Fondement de rincapacité de la femme mariée

Elle ne tient pas au sexe. La preuve en est qu'en dehors du mariage, la loi reconnaît à la femme la même capacité qu'à l'homme : avant d'être mariée, comme après qu'elle a cessé de l'être, la femme, si d'ailleurs elle est majeure et non interdite, est capable de tous les actes civils. Dans l'ancien droit romain, où les femmes étaient considérées comme incapables à raison de leur sexe, on les soumettait à une tutelle perpétuelle, et c'était logique.

Le mariage est donc la cause de l'incapacité de la femme.

Mais comment se fait-il que la femme, qui est capable avant le mariage et après sa dissolution, cesse de l'être pendant le mariage, comme si ce fait engendrait pour elle une sorte de capitis deminutio? L'explication qui se présente le plus naturellement à l'esprit, consiste à dire que la femme se soumet en se mariant k l'autorité d'un maître. Tenue envers lui du devoir d'obéissance, elle ne doit rien pouvoir faire sans son aveu. De là la nécessité, quand elle veut accomplir un acte juridique, d'obtenir l'autorisation, qui nous apparaît ainsi comme un hommage rendu à la puissance maritale. « La puissance que le mari a sur la personne de sa femme, ditPothier, ne permet pas à sa femme de rien faire que dépendamment de lui ».

Toutefois ce n'est pas là l'unique fondement de l'incapacité de la femme mariée. Autrement on ne s'expliquerait pas la disposition de l'art. 224 qui ne permet pas au mari mineur d'autoriser sa femme. Car le mari mineur est investi de la puissance maritale, tout comme le mari majeur, et nous voyons que, dans notre ancien droit, où l'incapacité de la femme mariée avait pour unique fondement la puissance maritale, on ne faisait pas de difficulté pour reconnaître au mari mineur le droit d'autoriser sa femme. On ne s'expliquerait pas non plus comment l'art, 223 a pu permettre à la femme de se prévaloir de la nullité résultant du défaut d'autorisation ; le mari devrait seul avoir ce droit.

Aussi faut-il reconnaître que Tautorisalion maritale est en outre requise dans l'intérêt de la femme et comme mesure de protectiA pour elle.

Il resterait à expliquer comment le le'gislateur, qui n'a pas cru devoir accorder à la femme une protection particulière à raison de son sexe quand elle est fille ou veuve, juge celte protection utile et même nécessaire quand elle est mariée. La raison en est peut-être que la femme mariée, absorbée qu'elle est par les mille soins du ménage, est en réalité moins apte aux affaires que la fille ou la veuve. D'ailleurs tous les actes juridiques qu elle accomplira rejailliront sur le mari, sur les enfants ; ses intérêts sont donc aussi ceux de la famille fondée par le mariage, et dont le mari est le chef; à ce titre encore son intervention a pu paraître nécessaire. D'après quelques-uns, c'est même là le fondement principal de la règle qui exige l'autorisation.

En résumé, la nécessité de l'autorisation maritale paraît être, dans notre droit, une sanction de la double obligation consacrée par l'art. 214 : obligation pour la femme d'obéir à son mari, obligation pour le mari de protéger sa femme. C'est l'idée qu'exprime la cour de Caen dans un arrêt du 17 janvier 1851 : « L'autorisation maritale est exigée, non seulement comme un hommage rendu à la puissance maritale, mais encore comme un acte de tutelle et dB protection ». Ou, si Ton veut, l'autorisation du mari est exigée comme conséquence de la puissance maritale, et comme garantie des intérêts de la femme et de la famille. N'est-ce pas ce que dit en substance l'art. 225 qui accorde l'action en nullité résultant du défaut d'autorisation au mari, à la femme et à leurs héritiers. Naturellement l'action en nullité a dû être accordée à tous ceux dans l'intérêt desquels l'autorisation a été requise.

