III. De la spécialité de Vautorisation

644« Principe. — L'autorisation, donnée à la femme mariée soit pour ester en justice, soit pour contracter, doit être spe'ciale (arg, art. 223 et 1538). Cette règle s'applique à lautorisation donnée par la justice aussi bien qu'à celle donnée par le mari.

Le principe que l'autorisation doit être spéciale signifie qu'elle doit être donnée séparément pour chaque instance judiciaire dans laquelle la femme veut s'engager, pour chaque acte juridique qu'elle veut accomplir, par exemple pour chaque vente, chaque emprunt, chaque

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constitution d'hypothèque, etc. Nos anciens l'entendaient ainsi. «J'estime, dit Lebrun y que les autorisations doivent être spéciales en chaque affaire et en chaque contrat ». Pothier dit de son côté : « L'autorisation doit être spéciale pour tel ou tel acte ». Tel est encore aujourd'hui, sauf quelques rares dissidences, le sentiment des auteurs, et la jurisprudence est en ce sens.

Le mari ne peut donc pas valablement donner à sa femme une autorisation générale. En agissant de la sorte, il abdiquerait, à vrai dire, la puissance maritale, plutôt qu'il ne l'exercerait. La loi veut qu'il donne son autorisation en connaissance de cause, cognita cama, et après mûr examen : ce qui indiqua une autorisation donnée pour chaque acte en particulier, une autorisation spéciale en un mot.

Ne satisferait pas à la condition de la spécialité l'autorisation donnée à la femme d'aliéner ses immeubles (arg. art. 1538), ou de les hypothéquer ; il faut que l'autorisation indique l'immeuble ou les immeubles qui pourront être aliénés ou hypothéqués, et dans ce dernier cas la somme jusqu'à concurrence de laquelle l'hypothèque pourra être consentie. Ne serait pas non plus suffisamment spéciale l'autorisation donnée à la femme d'emprunter : il faut dire jusqu'à concurrence de quelle somme ; ou de cautionner toutes les dettes que le mari pourra contracter : il faut dire quelles dettes ; ou d'ester en justice pour toutes les affaires intéressant son commerce (Cass., 30 janvier 1877, Sir., 77. 1. 73).

Rien ne fait obstacle d'ailleurs à ce que, dans un même acte instrumentaire, le mari autorise sa femme à accomplir plusieurs actes spécialement désignés.

645. La règle de la spécialité de l'autorisation s'applique même à la femme mariée sous le régime de la séparation de biens. Quoiqu'elle ait le droit, en vertu du régime adopté, de faire sans autorisation tous les actes qui concernent l'administration de son patrimoine, il lui faudrait une autorisation spéciale pour accomplir un acte quelconque en dehors de cette administration, et toute autorisation générale qui lui aurait été donnée par le contrat de mariage au-delà de cette sphère, par exemple l'autorisation d'aliéner ses immeubles, serait nulle. C'est sans doute ce qu'a voulu dire l'art. 223, ainsi conçu : « Toute autorisa- » lion générale, même stipulée par contrat de mariage, n'est valable que » quant à V administration des biens de la femme ». Gpr. art. 1538.

* Au premier abord ce texte semble signifier que la femme, qui a stipulé dans son contrat de mariage le droit d'administrer ses biens, stipulation que la loi permet et qui est la base du régime de séparation de biens, doit être considérée comme autorisée à l'avance d'une manière générale à accomplir tous les actes relatifs à l'administration de son patrimoine. Ainsi envisagée, la situation de la femme séparée de biens par contrat offrirait une exception à la règle de la spécialité de l'autorisation. La loi, qui prohibe en principe l'autorisation générale, la permettrait ici, mais seulement en ce qui concerne V administration des biens de la femme. Si le contrat de mariage contenait une autorisation plus étendue, par exemple l'autorisation d'aliéner les immeubles, on rentrerait dans la règle générale, et l'autorisation serait nulle. — Mais ne joue-t-on pas sur les mots, en disant que la femme séparée de biens est autorisée à accomplir tous les actes relatifs à

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l'administration de ses biens ? Sans doute elle y est autorisée, mais par la convention et non par son mari. Dira-t-on aussi que la femme séparée judiciairement reçoit par avance de la justice une autorisation générale d'accomplir tous les actes relatifs à l'administration de son patrimoine ? La vérité est que ni la femme séparée contractuellement, ni la femme séparée judiciairement, ne reçoivent une autorisation de ce peiire. La première pui<e son droit d'administration dans le contrat de mariage, et l'autre dans le jugement qui prononce la séparation de biens ; et, dans l'un comme dans l'autre cas, nous avons une exception à la règle de \9.nécessité plutôt qu'à la règle de la spécialité de l'autorisation.

