II. Historique

665. 1. Ancien droit. Notre ancien droit n'admettait pas le divorce. Il était proscrit par la religion catholique, et l'on sait qu'à cette époque les prescriptions de la loi religieuse s'imposaient au législateur civil. Mais aucune religion n'a la puissance d'empêcher les mauvais ménages, et, comme il fallait bien, à tout prix, offrir un remède aux époux pour lesquels la vie commune était devenue insupportable, la Précis db droit avit. — 3« éd., I. 26

religion catholique tolérait, et notre ancien droit pratiquait la séparation d'habitation (séparation de corps, divortium a toro et mensa)^ qui détend le lien du mariage sans le rompre.

II. Di'oit intermédiaire. Œuvre de réaction violente contre l'ancien état de choses, la loi du 20 septembre 1792 admit le divorce et proscrivit la séparation de corps.

Partant de ce principe «. qu'il fallait accorder la plus grande latitude à la faculté du divorce, à cause de la nature du contrat de mariage qui a pour base principale le consentement des époux, et parce que la liberté individuelle ne peut jamais être aliénée d'une manière indissoluble par aucune convention », le législateur de cette époque multiplia à l'infini les causes de divorce. Il ne se borna pas à admettre le divorce pour causes déterminées (aliénation mentale de l'un des époux; condamnation de l'un d'eux à des peines afflictives ou infamantes ; crimes, sévices ou injures graves de l'un des époux envers l'autre; dérèglement notoire des mœurs; abandon du mari par la femme ou de la femme par le mari pendant deux ans au moins ; absence de l'un des époux sans nouvelles pendant cinq ans au moins ; émigration dans les cas prévus par la loi), il admit en outre le divorce par le consentement mutuel des époux, et même le divorce sur la demande de l'un d'eux pour incompatibilité d'humeur. Les facilités déplorables que cette loi donnait au divorce, furent encore augmentées par deux décrets des 8 nivôse et 4 floréal an II, que la Convention nationale dut abroger peu de temps après les avoir édictés (15 thermidor an III), sur un rapport de Mailhe, qui se terminait par ces mots : « Vous ne sauriez arrêter trop tôt le torrent d'immoralité que roulent ces lois désastreuses ». Sous l'empire de cet état de choses, on vit le nombre des mariages diminuer progressivement à mesure que celui des divorces augmentait. L'an VI eut à enregistrer plus de divorces que de mariages! L'unique bienfait de cette législation a été d'apprendre au législateur de l'avenir que de mauvaises lois portent nécessairement de mauvais fruits.

III. Code civil. Survint le code civil. On y trouve, au sujet de cette délicate question du divorce, l'empreinte de l'esprit de conciliation qui est l'un des traits caractéristiques de cette œuvre immortelle. Le législateur de 1803 sut adopter un moyen terme équitable entre le rigorisme outré de notre ancien droit, qui, sous l'empire de préoccupations d'ordre exclusivement religieux, avait proscrit le divorce d'une manière absolue, n'offrant aux époux malheureux, quelles que fussent leurs croyances religieuses, que le remède insuffisant de la séparation de corps, et l'esprit de réaction violent, passionné, qui dominait le législateur de la période révolutionnaire, et qui le porta, non seulement à admettre le divorce, à le faciliter môme outre mesure, au grand préjudice de la société, mais encore, chose regrettable entre toutes, à supprimer la séparation de corps, ce qui constituait une mesure véritablement tyrannique à l'endroit des époux catholiques, dont la foi repousse le divorce, et qui se trouvaient ainsi sans remède contre les horreurs d'une cohabitation devenue intolérable.

Voici en quelques mots le système du code civil.

Il admet le divorce, restreint dans de sages limites, et, parallèlement à lui, la séparation de corps.

Le divorce peut avoir lieu pour causes déterminées ou par le consentement mutuel des époux.

Les causes déterminées de divorce, qui peuvent servir aussi de fondement aune séparation de corps, sont : !<> l'adultère de Tun des époux, avec cette particularité que l'aduitére du mari doit avoir été accom^ pagné d'une circonstance aggravante, l'entretien de la concubine dans la maison conjugale (art. 229 et 230) ; 2® les excès, sévices ou injures graves de Tun des époux envers l'autre (art. 231 ) ; 3° la condamnation devenue définitive de l'un des époux à une peine afflictive ou infamante (art. 232).

