CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

CONSIDÉRATIONS GÉNÉRAIeS

I. Caractères généraux des droits des administrations publiques. — Le livre précédent a été consacré à l*admiQistratioD,àses procédures et aux recours contentieux qu'elle provoque, c'est-à-dire à l'exercice des droits et des pouvoirs des administrations publiques. Mais on ne peut pas se placer uniquement au point de vue de l'exercice des droits. Sans doute, en matière administrative, grâce à la prérogative de l'action directe et aux voies d*opposition qu'il a fallu organiser pour protéger contre elle les particuliers, le point de vue de l'exercice des droits présente un intérêt tout spécial; cependant, on ne peut pénétrer dans le détail des diverses opérations administratives que si on se place au point de vue de \di jouissance des droits; alors, les préoccupations de procédure mouvementée qu'entraîne toujours la perspective de l'exercice des droits^ disparaissent, pour ne laisser place qu'à un examen très calme du fond du

CARACTÈRES GÉNÉRAUX DES DROltS DE PUISSANCE PUBLIQUE. 513

droit, c'est-à-dire des moyens de droit doolles admiaistralloos disposeoi pourraccomplissemeot de leur fooclion.

Nous savons déjà que ces moyens de droit se divisent en deux grandes catégories, selon qu*ils comportent ou ne comportent pas de la réquisitioa et de la contrainte. S'ils en comportent, ils méritent le nom de droits de pumance publique; s'ils n*en comportent pas, ils méritent lenom de droits de personne privée, d'autant qu'ils se rapprochent alors beaucoup des droits civils.

Mais ce n'est pas tout. Si Ton observe lesdroits de puissance publique par rapport à la fonction administrative pour laquelle ils constituent des moyens d'action, on s'aperçoit qu'il y en a pour ainsi dire deux étages superposés :

Il y a, d'abord, les droits en vertu desquels sont organisés et opérés les tei-vices publics, par exemple le droit de guerre, en vertu duquel est organisé le service militaire, les droits de justice et police, en vertu desquels sont organisés les services de la justice et de la police, le droit d'enseignement en vertu duquel sont organisés les services de l'instruction publique. Les droits de cette première catégorie sont intimement unis aux diverses fonctions techniques, c'est-à-dire aux services à rendre, puisqu'ils sont justement le droit de rendre ces services.

Au-dessous de cette première catégorie de droits on en remarque une autre composée de droits plus détachés des fonctions administratives techniques et n'ayant de rapports qu'avec la fonction administrative envisagée dans sa généralité, ce sont les moyens de gestion des services publics; ces moyens de gestion sont, en principe, les mêmes pour tous les services techniques, ils ont pour but de les alimenter en hommes, en ffiatérieU en argent, ce sont, par exemple, les droits sur les fonctionnaires, les droits de domaine public, les droits d'expropriation et de travaux publics, les droits d'impôt.

Les moyens de gestion des services publics, par cela même qu'ils sont plus éloignés des services techniques, se rapprochent davantage des droits patrimoniaux : il en est quelques-uns, comme Texpropriation, les travaux publics, les impôts, qui peuvent être classés parmi les modes d'acquérir; nous verrons plus tard que le domaine public gagne à être considéré comme une forme de propriété.

En résumé, trois catégories de droits qui seront étudiés dans trois titres différents : V les droits de puissance publique en vertu desquels sont organisés et opérés les services publics; ^^ les droits de puissance publique qui sont des moyens de gestion des services publics ; 3"" les droits de personne privée.

IlL Caractères généraux des droits en vertu desquels sont organisés et opérés les services publics. Leur caractère de droits de domination et de droits de police. — Ces droits sont intimement unis à la fonction administrative, puisqu'ils ont le droit d'organiser et de rendre certains ser* H. - Pu. /^ 1

vices; ne se trouvent-ils pas d'une certaine façon absorbés parla fonctioD et ce que nous appelons des droits de service public ne serait-il poiûl mieux nommé des devoirs et de service? On dit le droit de justice et de police ou le droit d'enseignement de TÉtat, mais ne devrait-on pas dire plutôt le devoir de justice, le devoir de police, le devoir d'enseignement de rÉtat?

On aperçoit la gravité de la question; elle louche directement à la situation des administrés vis-à-vis des services publics, cette situation sera très différente selon que le service sera organisé en vertu d'un devoir de rÉtat qui apparaîtra comme une obligation juridique ou en vertu d'un droit de domination.