646. Le mari, qui, en vertu de ses conventions matrimoniales, a le droit d'administrer les biens de sa femme, pourrait-il, pendant le cours du mariage, lui confier cette administration ? Oui ; mais la femme devrait alors être considérée comme agissant en qualité de mandataire de son mari, et non en vertu d'une autorisation générale que celui-ci lui aurait donnée.

647. Exception au principe. — Si le principe de la spécialité de rautorisation s'applique dans toute sa rigueur à la femme séparée de biens, il souffre au contraire une exception en ce qui concerne la femme autorisée à faire le commerce : « La femme, si elle est mar- » chande publique, peut, sans l'autorisation de son mari, s'obliger pour » ce qui concerne son négoce; et, audit cas, elle oblige aussi son mari, » s'il y a communauté entre eux. — Elle n'est pas réputée marchande » publique, si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce » de son mari, mais seulement quand elle fait un commerce séparé » (art. 220). Cpr. C. co. art. 5. On présente quelquefois ces textes comme établissant une exception à la règle que la femme mariée ne peut accomplir aucun acte juridique sans autorisation. C'est une erreur. La femme mariée ne peut pas faire le commerce sans autorisation, et on a même vu plus haut que cette autorisation doit nécessairement émaner du mari. Ce qu'il y a seulement de particulier à la situation de la femme commerçante, c'est qu'elle reçoit une autorisation générale pour tous les actes qui dépendent de son commerce. Ces actes pouvant se multiplier à l'infini, il était impossible que la femme obtînt une autorisation spéciale pour chacun d'eux. Aussi la loi déroge-t-elle ici, non à la règle qui exige une autorisation, mais à celle qui exige une autorisation spéciale.

Cette dérogation en amène forcément une autre. D'après l'art. 217, l'autorisation tacite du mari ne peut résulter que de son concours dans l'acte. Mais, bien évidemment, cette règle n'est formulée qu'en vue du cas où il s'agit d'accorder à la femme une autorisation spéciale pour accomplir un acte déterminé. Appliquée à une autorisation générale, elle constituerait un non-sens, et équivaudrait à la prohibition de l'autorisation tacite. Est-il possible que le mari concoure à chacun de-^ actes, très multipliés souvent, du commerce de sa femme? Assurément non, pas plus qu'il n'est possible qu'il autorise expressément chacun de ces actes. La règle de l'art. 217, en ce qui concerne l'autorisation tacite, se trouve donc ainsi nécessairement écartée plus encore par l'esprit de la loi que par son texte, et l'on admet aujourd'hui, comme on le faisait déjà dans notre ancien droit, que l'autorisation tacite du mari résultera

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de ce seul fait que, sa femme faisant le commerce sous ses yeux, il la laisse faire sans protester. Patientia ma7Hti pro consensu est.

La femme, autorisée expressément ou tacitement h faire le commerce, a capacité pour accomplir tous les acles relatifs à son commerce. Elle peut donc « s'obliger pour ce qui concerne son négoce ». Elle peut aussi, pour les besoins de son commerce, et sauf l'exception indiquée par Tart. 7 al. 2 C. co., engager, hypoth<^quer et aliéner ses immeables, et aussi transiger sur les différends relatifs à son commerce (arg. art. 2045 al. 1). Toutefois une autorisation spéciale lui est nécessaire pour ester en justice, soit comme demanderesse, soit comme défenderesse, dans les proc'^'s relatifs à son commerce (art. 215). Exception que justifie la gravité des débats judiciaires, sans parler des motifs de convenance, et qui d'ailleurs ne sera pas de nature à entraver le commerce de la femme, les procès étant relativement rares même dans la vie commerciale.

L'alinéa 2 de notre article explique suffisamment que la femme n'est considérée comme marchande publique que lorsqu'elle fait « un commerce séparé » de celui de son mari. Il n'est pas nécessaire que ce soit un commerce différent. Notre législateur a évité à dessein de reproduire sur ce point les termes de l'art. 235 de la coutume de Paris, ainsi conçu : « elle est réputée marchande publique, quand elle fait marchandise séparée, et autre que celle de son mari ».

Ainsi donc, il faut et il suffit, pour que la femme soit réputée commerçante, qu'elle fasse le commerce dans des conditions telles que ses intérêts commerciaux soient séparés de ceux de son mari, fît-elle le même commerce que lui.

D'où il suit que la femme n'est pas réputée commerçante, « si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari »>. La femme joue alors le rôle d'un commis; elle agit comme mandataire de son mari, qui seul a le titre de commerçant, et pourrait seul par suite être mis en faillite s'il venait à cesser ses paiements.