Quant au divorce par consentement mutuel, il n'est nullement ce que son nom donnerait à penser. Le législateur du code civil n'admettait pas, comme celui de 1792, que le consentement des parties doit pouvoir dissoudre le mariage de même qu'il sert à le nouer, conformément à la règle Quse consensu contrahuntur contrario consensu petrunt. Sur ce point il doit y avoir une différence entre le mariage et les autres contrats, parce que le mariage engendre un état, et que l'état des personnes nous apparaît en principe comme étant irrévocable. Dans la pensée du législateur de 1803, le divorce par consentement mutuel n'était qu'une forme particulière du divorce pour cause déterminée. Il avait été introduit pour certains cas exceptionnels, où l'époux demandeur en divorce semble se trouver dans l'impossibilité morale de révéler publiquement devant la justice la véritable cause du divorce, spit parce que cette révélation pourrait avoir pour résultat de livrer son conjoint aux sévérités de la justice criminelle, comme s'il s'agit par exemple d'une tentative d'assassinat, soit parce qu'elle pourrait avoir pour conséquence de couvrir de ridicule, de honte ou d'opprobre le demandeur ou sa famille, comme il peut arriver dans certains cas pour une demande en divorce fondée sur l'adultère. Cette pensée apparaît bien à la simple lecture de l'art. 233 : « Le consentement >i mutuel et persévérant des époux, exprimé de la manière prescrite par » la loi, sous les conditions et après les épreuves qu'elle détermine, » prouvera suffisamment que la vie commune leur est insupportable, et » qu'il existe, par rapport à eux, une cause péremptoire de divorce ». D'ailleurs, toutes les précautions avaient été prises par le légiblateur de 1803 pour que l'on ne pût pas abuser dans la pratique du divorce par consentement mutuel, et le détourner de sa destination véritable : procédure longue et compliquée ; épreuves multiples ; sacrifices divers imposés aux époux, notamment obligation pour chacun d'eux de faire aux enfants du mariage l'abandon de la moitié de sa fortune.

Si bien que, lorsque les époux avaient enfîn satisfait sans défaillir aux nombreuses exigences de la loi, le juge pouvait se dire en lui-même : Je ne connais pas la cause pour laquelle le divorce est réclamé, mais je suis sûr qu'elle existe.

IV. Loi du 8 mai 1816. Nous avons vécu sous ce régime jusqu'au commencement de la Restauration. A cette époque survint une loi dont l'art. 1 porte : « Le divorce est aboli ». C'est la loi du 8 mai 1816, qui fut une œuvre de réaction cléricale. La charte de 1814 avait déclaré la religion catholique religion de l'Etat ; or la religion catholique n'admet pas le divorce ; donc la loi civile ne pouvait pas le consacrer.

Il est remarquable que les articles du code civil, relatifs au divorce, n'ont pas été abrogés expressément par le législateur de 1816. On avait sans doute senti la nécessité de les laisser subsister comme complément de la séparation de corps, que le législateur de 1803 avait réglementée avec une sobriété toute voisine de l'obscurité, entendant, sans doute, que ses nombreuses lacunes seraient comblées par des emprunts faits à la législation du divorce. Effectivement la jurisprudence, se conformant sur ce point aux vues probables du législateur de 1803, éclaircies en un certain sens par le législateur de 1816, appliquait en matière de séparation de corps de nombreux articles relatifs au divorce. De telle sorte que jusques à hier, « c'est une institution détruite qui a continué k fournir des règles pour l'application d'une disposition devenue non seulement principale mais unique ». Ce sont les paroles de M. Léon Renault, le rapporteur de la nouvelle loi à la chambre des députés. Il ajoute un peu plus loin : « Le divorce est resté dans le monument de nos lois comme une statue momentanément voilée, mais debout à la place où elle avait été originairement élevée et qu'il est toujours facile de découvrir et de mettre en lumière ».

La révolution de 1830 supprima la religion d'Etat. La conséquence logique aurait dû être le rétablissement du divorce, puisqu'il n'avait été supprimé que comme incompatible avec les dogmes de la religion d'Etat. Effectivement, de 1831 k 1834, la chambre des députés vota, à quatre reprises différentes, le rétablissement du divorce ; mais ses efforts furent paralysés par l'obstination de la chambre des pairs qui refusa de laisser passer la loi.

En 1848 un projet de rétablissement du divorce fut déposé sur le bureau de l'assemblée constituante ; mais il fut retiré par son auteur et ne vint même pas en discussion.