La question vaut d'être examinée, car un certain nombre de doctrines, qui ont pris ou repris Faveur dans ces derniers temps et qui ont pour caractère commun d'être sociales, affectent de considérer que l'Étal a des devoirs et des obligations plutôt que des droits (doctrine de la solidarité, doctrines socialistes, etc.).

La question se trouve tranchée pratiquement par cette considération que les services publics sont des moyens d'assurer la police et que, par suite, les droits en vertu desquels sont organisés les services sont de la même nature que les droits de police, lesquels sont incontestablemeot des droits de domination (1).

La proposition que les services publics sont des moyens d'assurer la police se justifie elle-même par les considérations suivantes :

1» D'une façon très générale, le régime d'État a pour objectif de faire régner l'ordre et la paix sociale par l'application du droit; en un sens élevé, cela peut s'appeler « la police ». Cette police s'obtient en premier lieu par la réglementation, c'est-à-dire par des prescriptions de lois et règlements, édictantce qui est défendu et ce qui est permis, ce qui ne doit pas être fait et ce qui doit être fait. Mais il ne suffit pas d'édicter des prescriptions, il faut encore assurer leur exécution. Or, cela peut se faire soit par le procédé juridictionnel, soit parle procédé administratif; le procédé juridictionnel consiste à faire appliquer par le juge des sanctions délictuelles, nous le laisserons de côté; le procédé administratif consiste, soit à contraindre les citoyens à exécuter les lois par la voie de la coercitio directe, soit à leur faciliter l'exécution des lois par Vorganisation de services qui soient mis à leur portée. L'organisation d'un service public a ainsi le même but administratif que la coercitio directe, ce sont deux moyens connexes d*assurer Vexécuiion des lois et par conséquent deux moyens de police, qui tantôt sont employés conjointement et tantôt se succèdent dans une direction donnée.

(1) Déik, on s'en souvient, h propos de la fonction administrative, suprà, p. 20, nous avons limité l'expansion des services publics par cette considération qu'ils D'e't&ient pas seulement des services économiques, mais qu'ils étaient avant tout et surtout des^ formes de ta police.

CARACTÈRES GÉNÉRAUX DES DROITS DE PUISSANCE PUBLIQUE. 5i3i

C'est ainsi, par exemple, que la police générale de TÉlat moderne exigeant le développement de l'instruction primaire, des lois ont été votées pour rendre obligatoire cette instruction, mais, pour assurer Texécution de ces lois, les sanctions juridictionnelles qu^elles oot prévues ne suffiraient pas, encore faut-il que des écoles primaires soient mises dans toutes les communes à la disposition des enfants ; et, comme on n'a pas voulu être tributaire des écoles privées, il a fallu organiser tout le service de renseignement primaire public, lequel se trouve être ainsi un moyen de police pour assurer Texécution des lois sur l'enseignement primaire. C'est de la même façon qu'actuellement s'organise tout un service public des retraites ouvrières, pour assurer l'exécution de la loi sur les retraites;

2° La police de l'Étal, dans le sens élevé du mot, s'obtient aussi par des constatations, des authentications, des certilications, qui sont pour la garantie sociale et qui donnent lieu à l'organisation de certains services (i);

3® Dans l'organisation des services, il apparaît toujours quelque contrainte qui révèle le droit de domination. Ainsi, dans les services de l'assistance publique, la contrainte est sans doute à l'arrière-plan, mais elle existe quand même; elle existe dans l'interdiction de la mendicité qui signifie : « ayez des ressources d'existence ou faites- vous inscrire à l'as-