625. L'incapacité de la femme mariée commence avec le mariage et ne finit qu'avec lui. Elle survit donc à la séparation de biens judiciaire (art. 217), et même à la séparation de corps, dont l'art. 217 n'a pas parlé, parce qu'à l'époque où cet article a été décrété on ne savait pas encore si elle serait admise dans notre loi.

L'incapacité de la femme mariée existe, quel que soit le régime matrimonial adopté par les époux. Toutefois ce régime n'est pas sans influence sur l'incapacité de la femme, telle qu'elle est déterminée par les textes que nous allons étudier, en ce sens qu'il peut suivant les cas l'augmenter ou la diminuer.

L Etendue de Vincapacité de la femme mariée.

626. L'incapacité de la femme mariée est générale. Elle s'applique en principe à tous les actes juridiques, non seulement aux actes judi-

ciaires, c'est-à-dire aux instances, mais aussi aux actes extrajudiciaires. ^

A. Actes judiciaires.

627. « La femme ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son » mari, quand même elle serait marchande publique, ou non commune, » ou séparée de biens ». Ainsi s'exprime Tart. 215.

L'expression ester en jugement, cpii signifie se présenter devant la justice, plaider, soit en demandant, soit en défendant, est une traduction inexacte des mois latins stare in judicio, Judicium est pris ici dans le sens d'instance et non pas de jugement; il aurait donc fallu d\re e^ter en justice, et non ester en jugement.

Ce n*est pas le seul reproche qu'on puisse adresser à notre article. Il formule un non-sens, quand il dit que riiicapacité d'ef^ter en lu^^tice frappe même la femme non commune, c'est-à-dire la femme mariée sous le régime de non-communauté. En effet, ce régime étant de tous celui sous lequel la femme a le moins de droits, il était évident que la règle formulée par notre article devait s'appliquer surtout à la femme non commune. Au contraire le législateur a raison de dire que le principe s'applique même à la femme séparée de biens (par contrat ou par jugement, lex non distingua), car la séparation de biens, contractuelle ou judiciaire, conférant à la femme des droits fort étendus, on aurait pu penser que l'incapacité d'ester en justice devait ce!>ser alors pour elle, au moins dans une certaine mesure.

D'ailleurs, l'incapacité édictée par l'art. 215 étant formulée dans les termes les plus généraux, on doit en conclure qu'elle a lieu :

1** Quelle que soit la juridiction saisie. — Ainsi la femme a besoin d'autorisation pour plaider, même en justice de paix.

* L'autorisation maritale est-elle nécessaire à une femme pour le préliminaire de conciliation qui doit précéder l'instance? Oui ; mais ce n'est pas en vertu du principe qu'elle ne peut ester en justice sans autorisation, car le préliminaire de conciliation n'est pas une instance ; c'est en vertu de cet autre principe que les parties, qui figurent au préliminaire de conciliation, doivent être capables de transiger, ce préliminaire n'ayant de sens qu'autant qu'il peut aboutir à une transaction ; or la femme mariée n'est pas capable de transiger sans autorisation (arg. art. 217).

2° Quel que soit le rôle de la femme dans l'instance. — Donc aussi

bien lorsqu'elle est défenderesse que lorsqu'elle est demanderesse.

3° Quel que soit l'adversaire de la femme, fût-ce le mari.

* Si la femme est défenderesse au procès, elle doit être tenue pour autorisée tacitement, par cela seul que son mari l'attaque. Si elle est demanderesse, son mari est considéré comme l'autorisant tacitement à plaider, par cela môme qu'il accepte le débat et conclut sur le fond. En ce sens, Cass., 18 mars 1878, Sir., 78. 1. 193. En vain l'on objecterait qu'aux termes de l'art. 217 l'autorisation tacite ne peut résulter que du concours du mari dans l'acte ; car cet article ne vise que les actes extrajudiciaires.

4® Quelle que soit la nature ou Vobjet de la contestation qui amène la

femme devant les tribunaux.

