Autorisation tacite

637. L'autorisation tacite résulte du concours du mari dans l'acte accompli par la femme. Ainsi une femme vend un de ses immeubles,

et son mari concourt à la vente ; ce concours emporte autorisation tacite, parce qu'il suppose nécessairement l'approbation du mari.

Pour qu'il y ait concours du mari dans racte, il faut que le mari ait participé à Tacte accompli par sa femme, de concert avec elle, c*est-àdire conjointement avec elle, et non séparément. Le mot concoursindique en effet une coopération.

* Ainsi un billet contient un engagement de payer une somme d'argent, signé du mari, puis au-dessous un engagement souscrit par la femme qui déclare s'obliger, en qualité de caution de son mari, au paiement de la somme portée au billet. Il n'est pas certain que le mari ait eu connaissance de l'engagement contracté par sa femme ; car peut-être a-t-il élé souscrit après coup et hors de sa présence. En cas de contestation sur ce point, le créancier, qui soutient que l'engagement de la femme est valable en vertu de l'autorisation tacite résultant du concours du mari dans l'acte, devra, conformément à la règle Probatio incumbit ei qui agit, démontrer l'existence de ce concours. Il ne pourra en aucun cas faire celte preuve par témoins (arg. art. 1341) ; mais il pourraft la faire à t'aide de l'aveu du défendeur ou en invoquant son refus de prêter serment {supra n. 636).

638. L'autorisation tacite pourrait-elle résulter d'autres circonstances que le concours du mari dans l'acte accompli par la femme? Par deux arrêts, l'un du 26 juillet 1871 (Sir., 71. 1. 65), l'autre du 20 juin 1881 (Sir., 82. 1. 301), la cour de cassation a résolu la question dans le sens de la négative. Ces décisions, il faut l'espérer, fixeront la jurisprudence des cours d'appel, qui jusque-là. était incertaine et inclinait plutôt vers l'affirmative. C'est dans le sens de la négative aussi que la doctrine en général se prononce, et avec raison ce semble. La loi ne dit pas que l'autorisation du mari peut être tacite, ce qui permettrait au juge d'induire l'existence de cette autorisation d'un acte quelconque accompli par le mari, et impliquant son assentiment ; elle dit, employant des termes presque prohibitifs, que la femme ne peut agir sans le concours du mari dans l'acte... (art. 217). En assignant ainsi une source unique à l'autorisation tacite, la loi donne bien à entendre qu'elle n'en admet aucune autre. Et il y avait de bonnes raisons pour le décider ainsi. L'autorisation maritale est un acte très fréquent dans la pratique ; et si elle avait pu s'induire d'un acte quelconque accompli par le mari, on aurait vu s'élever à ce sujet des contestations sans nombre. La loi a voulu les empêcher de naître, en spécifiant le fait unique d'où peut résulter l'autorisation tacite; savoir le concours du mari dans l'acte.

♦ C'est là une exception aux rôgles du droit commun, d'après lesquelles l'existence du consentement tacite peut s'induire de tout acte que les juges considèrent comme suffisamment significatif. Aussi a-t-on soutenu que, l'exception n'étant formulée par la loi que relativement aux actes extrajudiciaires (art. 217), il ne faut pas l'étendre aux actes judiciaires. Pour les actes judiciaires, l'autorisation tacite du mari pourrait donc s'induire de faits autres que son concours dans l'acte, c'est-à-dire dans ['instance où la femme est engagée. Mais il faut convenir qu'on ne verrait guère la raison d'être de cette différence. Nous doutons qu'elle ait été voulue par le législateur, et que par suite elle doive être admise.

639. L'autorisation tacite, ne pouvant résulter que du concours du mari dans l'acte, ne peut être que concomitante à l'acte.