V. Loi du 27 juillet 1884. Enfin le J divorce vient d'être rétabli par une loi décrétée le 19 juillet 1884, et promulguée le 27 du même mois qui vient d'être modifiée sur plusieurs points par la loi du 18 avril 1886. M. Alfred Naquet peut ajuste titre en revendiquer la paternité. Avec

l^ardente conviction d*un croyant et Tinfatigable ardeur d'un apôlre, il a réveillé dans le public la question du divorce, qui paraissait assoupie, et Ta promptement amenée à maturité. On a paru s'étonner toutefois à plusieurs reprises, dans les discussions auxquelles la nouvelle loi a donné lieu, que l'action si énergique de M. Naquet n'ait pas soulevé dans Topinion publique un mouvement plus accentué en faveur du divorce, et les adversaires de cette institution n'ont pas manqué de s'en prévaloir pour la combattre. Mais, comme on Ta fort bien observé, la question du divorce n'intéresse qu'un petit nombre de personnes, et il n'est pas étonnant que tous ne se passionnent pas pour elle. Ceux qui ne sont pas mariés ne se préoccupent guère du divorce : tous se persuadent que, s'ils se marient, ils feront un choix tel qu'ils n'auront jamais à désirer la rupture de leur union. Et quant à ceux qui sont mariés, la très grande majorité ne songent pas à se séparer, et la question du divorce les laisse assez froids. On verrait l'opinion publique s'émouvoir dans de bien autres proportions au sujet d'une proposition de lui touchant aux intérêts de tous, par exemple d'une loi modifiant l'assiette de l'impôt ou le service militaire.

Au surplus, l'objection que les adversaires du divorce tiraient de la tiédeur de l'opinion publique n'est que tout à fait secondaire. Nous allons maintenant examiner ces objections dans leur ensemble.

m. Le divorce est-il un bien, est-il tm mal?

668. Le divorce a des adversaires passionnés; il a aussi des partisans convaincus. Les premiers le considèrent comme mettant en péril l'institution du mariage, et par suite l'existence même de la société, dont le mariage est l'une des plus fermes assises. Les autres, au contraire, voient en lui un élément de moralisation, et par suite de perfectionnement social. Qui a raison dans ce débat? Nous croyons que ce sont les partisans du divorce. Ce n*est pas que le divorce nous apparaisse comme un bien; à notre avis il est plutôt un mal. Mais c'est un mal nécessaire, en ce sens qu'il est le seul moyen d'éviter un plus grand mal, et nous remercions à ce titre le législateur de l'avoir rétabli, parce qu'il faut bénir le législateur autant pour le mal dont il nous délivre que pour le bien qu'il nous donne.

Les adversaires du divorce sont dans le vrai, quand ils disent que le mariage est contracté dans un esprit de perpétuité. Interrogez deux époux au moment où ils viennent d'échanger leurs serments devant le ministre de la loi et devant le ministre de leur culte, ils vous diront, le sourire sur les lèvres et la joie dans le cœur : C'est pour toujours ! Les adversaires du divorce ont raison encore quand, se plaçant à un point de vue diamétralement opposé à celui du législateur de 1792, ils disent

406 PRÉaS DE DROIT CIVIL

que le mariage n'est pas soumis k cette règle, qui gouverne les contrats en «général, que le consentement des parties peut dissoudre le lien que ce même consentement a servi à former, conformément à l'adage Qitœ consemu contrahuntur, contrario comensu pereunt.

Mais souvent les espérances des époux sont cruellement trompées. Celte union, dans laquelle ils rêvaient le bonheur, devient quelquefois pour eux la source des plus affreux tourments. L'épouse a trahi la foi promise! ou bien le mari se livre sur la personne de la femme à de continuels sévices, peut-être à des excès qui mettent son existence en danger. La vie commune est devenue intolérable; sa continuation ne pourrait être envisagée que comme une interminable agonie. En pareil cas, le lien du mariage est rompu en fait. La question est de savoir si le législateur peut, dans l'intérêt social, en prononcer l'indissolubilité, offrant seulement aux époux le triste expédient de la séparation de corps, ou s'il ne doit pas plutôt, mettant le droit d'accord avec le fait, autoriser la rupture légale du mariage par le divorce. A notre avis, c'est ce dernier parti qui est préférable. « En état de mariage, comme en tout autre, dit M. de Marcère (i), la personnalité humaine est, dans tout ce qui constitue -son essence, au-dessus de la loi civile. Droit de penser, de croire, de chercher le bonheur : en un mot les facultés morales ne relèvent que de la nature qui nous les a données; et lorsque, dans des cas extrêmes, la loi reconnaît que des époux ne sauraient continuer à vivre sous le même toit, elle deviendrait abusive et serait tyrannique, si, contrairement au droit naturel, elle prétendait tenir ces époux enchaînés dans des liens fictifs qu'elle a elle-même desserrés ».