* L'autorisation serait nécessaire & la femme pour ester en justice, alors même qu'il s'agirait d'une contestation relative à un acte qu'elle a valablement accompli,

soit parce qu*eUe y était autorisée, soit parce qu*elle avait le droit de le faire sans autorisation. De ce qu'elle est capable pour accomplir un acte, il n*en résulte pas qu'elle soit capable pour plaider, sans autorisation spéciale, sur les contestations auxquelles cet acte peut donner lieu. Ainsi la femme, séparée de biens par contrat ou par jugement, peut faire sans autorisation tous les actes relatifs à l'administration de ses biens (art. 1449 et 15o6). Ce qui n'empêche pas que si une contestation 8'élève au sujet d'un acte de ce genre, valablement accompli par la femme, elle ne pourra pas ester en justice sans autorisation. De môme la femme, autorisée à faire le commerce, peut accomplir sans autorisation spéciale tous les actes qui concernent son négoce, et cependant il lui faudra une autorisation spéciale pour plaider sur les contestations auxquelles ces actes pourront donner lieu. La raison en est que les procès ont toujours une certaine gravité, et à ce titre ils ont pu paraître nécessiter une protection particulière.

5** Non seulement pour plaider en première instance, mais aussi pour plaider en appel ; à plus fofte raLson pour se pourvoir en cassation ou pour agir par voie de requête civile.

Il y a toutefuis sur ces divers points quelque doute.

On est d'accord pour décider que, si l'autorisation a été limitée à un certain degré de juridiction, la femme a besoin d'une nouvelle autorisation pour dépasser ce degré. Ainsi la femme, autorisée à plaider en première instance, aura besoin d*une autorisation nouvelle pour plaider en appel.

On admet aussi en général que, si l'autorisation de plaider a été donnée à la femme dans les termes les plus étendus, si par exemple elle a été autorisée à suivre le procès jusqu'à la fin et à épuiser activement ou passivement toutes les voies de recours, elle n'aura pas besoin d'une nouvelle autorisation pour plaider en appel ou en cassation.... Et toutefois ce point est déjà plus douteux ; car il est contestable qu'une autorisation, donnée dans des termes aussi larges, puisse être considérée comme satisfaisant à la condition de la spécialité. Chaque phase du procès, appel, pourvoi en cassation... constitue une instance nouvelle, et la règle de la spécialité de l'autorisation semble bien nécessiter une nouvelle autorisation pour chacune de ces instances.

Mais la question devient beaucoup plus délicate, si la femme a été simplement autorisée à plaider dans telle affaire, sans autre explication. On peut dire que l'autorisation, par cela même qu'elle n'est pas limitée à un certain degré de juridiction, est générale et s'applique à toutes les phases du procès. Mais outre que, dans cette hypothèse, comme dans la précédente, la règle de la spécialité de l'autorisation semble exiger une autorisation nouvelle pour chaque phase du procès, est-il bien vrai de dire que le mari, qui autorise sa femme à plaider dans telle affaire, entend donner une autorisation sans limites? Le contraire n'est-il pas tout aussi probable, plus problable même peut-être ? En tout cas, dans le doute, ne doit-on pas être porté à incliner dans le sens de l'autorisation la moins étendue, conformément à la règle In obscuris quod minimum est semper sequimur ? Telle paraît être en effet l'opinion la plus plausible. La doctrine est divisée, et la jurisprudence incertaine. La cour de cassation a décidé dans deux arrêts récents (22 janvier 1879, Sir., 79. 1. 252, et 23 février 1879, Sir., 79. 1. 273), que la femme, autorisée à ester en justice, a besoin d'une nouvelle autorisation pour interjeter appel du jugement qui la condamne, mais non pour défendre à l'appel du jugement qu'elle a obtenu en première instance.

Il est de jurisprudence que l'autorisation peut être donnée utilement à la femme pendant le cours de Tinstance, et même que l'autorisation, accordée pour interjeter appel, couvre la nullité de la procédure antérieure.