Quant à l'autorisation expresse, on conçoit qu'elle puisse être antérieure ou concomitante; presque toujours elle sera antérieure. Mais pourrait-elle intervenir uti' lement après coup, c'est-à-dire l'acte une fois accompli? La question est mal posée; on ne comprend pas en effet une autorisation donnée apirs coup. Autoriser est ici synonyme d'habiliter; or se peut-il qu'on habilite quehiu'un ;i faire uu acte qui est PnÉas DE DROIT aviL, 3^ éd., L 25

déjà accompli? La seule question qui puisse s'élever est celle de savoir si la nullité, résultant du défaut d'autorisation, est couverte par l'approbation que le mari donne après coup à Tacte accompli sans autorisation. L'afOrmative a été soutenue. Telle était, dit-on, la solution admise dans notre ancien droit. D'ailleurs, que manque-t-il à l'acte dont il s'agit pour qu'il soit valable? L'assentiment du mari. Eh bien! à dater«du jour où le mari a donné cet assentiment, l'acte est purgé du vice dont il était atteint; par suite il devient inattaquable. — Ce raisonnement serait sans réplique, si l'autorisation n'était exigée que comme sanction du devoir d'obéissance imposé à la femme. Mais on a vu qu'elle est exigée aussi comme sanction du devoir de protection dont le mari est tenu envers sa femme. Aussi le défaut d'autorisation fait-il nattre une double action en nullité, l'une au profit du mari, dont l'autorité n'a pas été respectée, l'autre au profit de la femme, qui n'a pas été protégée comme le veut la loi. Or, si l'on comprend à merveille que l'assentiment, donné après coup par le mari, puisse couvrir la nullité résultant de la violation du devoir d'obéissance, on ne comprendrait guère qu'il pût couvrir la nullité résultant de l'absence de la protection due à la femme. En d'autres termes, il va de soi que le mari puisse renoncer à son action en nullité en ratifiant l'acte; mais à quel titre pourrait-il disposer aussi de l'action en nullité qui appartient à la femme? Il était tout naturel qu'il le pût dans notre ancien droit, où l'autorisation avait pour unique fondement le respect dû à l'autorité maritale ; mais ce résultat serait inexplicable dans notre droit actuel, où la nécessité de l'autorisation est fondée aussi sur une idée de protection pour la femme. Enfin on a fait remarquer en faveur de notre solution que la rédaction primitive de l'art. 217 contenait un alinéa ainsi conçu : « Le consentement du mari, quoique postérieur à l'acte, suffit pour le valider ». Or cet alinéa a disparu de la rédaction définitive. — La jurisprudence est en ce sens; la doctrine est divisée.

B. De Vautorisation de la justice,

i . Dans quels cas il y a lieu à cette autorisation^

640. Régulièrement rautorisalion doit émaner.du mari. Par exception, Tautorisation du mari peut ou doit être suppléée (d'où le nom d'autorisation supplétive) par celle de la justice dans les cas suivants :

1° Si le mari refuse son autorisation et que son refus soit injuste. « Si le mari refuse d'autoriser sa femme à ester en jugement, le juge yi peut donner Vautorisation », dit Tart. 218. Et Tarticle suivant contient une disposition semblable en ce qui concerne les actes extrajudiciaires : « Si le mari refuse d'autoriser sa femme à passer un acte... ». — L'autorisation constitue pour le mari un droit, mais elle est aussi à certains égards un devoir. S'il remplit mal ce devoir, en refusant sans motif à sa femme une autorisation que celle-ci a intérêt à obtenir, il est juste que son veto ne soit pas sans appel.

2** Lorsque le mari a été condamné à une peine afflictive ou infamante. L'art. 221 dit à ce sujet : « Lorsque le mari est frappé d'une V condamnation emportant peine afflictive ou infamante, encore qu'elle » n'ait été prononcée que par contumace, la femme même majeure, ne » pe^it, pendant la durée de la peine, ester en jugement, ni contracter, » qu'après s'être fait autoriser par le juge, qui peut, en ce cas, donner

» l'autorisation, sans que le mari ait été entendu ou appelé ». — La loi considère le mari qui a été frappé d'une peine afQictive ou infamante comme indigne d'exercer la puissance maritale. Cette indignité ne subsiste que « pendant la durée de la peine ». Donc, une fois la peine subie, le mari recouvre le droit d'autorisation.

Mais voici une difAculté : Toutes les peines criminelles temporaires entraînent de plein droit la dégradation civique (C. pén. art. 28) ; or la dégradation civique a une durée indéfinie : elle survit à l'accomplissement de la peine, et dure toute la vie du condamné, sauf le cas fort rare de la réhabilitation ou de l'amnistie ; le mari, condamné à une peine criminelle temporaire, restera donc dégradé civiquement après qu'il aura subi sa peine, partant il sera incapable d'autoriser sa femme, car la dégradation civique est une peine infamante (C. pén. art. 8), et cet état de choies durera en principe toute sa vie. Alors que signifie l'art. 221, quand il dit que le mari, condamné à une peine afflictive ou infamante, est incapable d'autoriser sa femme «< pendant la durée de sa peine ». Pour donner un sens à ce texte, il est bien difficile de ne pas admettre que le mari recouvre le droit .d'autoriser sa femme après avoir subi sa peine, et malgré la dégradation civique dont il continue à être frappé. Il faut entendre ces mots pendant la durée de sa peine comme signifiant : pendant la durée de la peine principale dont il a été frappé.

