II. De qui doit émaner V autorisation

634. Régulièrement la femme doit être autorisée par son mari. Dans certains cas exceptionnels, elle peut ou doit élre autorisée par

la justice.

A. De l'autorisation du mari,

636. L'autorisation du mari n'est pas autre chose que son consentement, son assentiment à l'acte que la femme veut accomplir. La loi en effet emploie ici le mot consentement comme synonyme à'autoruation, ainsi qu'on peut le voir par la comparaison des art. ^17 et 219 du code civil, avec les art. 4 et 5 du code de commerce. Voyez aussi art. 934, 1426, 1449, 1535 et 1538 cbn. art. 215 à 226, 776 et 1576.

L'autorisation du mari, en ce qui concerne les actes soit judiciaires, soit extrajudiciaires, peut être expresse ou tacite. L'autorisation expresse est celle qui est exprimée, celle qui résulte d'une déclaration de volonté faite par le mari. L'autorisation tacite, celle qui s'induit de son concours à l'acte accompli par la femme : ici le mari ne dit pas qu'il autorise sa femme, mais il le prouve très clairement par sa conduite.

* Dans notre ancien droit, l'autorisation tacite du mari n'était efficace que pour les actes judiciaires. La femme, qui voulait accomplir un acte extrajudiciaire, devait nécessairement obtenir une autorisation expresse. Bien plus, le choix des expressions n'était pas indifférent. Il y avait des termes sacramentels : le mot autoriser devait nécessairement être employé, et c'est à peine si Pothier considérait le mot habiliter* comme équivalent.

* Cette distinction de notre ancien droit entre les actes judiciaires, qui admettaient une autorisation soit expresse, soit tacite, et les actes extrajudiciaires, pour lesquels on exigeait une autorisation expresse et même donnée en termes sacramentels, n'a pas été reproduite par notre législateur, parce qu'elle n'avait aucune raison d'être. Il en est cependant resté quelques traces dans les art. 215 et 217. Ce dernier article dit positivement que, pour les actes extrajudiciaires, l'autorisation du mari peut être expresse ou tacite, tandis qu'en ce qui concerne les actes judiciaires l'art. 215 se borne à énoncer le principe que l'autorisation du mari est nécessaire, sans dire qu'elle peut être tacite, précision qui sans doute a paru inutile, parce qu'ici l'autorisation tacite a toujours été admise.

384 PRÉaS DE DROIT CIVIL

a. Autorisation expresse,

BSB. L'autorisation expresse du mari doit être donnée par écrit (argument des mots ou son consentement par écrit de l'art. 217).

* Il résulte très cerlainement de ce texte que si Tautorisation maritale n*a été donnée que verbalement, la preuve de son existence ne peut pas être faite par témoins, et cela non seulement lorsqu'il s'agira de plus de 150 fr., ce qui n'est que l'application du droit commun (art. 1341), mais aussi (car la loi ne distingue pas) lorsque l'intérêt engagé ne dépassera pas 130 fr., ou lorsque, Fintérôt engagé dépassant 150 fr., il Y aura un commencement de preuve par écrit : ce qui est contraire au droit commun (art. 1341 et 1347). La loi prohibe donc d'une manière absolue l'emploi de la preuve testimoniale à l'effet d'établir l'existence d'une autorisation verbale. Il y en avait de bonnes raisons. L'autorisation maritale est un acte très fréquent dans la pratique, et la possibilité d'en prouver l'existence par témoins aurait pu être la source de nombreux abus. On n'aurait pas manqué dans bien des cas de se prévaloir de quelques paroles prononcées en l'air par le mari, pour soutenir qu'il avait verbalement autorisé sa femme. Le législateur a coupé par la racine un grand nombre de contestations en exigeant toujours une autorisation par écrit.

* Est-ce à dire que l'écriture soit ici requise comme condition de l'existence même de l'autorisation, qu'elle soit exigée ad solemnitaiem, et non pas seulement ad probationem, de telle façon que l'autorisation serait inexistante si elle n'était pas constatée par écrit, conformément à la règle Forma dat esse rei, qui régit les actes solennels ? D'où il résulterait que, en l'absence d'un écrit, l'autorisation ne pourrait pas être prouvée môme par l'aveu de celui qui se prévaut du défaut d'autorisation, ou par son refus de prêter serment. Tel est l'avis de quelques auteurs qui se fondent sur la généralité des termes de l'art. 217 in fine. Mais de cette rigueur on ne verrait aucune raison d'être. Pour admettre que le législateur a fait de l'autorisation maritale un acte solennel, il faudrait à notre avis une disposition plus précise que celle de l'art. 217. Nous avons d'autres textes conçus dans les mêmes termes, ce sont les art. 2044 al. 2 et 2085. Le premier dit que la transaction « doit être rédigée par écrit », et le deuxième, que » L'antichrèse ne s'établit que par écrit ». Or on admet presque unanimement que ces formules ont pour but unique d'exclure, en ce qui concerne la transaction et l'antichrèse, la preuve par témoins, mais non la preuve résultant de l'aveu ou du serment. Tel doit être aussi le sens de l'art. 217. En disposant que l'autorisation du mari doit être donnée par écrit, ce texte a voulu seulement proscrire la preuve de l'autorisation par témoins, mais non la preuve par l'aveu ou par le serment. Cpr. t. III, n. 976 et 1025.

Au surplus, la loi n'ayant pas indiqué la nature de l'écrit qui doit constater l'autorisation du mari, il en résulte qu'un écrit quelconque suffirait, même une simple'leltre missive.

* Il en serait ainsi, alors même que l'autorisation serait donnée à la femme pour l'habiliter à accomplir un acte solennel, comme une donation (art. 931) ou une constitution d'hypothèque (art. 2127] Il est vrai que la loi exige ici, k peine d'inexistence de l'acte, que le consentement des parties soit constaté par un acte notarié, mais elle n'exige pas que la partie incapable de contracter soit habilitée dans une forme particulière.