628. La règle que la femme ne peut pas ester en justice sans Fautorisation de son mari (sauf à faire suppléer s*il y a lieu cette autorisation par celle de la justice), soufifre un certain nombre d'exceptions. La cour de cassation a raison d'établir en principe qu'il n'y en a pas d'autres que celles qui résultent d'un texte formel. Exceptio est strietissimœ interpretationis.

La première exception a lieu en matière de divorce : la femme n'a pas besoin d'autorisation pour former contre son mari une demande en divorce. V. infra n. 696.

La deuxième exception est écrite dans l'art. 878 du code de procédure civile, duquel il résulte que la femme, qui veut plaider en séparation de corps contre son mari, soit eti qualité de demanderesse, soit en qualité de défenderesse, doit être autorisée par le président du tribunal.

L'art. 865 du code de procédure civile formule une exception du même genre en ce qui concerne la femme demanderesse en séparation de biens.

On remarquera que, dans ces deux derniers cas, la femme doit être autorisée par le président du tribunal et non par le tribunal, et qu'elle n'a pas besoin de mettre préalablement son mari en demeure de l'autoriser. Ce sont autant de dérogations au droit commun.

Une dernière exception résulte de l'art. 216, ainsi conqu : « Vauto- » risation du mari n'est pas nécessaire lorsque la femme est poursuivie » en matière criminelle [ajoutez correctionnelle] ou de police ».

Quel est le fondement de cette exception ? Il est bien évident que le cours de la justice ne peut pas être arrêté par le défaut d'autorisation de la femme contre laquelle des poursuites criminelles sont dirigées.JEt comme, ^ d'un autre côté, il n'est pas admissible que le défaut d'autorisation puisse en aucun cas priver une femme, qui est accusée, du droit de se défendre devant la justice, et que d'ailleurs en matière criminelle la présence de l'accusé aux débats est obligatoire, on devait tout naturellement faire fléchir la règle qui défend à la femme d'ester en justice sans autorisation. A quoi bon obliger la femme à demander une|autorisation qui ne saurait lui être refusée?

Il reste à expliquer comment la femme, qui peut sans autorisation défendre à une action criminelle, ne peut pas sans autorisation défendre à une action civile. La défense n'est-elle pas de droit naturel en matière civile comme en matière criminelle, et n'aurait-on pas dû par conséquent, quelle que soit la nature de l'action, permettre à la femme défenderesse de plaider sans autorisation? — Il peut se faire que la femme, contre laquelle une action est intentée en matière civile, ait intérêt à transiger, si c'est possible, ou même à acquiescer purement et simplement à la prétention de son adversaire, plutôt qu'à soutenir un procès perdu à l'avance; on conçoit donc que la loi ne lui permette pas de s'engager, sans autorisation, dans un débat que son intérêt bien entendu peut lui commander d'éviter à tout prix. Bien

différente est la situation de la femme poursuivie en matière criminelle. D'abord il est impossible d*empécher que l'instance suive son cours. Et puis, si la femme n^est pas coupable, elle a intérêt à se défendre pour prouver son innocence, et si elle est coupable, elle a intérêt encore à se défendre pour tâcher d'obtenir une atténuation de peine.

* 629. L'art. 216 suppose la femme aux prises avec l'action publique résultant d'une infraction qu'elle a commise (argument des mois poursuivie en matière criminelle ou de police). Mais cette infraction peut donner lieu aussi à une action civile. Si cette action est intentée contre la femme, aura-t-elle besoin d'une autorisation pour y défendre?

L'afRrmative ne parait pas douteuse, si l'action civile est intentée contre la femme par voie principale devant les tribunaux civils. Nous sommes ici en dehors des termes de l'exception établie par l'art. 216; nous rentrons donc dans la règle, et il y a d'autant plus lieu de l'appliquer qu'on ne verrait aucun motif pour y déroger.