Supposons que le mari soit frappé de la dégradation civique prononcée contre lui comme peine principale. Sera-t-il déchu, pendant toute la durée de sa peine, c'est-à-dire pendant toute sa vie, de l'exercice de la puissance maritale ? On pourrait le soutenir, en argumentant des termes généraux de l'art. 221. Mais cependant il est remarquable que l'art. 34 du code pénal, qui énumère les effets de la dégradation civique, ne mentionne pas celui-là. N'est-il pas bien probable que la dégradation civique est restée complètement en dehors des prévisions du législateur de 1804 ? Ce qui n'est pas étonnant d'ailleurs, puisqu'on attendait alors de nouvelles lois criminelles, et qu'on ignorait si la dégradation civique y trouverait place. Et ne convient-il pas en conséquence de décider que jamais la dégradation civique, pas plus quand elle est prononcée comme peine principale que lorsqu'elle est encourue comme peine accessoire, n'entraîne la déchéance du droit d'autorisation maritale ?

Autre difficulté : L'art. 221 déclare le mari condamné par contumace incapable d'autoriser sa femme pendant la durée de sa peine. Mais le contumax ne subit pas sa peine. Que signifie donc cette disposition ? La loi a voulu dire probablement que le mari est incapable d'autoriser sa femme pendant toute la durée de la contumace, c'est-à-dire pendant les vingt années à l'expiration desquelles la prescription lui est acquise.

3"* Lorsque le mari est interdit (art. 222). L'interdiction est prononcée contre ceux qui sont atteints d'aliénation mentale. L'interdit est incapable d'accomplir pour son propre compte les divers actes juridiques (art. 502) ; comment pourrait-il habiliter sa femme à les accomplir?

4"* Lorsque le mari est absent. Ce cas est prévu, avec le précédent, par l'art. 222, ainsi conçu : « Si le mari est interdit ou absent, le juge » peut, en connaissance de came, aiUoiHser la femme, soit pour ester en » jugement, soit pour contracter ».

L'application de cette disposition au cas d'absence déclarée ou même seulement présumée du mari est sans difficulté. S'applique-elle aussi au cas oii le mari est

simplement non présent ? La plupart des auteurs admettent l'affirmative. Outre les travaux préparatoires, ils invoquent l'autorité de Pothier, qui dit quelque part: n La femme peut recourir à la justice lorsque le mari est trop éloigné pour donner l'autorisation aussi promptement que le cas l'exige ». — Cette situation se présentera beaucoup plus rarement de nos jours que du temps de Pothier, les nouveaux moyens de communication ayant presque supprimé les distances. Mais il y a plus. En supposant que l'art. 222 laissât la question indécise, elle semble bien résolue aujourd'hui dans un sens contraire à celui de Pothier par l'art. 863 du code de procédure civile : « Dans le cas d'absence présumée du mari ou lorsqu'elle aura été décla- » rée, la femme qui voudra se faire autoriser... >*. N'est-ce pas là une interprétation législative de l'art. 222?

5° Lorsque le mari est mineur. « Si le mari est mineur, l'autorisation » du juge est nécessaire à la femme, soit pour ester en jugement, soit » pour contracter », dit l'art. 224. — Dans notre ancien droit, le mari mineur pouvait autoriser sa femme. Gela tenait à ce que Fincapacité de la femme était alors uniquement fondée sur le respect dû à Tautorité maritale. Une décision contraire devait être admise, du moment que l'on considérait la nécessité de l'autorisation comme reposant aussi sur une idée de protection pour la femme. Incapable d'accomplir pour son propre compte les actes juridiques, comment le mineur pourrait-il habiliter sa femme à les accomplir?

