité de la gestion, l'autre, la lenteur que l'Administration met à payer ses dettes et qui est suftlsanle pour décourager les gestions imprudentes.

La doctrine et la jurisprudence hésitent aussi sur la question de savoir si, en admettant le principe d'une obligation pour les administrations publiques, on ne devrait pas baser cette obligation sur Vin rem versum, qui n'oblige à rembourser que ce dont le maître de la chose s'est enrichi, plutôt que sur la gestion d'affaire qui oblige au remboursement de tous les frais exposés par le gérant, si en soi la gestion a été utile (V. surtout sur ce point, Micboud, op. cit.). Sans avoir de parti bien arrêté, il nous semble que l'on trouve réunies toutes les conditions de la gestion d'affaire et que Ton peut en appliquer les règles (V. en ce sens, Cons. d'Ét., 25 mai 1906, Fabrique de Saint-MicheldS'Montmeroure ; 28 juill. 1911, de la Guériniére, précité).

(1) Bibliographie : Laferrière, Traité de lajuridict. adm., t. I, p. 674 et s.; t. Il, p. 155 et s.; Micboud, La responsabilité de VÊtat à raison des fautes de ses agents (Revue du droit public), 1895, I, p. 401 ; II, p. 1 et 251 ; Jacquelin, Principes du contentieux administratif, p. 260 et s.; Ribauit, La responsabilité des personnes publiques {Le Droit), 8 décembre 1904 ; Roger, Responsabilité civile de VÉlat; Bailby, Principes de la responsabilité de VÉtat ; Riccardi, Personnalité réelle de VÉtat et responsabilité, 1905; Perrin- Jaque t, Be la responsabilité des communes en matière de police^ 1905; P. Tirard, Delà responsabilité de la puissance publique, V^^\ G. Teissier, De la responsabilité de la puissance publique, 1906; Micboud, Théorie de la personnalité morale, t. II, 1909, p. 214 et s.; Duguit, Traité de droit constit., 1. 1, 1910; Couzinet, Étude sur la responsabilité des groupements administratifs, Toulouse, 1911 ; René Marcq, Responsabilité de la puissance publique, 1911. Pour la littérature étrangère, V. Otto Mayer, Le droit administratif allemand, éd. française; Giorgi, Personne Giuridiohe, 2« éd.; Vacbeili, La responsabilité civile, etc.; Présatti, La responsabilità délia publica amministrazione, etc.; Ugo-Forti, Stiuli e questioni di diritlç amministrativo, 1906; Contribuli alla teoria délia responsabilità delta publica amministrazione ; Neyrincs, Rapport sur un projet de loi belge relatif au Gontentieux administratif, 1912 (avec bibliographie).

H. — Pr. ^ 81 .

482 l'administration et les recours contentieux.

pouvoir dVrêler Texécution des opérations administratives; 2* une fois les opérations adnninistratives accomplies, si elles ont causé des torts ou dommages, le juge n'a point le droit d'ordonner des réparations eo nature à, la charge de l'administration; 3^ les pouvoirs du juge dans le contentieux de la pleine juridiction se réduisent, soit à réformer des décisions administratives, ce qui est d'une application relativement rare, soit à allouer, aux victimes des torts ou dommages, des indemnités qu*il condamne l'administration à payer.

L*bypothèse de l'allocation des indemnités étant de beaucoup la plus fréquente, on peut établir que. pratiquement, le contentieux de la pleine juridiction, en même temps qu'il est le contentieux des opérations administratives, est celui des indemnités qu'elles entraînent.

Le présent paragraphe va donc être consacré à la théorie des indemnités mises à la charge des administrations publiques comme conséquence des torts et dommages occasionnés par l'exécution des opérations administratives. Il sera divisé en trois parties :

i^* la discussion générale sur le fondement des indemnités;

2^ les indemnités pour enrichissement sans cause dans les cas de dommage causé sans faute;

3» les indemnités pour faute.

I. Dlscusnon générale sur le fondement juridique des indemnités.

Avant d'aborder la recherche du fondement des indemnités dues par l'administration pour dommage causé dans l'exécution des opérations administratives, il est indispensable de déterminer l'esprit dans lequel doit être menée cette recherche.

A. De l'esprit dam lequel doit être recherché le fondement juridique des indemnités, — 11 s'agit avant tout de distinguer entre le point de vue du législateur et le point de vue du juge :

1° Point de vue du législateur. — Si le législateur statue formellement sur la question des indemnités, il jouit d'une grande latitude. Il ^eut se placer au point de vue de l'équité et de l'opportunité politique, au point de vu3 aussi de la justice distributive, c'est-à-dire de l'égalité de tous devant les charges publiques. C'est à lui de choisir entre le système de la responsabilité personnelle des fonctionnaires, combinée avec l'irresponsabilité presque complète de l'administration publique (comme en Angleterre) et le système de la responsabilité pécuniaire de l'administration publique combinée avec l'irresponsabilité presque complète des fonctionnaires (comme en France). C'est à lui de se demander si les prérogatives d'action directe de l'administration centralisée qui donnent à ses opérations des allures fatales, n'exigent pas, à titre de compensation, de larges indemnités. En sens inverse, c'est à lui de se demander si des pratiques trop généreuses d'indemnités mises à la