C'est la négative au contraire qu'il faudrait admettre, si l'action civile était intentée contre la femme devant le tribunal criminel déjà saisi de l'action publique, et incidemment à cette action. L'action civile est ici une dépendance de l'action publique, et, puisque la femme a qualité pour défendre à l'action publique sans autorisation, elle a qualité par cela même pour défendre dans les mêmes conditions & l'action civile. L'art. 359 G. l. cr. fortifie cette solution. La faculté qu'il accorde au particulier lé^ par l'infraction d'intenter l'action civile incidemment à l'action publique jusqu'au jugement^ serait souvent illusoire, si l'action ne pouvait être régulièrement intentée que contre la femme dûment autorisée.

La question devient plus délicate au cas où l'action civile est Intentée directement et principalement contre la femme devant le tribunal de police correctionnelle (G. I. cr. art. 182) ou devant le tribunal de simple police (G. I. cr. art. 145). Ge qui peut faire illusion, c'est que, l'action étant intentée devant un tribunal criminel, qui se trouve investi à la fois, et du même coup, du droit de prononcer contre la femme une condamnation civile et une condamnation pénale, l'instance a les apparences d'une instance criminelle, et il semble par suite qu'on se trouve dans le cas de l'exception prévue par l'art. 216 : ce qui conduirait à dire que la femme peut défendre à Tac- Uon sans autorisation. Mais en y regardant de près, on voit que si la femme est poursuivie devant un tribunal criminel, elle n'est pas pour cela poursuivie criminellement, mais seulement civilement, car celui qui intente l'action ne conclut qu'à des réparations civiles : la femme, dans l'e^^pèce, pourra bien être jug(fe criminellement, msL\s e\\Q n'est poursuivie que civilement, au moins tant que le ministère public n'a pas pris de conclusions; par suite on est en dehors des termes de l'exception établie par l'art. 216 qui parle de poursuites criminelles; on rentre donc dans la règle générale qui exige l'autorisation. D'ailleurs le mari peut avoir intérêt à empêcher à tout prix l'exercice de l'action qu'on se propose d'intenter contre sa femme, puisqu'elle peut avoir pour résultat final non seulement une condamnation civile, mais en outre une condamnation pénale. Raison de plus pour appliquer la règle tutélaire de l'autorisation, qui fournira souvent au mari le moyen de détourner le coup dont il est menacé.

En résumé, la femme n'a pas besoin d'autorisation pour défendre à l'action civile intentée devant les tribunaux criminels incidemment à l'action publique dont ils sont déjà saisis. Dans tous les autres cas, la femme ne peut, sans autorisation, défendre à l'action civile intentée contre elle.

Il va de sot que, si la femme, au lieu d'être défenderesse à l'action civile, était demanderesse, elle ne pourrait en aucun cas exercer l'action sans autorisation.

B. Actes extrajudiciaires.

630. On oppose les actes extra judiciaires aux actes judiciaires, c'està-dire aux instances. L'incapacité de la femme mariée s'applique en principe aux premiers comme aux seconds.

L'art. 217 indique toute une série d'actes extrajudiciaires, et des plus importants, que la femme mariée ne peut pas accomplir sans autorisation : « La femme, même non commune ou séparée de biens, ne » peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit on onéreux, » sans le concours du mari dans l'acte, ou son comentement par écrit ».,

Les mots même non commune méritent ici la môme critique que dans l'art. 215 (supra n. 627).