* La disposition, qui ne permet pas au mari mineur d'autoriser sa femme, étant fondée sur son incapacité, doit être restreinte dans les limites mêmes de cette incapacité. De là il suit que le mari mineur pourrait habiliter sa femme à accomplir les divers actes juridiques, qu'il est capable d'accomplir pour son propre compte en qualité de mineur émancipé (art. 476). Ainsi le mari mineur peut autoriser sa femme à ester en justice en matière mobilière; car la loi lui accorde ce droit pour son propre compte (arg. art. 482). La question ne présente guère d'intérêt que dans cette hypothèse.

641. Par exception, l'autorisation de la justice ne peut pas suppléer celle du mari dans les cas suivants :

lo Pour accepter une exécution testamentaire, excepté quand la femme est séparée de biens par contrat ou par jugement (art. 1029);

2° Pour compromettre (arg. art. 1004 G. civ. cbn. 83-6o C. pr.);

3° Quand il s'agit d'habiliter la femme à faire le commerce. On lit à ce sujet dans l'art. 4 du code de commerce : « La femme ne peut être marchande publique » sans le consentement de son mari •>. La loi n'ajoute pas : ou l*autoHsation de la justice. Or sur quoi se fonderait-on pour soutenir que l'autorisation de la justice peut ici suppléer celle du mari? Ce ne pourrait être que sur les principes généraux. Ils sont contenus dans le code civil, et on va voir qu'ils ne permettent pas à la justice de donner l'autorisation.

En effet l'autorisation de la justice ne peut suppléer celle du mari que dans les cas exprimés par la loi; autrement l'énumération qui nous est donnée des diverses hypothèses dans lesquelles la justice peut accorder à la femme l'autorisation supplétive n'aurait pas de sens.

Les cas, dans lesquels le besoin de l'autorisation supplétive de la justice se fait sentir, sont ceux : !<> de refus du mari ; 2° de minorité, d'absence, d'interdiction ou de condamnation du mari.

Pour le cas de refus du mari nous avons deux textes : l'art. 218 qui permet à la

justice d'autoriser la femme à ester en jugement, et Tart. 219 qui lui permet de Tautoriser à passer un acte. Or, exercer la profession de commerçant, ce n'est ni ester en justice, ni passer un acte; c'est autre chose, et le code civil, pas plus que le code de commerce, ne permet à la justice de donner en ce cas l'autorisation que le mari refuse.

D'autre part, pour les hypothèses de minorité, d'interdiction, d'absence du mari ou de condamnation de celui-ci à une peine a^lictive et infamante, nous avons les art. 221, 222 et 224 qui permettent à la justice d'autoriser la femme « soit pour « ester en jugement, soit pour contracter ». Le mot con^rac/er ne peut guère être considéré comme comprenant le ca^ de la femme qui veut obtenir l'autorisation de faire le commerce; très certainement, dans la pensée du législateur, ce mot fait allusion à un contrat déterminé, et non à la série illimitée de contrats qu'entraîne l'exercice de la profession de commerçant.

Les principes généraux déposés dans le code civil ne permettent donc pas à la femme d'obtenir de la justice l'autorisation de faire le commerce.

La solution qui vient d'être développée est généralement admise pour le cas de refus du mari. Mais beaucoup d'auteur-^ la rejettent au cas où le mari est dans l'impossibilité physique, morale ou légale d'autoriser sa femme, comme s'il est absent, interdit ou condamné à une peine afllictive ou infamante; la justice pourrait alors autoriser la femme à faire le commerce. — Et toutefois il faut reconnaître que cette restriction est fondée sur des motifs d'utilité pratique beaucoup plus que sur des raisons de droit, car les termes absolus de l'art. 4 du code de commerce paraissent bien exclure toute distinction.

Des raisons semblables à celles qui viennent d'être déduites au sujet de la question précédente, semblent devoir conduire à décider que l'autorisation du mari ne pourrait pas être suppléée par celle de la justice, lorsque la femme veut contracter un engagement théAtral et peut-être, d'une manière générale, se livrer à l'exercice d'une profession quelconque. D'ailleurs, en ce qui concerne l'exercice de la profession théâtrale en particulier, outre que de puissantes considérations morales peuvent porter le mari à refuser à sa femme l'autorisation qu'elle sollicite, le mari n'aurait-il pas, en supposant que la justice pût accorder l'autorisation, un moyen indirect d'empêcher sa femme d'en profiter, en changeant de résidence et en l'obligeant à le suivre?