(1) Il est intéressant de montrer combien de droits accessoires ou de services s'expliquent par un droit fondamental de l'Ëtut que Ton peut appeler le droit d'authenticatton, qui est le droit de garantir la vérité des faits ou la qualité des choses, et qui se présente bien comme un droit de domination. Au groupe des droits d'authenticatioo appartiennent : 1° Le droit de battre monnaie et le service des monnaies (D. 11 sept. 1790; D. 21, 27 mai 1791; 0. 8, 26 déc. 1827 ; L. 21 juin 1871 ; L. 31 juill. 1879 ; 2» Le droit de créer de la monnaie fiduciaire ou papier-monnaie. Ce droit est actuelloment concédé ^ la Banque de France pour la métropole et à certaines banques coloniales (L. 22 avr. 1806; L. 17 mai 1834, L. 25 janv. 1893; Banque de Mndo-Chine ; D. 21 janv. 1875; Banque de l'Algérie, L. 4 août 1851; L. 3 avr. 1880); 3o Le droit de garantie des objets d*or et d*argenl (L. 19 brum. an VI; L. 30 mars 1872; D. 27 juill. 1878]; A^ Le droit de garantie des marques de fabrique et de commerce (L. 26 Dov. 1873) ; 5" Le droit de vérification des poids et mesures et le service de vérification (L. 4 juin. 1837; 0. 18 avr. 1839; D. 5 nov. 1852, etc.); 6© Le droit d instituer des officiers ministériels dont la mission est de conférer fauthenticité k certains actrs de la vie civile, tels que notaires, avoués, huissiers, commissaires-prise urs, agents de change ; ?<> Le droit de tenir des registres publics où se trouve authentiquement con:^taté fétat civil des personnes; 8» Le droit de tenir des registres publics où se trouvent authentiquement constatés l'état des parcelles territoriales, les mutations de proprif té elles inscriptions d'hypothèques et de privilèges (cadastre, registres du conservateur des hypothèques] ; 9" Le droit de collation des grades et le service des examens. Par mesure d'ordre, TÉtat ne permet f exercice d'aucune profession importante supposant du savoir, sans qu'il soit établi que le savoir nécessaire est acquis par le candidat, c'est lui qui en certifie l'existence par la collation d'un grade précédée d'un examen. Les jurys d'examinateurs déclarent l'aptitude au j^rade, le minisire décerne le grade. Sur la nature de ces opérations administratives, Cf. Cons. d'Ét., 16 novembre 1894, BrauU €l autres, S. 96. 3. 65 et la note.

516 LKS DRorrs des administrations publiques.

sislance publique, mais oe meodiez pas dans la rue » et qui, donc, d'une certaine far;on, contraint à l'assistance; il n'est pas douteux, d'ailleurs, qu'à mesure que se resserreront les mesures de police contre les vagabonds, Taiternative entre les moyens d'existence privés et l'assistance publique deviendra de plus en plus pressante. La contrainte existe dans un service de prévoyance comme celui que vient d'organiser la loi du 5 avril 1910 sur les retraites ouvrières et paysannes; on a pensé que la combinaison ne marcherait pas si la retraite n'était pas obligatoire. Il y a une contrainte aussi à la base des services d'enseignement, puisque rinstruction primaire est obligatoire; à plus forte raison, y a-t-il une contrainte dans le service militaire, dans celui de la police, dans celui de la justice, etc.

Enfin, autre conséquence du droit de domination, c'est la tendance au monopole qu'il y a dans tout service public, qui doitêtrecombattue dans bien des cas où il est plus avantageux d'admettre la concurrence de l'initiative privée, mais dont on sent partout la poussée. Un certain nombre de services publics ne peuvent être établis que sous forme de monopoles, souvent pour des raisons économiques; ainsi, il est très difficile d'organiser Téclairage public et privé d'une ville sans employer le procédé du monopole; bien entendu ce monopole est imposé à la population et onéreux pour elle, c'est encore une forme de contrainte, mais la commune a le droit de créer ce « privilège exclusif » du moment qu'elle i^ le droit de créer le service, s'il est avéré que le service ne peut être obtenu autrement.

Ainsi, il demeure acquis que les administrations publiques organisent leurs services en vertu de droits de domination; d'ailleurs, cela est conforme aux privilèges d'initiative que nous avons reconnus à l'administration publique dans l'exercice de ses droits au livre précédent (p. 386 ets.). Si les droits de l'administration n'étaient pas des droits de domination vis-à-vis des citoyens, elle n'aurait pas autant d'autonomie pour les exercer par la procédure d'action directe.

Étant donné ce que nous venons de dire sur la parenté des droits de police et des droits en vertu desquels sont organisés les services publics, on ne sera pas surpris de voir rassemblés dans ce titre I, un chapitre sur Les polices de V ordre public et un autre chapitre sur Les services cCassistance et de prévoyance, qui sont les seuls services que nous ayons le loisir d'exposer dans cet ouvrage.