Etudions chacun des termes de l'énumération présentée par notre article. La femme ne peut pas sans autorisation :

1* Donner, c'est-à-dire faire des donations entre vifs. La donation entre vifs dépouille le donateur sans compensation. Ce qui a fait dire à nos anciens, en parlant du donateur : donare est perdere, et en parlant du donataire : il n*est si bel acquêt que de don. La donation est donc un des actes qui peuvent le plus gravement compromettre le' patrimoine de la femme, et on comprend que la loi ne le lui ait permis que moyennant autorisation. Cette règle s'applique d'ailleurs aux donations de meubles comme aux donations d'immeubles. Lex non distinguit,

2® Aliéner. — Aliéner c'est faire passer sa chose dans un autre patrimoine, rem suam alienam facere. Il y a deux espèces d'aliénation : l'aliénation à titre gratuit, dans laquelle l'aliénateur ne reçoit rien en échange de ce qu'il donne, et l'aliénation à titre onéreux, dans laquelle Faliénateur reçoit une contre-valeur, comme la vente, l'échange. C'est à l'aliénation à titre onéreux que la loi fait allusion par le mot aliéner^ puisqu'elle vient de viser l'aliénation à titre gratuit par le mot donner.

3° Hypothéquer. — L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles afifectés à l'acquittement d'une obligation (art. 2114). Elle contient le germe d'une aliénation; car elle se dénouera par la saisie et la vente de l'immeuble hypothéqué, si la dette n'est pas payée : ce qui a fait dire à un de nos anciens que « l'hypothèque a le venin à la queue ». La loi devait donc l'assimiler à l'aliénation au point de vue de la nécessité de l'autorisation, d'autant plus qu'elle constitue, comme nous le verrons plus tard, un démembrement de la propriété.

4* Acquérir à titre gratuit ou onéreux. — On s'explique facilement que la loi ne permette pas à la femme d'acquérir à titre onéreux sans autorisation. En eflFet l'acquisition à titre onéreux se fait moyennant un sacrifice, et il y a lieu à un examen sur le point de savoir si son importance ne dépasse pas le bénéfice que procurera l'acquisition. Mais

comment expliquer que la femme ne puisse pas, sans autorisation, acquérir à titre gratuit, c'est-à-dire par donation entre vifs ou testamentaire ? Il y a d'abord le côté moral de la donation à envisager : un mari a intérêt à connaître la cause des libéralités qu'on veut faire à sa femme ; Tautorisation a paru nécessaire turpis quœsttis vitandi causa. Même au point de vue pécuniaire, il peut y avoir lieu à un examen sur le point de savoir s'il convient d'accepter la donation ; elle est peut-être grevée de charges qui en diminuent ou même en absorbent le bénéfice. La nécessité de l'autorisation se justifie donc à un double point de vue.

L'énumération contenue dans Fart. 217 n'est pas complète. L'autorisation est encore nécessaire à la femme :

5° Pour accepter ou répudier une succession (art. 776), car en acceptant une succession on acquiert, et en la répudiant on aliène.

6° Pour recevoir le paiement d'une créance ; car cet acte équivaut à une aliénation de la créance.

7** Pour payer une dette (arg. art. 1238). En payant une dette, on aliène en effet les capitaux que l'on consacre au paiement.

631. On voit, en résumé, que la femme mariée est incapable d'acquérir et d'aliéner sans autorisation.

Il faut ajouter que, sans cette même autorisation, la femme mariée est incapable de s'obliger. Gela résulte d'abord de l'art. 221, qui, en déclarant la femme capable de s'obliger sans autorisation dans un cas particulier, donne bien à entendre qu'en règle générale l'autorisation lui est nécessaire. En outre, l'art. 1124 place la femme mariée au nombre des incapables de contracter. La femme ne peut donc valablement s'obliger par contrat sans autorisation. Or le contrat est la source principale des obligations, et ce qui est vrai des obligations résultant des contrats doit l'être aussi des obligations résultant d'une autre source, car où serait la raison delà différence ?ildde arg. art. 221, 222 et 224.

632. L'incapacité de la femme mariée se résume donc en ce qu'elle ne peut aliéner, acquérir ni s'obliger sans autorisation. Elle est capable pour les autres actes, c'est-à-dire pour tous ceux qui ne constituent ni une aliénation, ni une acquisition, ni une obligation.