2. Procédure à suivre pour obtenir l'autorisation supplétive de la justice.

642. Il y a lieu de distinguer si celte autorisation est demandée pour ester en justice ou pour passer un acte.

A. L'autorisation supplétive est demandée pour habiliter la femme à ester en justice. Le code civil est muet sur cette hypothèse qui est réglée par le code de procédure civile. Une sous-distinction doit être faite, suivant que la femme est demanderesse ou défenderesse.

a. — La femme est demanderesse. — C'est elle qui doit se pourvoir de l'autorisation. Le tribunal compétent pour l'accorder est celui du domicile du mari. La prociMure à suivre varie selon les cas. — Si l'autorisation est demandée au refus du mariy la femme devra, après l'avoir mis par une sommation en demeure de donner son autorisation, demander à la justice l'autorisation supplétive, suivant les formes pre-^crites en l'art. 861 C. pr. Le tribunal statuera sur cette demande en audience publique, après avoir entendu le mari en la chambre du conseil, ou lui dûment appelé (C. pr. art. 8i)2). — Si l'antori-^ation est demandée au cas d'absence ou d'interdiction du mari, il sera procédé suivant les formes prescrites par les art. 863 et 864 C. pr. Le code de procédure ne prévoit pas le cas où le mari est

mineuFf ni celui où il est condamné à une peine afflictive ou infamante. Dans Tune et l'autre hypothèse, la femme n*a pas besoin d'adresser une sommation à son mari, qui légalement ne peut ni donner ni refuser son autorisation. Le mari doit-il être entendu ou appelé en la chambre du conseil? Non, s'il est condamné à une peine afflictive ou infamante (art. 221 in fine). Au cas où le mari est mineur, il peut être entendu s'il le réclame, ou si les juges en manifestent le désir ; mais cela n'est pas obligatoire. Pour le surplus, il sera procédé comme au cas d'interdiction.

à. -— La femme est défenderesse. — Ce cas n'est prévu ni par le code civil ni par le code de procédure. On «décide qu'il appartient au demandeur de faire munir la femme de l'autorisation nécessaire, car le demandeur doit régulariser la procédure. Â cet effet il devra assigner la femme et le mari tout à la fois, ce dernier aux fins d'autoriser sa femme, et, si le mari refuse son autorisation ou s'il fait défaut, le tribunal saisi de la demande autorisera la femme, s'il le juge convenable, sur les conclusions du demandeur. Il n'y a pas lieu d'assigner le mari dans les cas où la loi permet à la femme d'obtenir l'autorisation de la justice sans avoir à demander au préalable celle du mari, par exemple s'il est absent ou interdit.

B. L'autorisation supplétive est demandée pour habiliter la femme à passer un acte. Le tribunal compétent pour ëtatuer sur la demande d'autorisation est encore celui du domicile du mari. En ce qui concerne la procédure à suivre pour l'obtenir, l'art. 219 dit : n Si le mari refuse d'autoriser sa femme à passer un acte, » la femme peut faire citer son mari directement devant le tribunal de première » instance de l'arrondissement du domicile commun^ qui peut donner ou refuser » son autorisation, après que le mari aura été entendu ou dûment appelé en la w chambre du conseil ».

On admet généralement que ce texte a été modifié par les art. 861 et 862 C. pr., en tant qu'il permet à la femme de faire citer son mari directement, c'est-à-dire sans sommation préalable, devant le tribunal. La femme devrait en conséquence suivre, pour obtenir de la justice l'autorisation de passer un acte, la môme procédure que pour obtenir l'autorisation d'intenter une demande en justice. On ne voit pas de motifs en effet pour que la procédure ne soit pas la même dans les deux cas. Et toutefois les art. 861 et s. du code de procédure civile font naître quelque doute sur ce point. Ils parlent en effet de la femme « qui veut se faire autoriser à la poursuite de ses droits », expressions qui semblent bien ne faire allusion qu'aux demandes judiciaires et non aux actes extrajudiciaires.

643. Que l'autorisation soit demandée pour plaider ou pour passer un acte, le tribunal saisi de la demande d'autorisation ne doit statuer que cognita causa. Il peut donc, dans tous les cas, refuser l'autorisation demandée. Les jugements qui statuent sur les demandes d'autorisation sont toujours susceptibles d'appel.