C'est ainsi que la femme peut, sans autorisation :

a. — Donner ou refuser son consentement au mariage de ses enfants.

b. — Accepter les donations offertes à ces mêmes enfants fart. 935). Il y a bien ici une acquisition, mais pas pour le compte de la femme.

c. — Reconnaître un enfant naturel qu'elle a eu avant son mariage (arg. art. 337). N'objectez pas que, par cette reconnaissance, la femme s'oblige à nourrir, entretenir et élever son enfant : on vous répondrait

que cette obligation résulte, non de la reconnaissance, mais du fait de la génération, que la reconnaissance ne fait que constater.

d. — Faire tous les actes conservatoires de sa fortune acquise, à l'exception de ceux pour lesquels il serait nécessaire d'ester en justice, notamment : faire inscrire son hypothèque légale (art. 2139) ou une hypothèque conventionnelle, adresser des sommations à ses débiteurs, faire dresser un protêt, interrompre une prescription, faire opérer la transcription de son acte de mariage dans le cas prévu parTart. 171, ou la transcription des donations valablement faites à son profit (art. 940), et en général toutes les transcriptions qui peuvent être nécessaires pour la conservation de ses droits.

633. D'un autre côté, la règle que la femme ne peut sans autorisation ni aliéner, ni acquérir, ni s'obliger, souflfre un certain nombre d'exceptions. Plusieurs sont écrites dans des textes formels. En voici l'énumération :

i** Aux termes de l'art. 226 : « La femme peut tester sans l'autorisation de son mari ». Il y en a deux raisons. D'abord le testament doit être l'œuvre de la seule volonté du testateur : on aurait violé ce principe en subordonnant la validité du testament de la femme à l'obtention d'une autorisation donnée par son mari. D'autre part, le testament de la femme ne devant produire son effet qu'à sa mort, c'est-à-dire à une époque où la puissance maritale aura nécessairement cessé d'exister, ne saurait porter aucune atteinte à cette puissance ; il n'y avait donc pas lieu d'exiger l'autorisation du mari, qui a pour principal fondement le respect dû à l'autorité maritale.

Le droit, qui appartient à la femme de faire son testament sans autorisation, entraîne celui de le révoquer.

Quelques-unes de nos anciennes coutumes ne permettaient pas à la femme de tester sans l'autorisation de son mari. Cette exigence n'avait pas sa raison d'être.

2® La femme peut sans autorisation révoquer les donations quelle a faites à son mari pendant le cours du mariage (art. 1096).

3° La femme séparée de biens par contrat ou par jugement, peut faire sans autorisation tous les actes relatifs à l'administration de ses biens (art. 1449 et 1536). Elle a donc pleine capacité pour s'obliger en tant qu'il s'agit de cette administration. Par où l'on voit que le principe d'après lequel la femme mariée est incapable de s'obliger, n'est pas absolu. On s'explique ainsi que le conseil d'Etat ait refusé de le formuler expressément en ajoutant dans le texte de l'art. 217 les mots s'obliger, ainsi que l'avait proposé le tribunal.

Le principe que la femme ne peut pas s'obliger sans autorisation comporte d'autres exceptions qui ne sont pas écrites dans les textes. On peut les comprendre

dans la formule suivante : La femme peut se trouver valablement obligée sans autorisation toutes les fois qu'il s'agit d'obligations qui prennent naissance indépendamment de la capacité personnelle de l'obligé. En effet l'autorisation a pour but de relever la femme de son incapacité; donc elle n'est requise en matière d'obligations, que dans les cas où l'incapacité est un obstacle à la naissance de l'obligation.

Cette exception s'applique notamment :

10 Aux obligations qui ont pour cause un délit ou un quasi-délit commis par la femme (arg. art. 1310) ;

2^^ Aux obligations résultant de cette règle d'équité que personne ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. Ainsi la femme mariée, qui a emprunté de l'argent sans autorisation, sera tenue envers le prêteur dans la mesure du profit qu'elle a en définitive retiré de l'emprunt, quatenus locupletior facta est (arg. art. 1312).