667. De nombreuses objections ont été soulevées contre le principe même du divorce. Les principales sont tirées : 1° de considérations religieuses; 2"" de l'intérêt social; 3^ de l'intérêt des enfants. Nous allons les examiner succinctement.

668. I. L'objection tirée des considérations religieuses est la plus puissante de toutes. La religion catholique, dit-on, est celle de la majorité des Français; or cette religion proscrit le divorce; l'admettre dans nos lois, c'est donc faire violence à la conscience des époux catholiques qui pourront être obligés de subir les conséquences d'une mesure que leur foi repousse.

Nous remarquerons d'abord que l'objection n'a plus aucune valeur au cas d'époux appartenant l'un et l'autre à un culte qui admet la légitimité du divorce. Et même dans ce cas, l'objection se retourne en

(1) R%pport tk\i i la chambre dtt dAputèt au nom d« la oommittion charfée d*examin«r la proposition d« loi àê M. Alflr«d Naqtt«t, relatlr» au r«ubUiMment du dlroro«. Joarnal offleial du 30 mari

partie contre ceux qui la proposent. Car si, au nom de la liberté de conscience, on ne veut pas que le divorce puisse être imposé à des époux catholiques, au nom de cette même liberté, il faut admettre que la loi civile doit autoriser le divorce au profit de ceux dont les croyances religieuses ne répugnent pas à ce mode de dissolution du mariage. Le système qui prétendrait imposer à tous les citoyens le principe de Tindissolubilité du mariage, parce qu'il est consacré par la religion catholique, à laquelle appartiennent la majorité des Français, se résumerait en une oppression de la minorité par la majorité.

Il n'y a pas plus de difficulté, si l'on envisage le cas d'époux catholiques Tun et l'autre. Ah ! sans doute, ils pourraient crier à la tyrannie, si le législateur civil leur offrait exclusivement le divorce comme remède aux unions malheureuses; ils seraient en effet réduits à l'alternative, ou de subir une cohabitation devenue intolérable, ou d'y échapper par un moyen que leur foi repousse. Mais notre législateur admet la séparation de corps parallèlement au divorce. Lihre aux catholiques d'y recourir. Le législateur propose le divorce à tous, il ne l'impose à personne.

Reste le cas où un seul des époux a des convictions religieuses qui lui interdisent l'usage du divorce. 11 pourra arriver, dit-on, que cet époux soit obligé de subir le divorce qui sera demandé et obtenu par son conjoint; le divorce lui sera donc imposé, et le principe de la liberté de conscience sera violé dans sa personne. — Le divorce sera prononcé, oui. Mais qui oblige l'époux catholique à user de la faculté de se remarier que ce divorce lui confère? Libre à lui de respecter le lien que sa foi lui représente comme subsistant toujours, et alors il se trouvera dans une situation équivalente, ou à peu près, à celle que lui créerait une séparation de corps, situation qui n'a rien d'incompatible avec les préceptes et les dogmes de la religion catholique.

En résumé, le principe de la liberté de conscience est parfaitement respecté du moment que le législateur, tout en autorisant le divorce, ne Timpose à personne, et le double d'une autre institution, la séparation de corps, qui est en harmonie avec les croyances des époux dont la religion n'admet pas le divorce.

D'ailleurs il faut remarquer que, dans le mariage, le contrat civil est complètement distinct du sacrement. Or ce que le divorce brise, c'est le contrat civil seulement, il laisse le sacrement intact. Donc le divorce ne porte aucune atteinte à l'indissolubilité du lien religieux. « Ce qui est indissoluble au point de vue catholique, dit M. Naquet (1), ce n'est pas le mariage civil, les catholiques ne le reconnaissent pas, ils ne le

(1) Discours à la chambre des députés. Journal officiel du 8 février 1881.

considèrent que comme une simple formalité qu'ils subissent, mais contre laquelle ils protestent sans cesse. N'ai-je pas, dès lors, le droit de leur demander en quoi ils pourront être blessés le jour où, pour des cas graves et déterminés, nous briserons le nœud dont ils contestent la validité au point de vue de la conscience ? »

668 bis. II. Après Fobjection prise des considérations religieuses, la plus grave est celle qu'on puise dans les considérations d'intérêt social. Le divorce, dit-on, est de nature à jeter dans la société une perturbation grave, parce qu'il ébranle l'institution du mariage, qui est l'une des bases fondamentales de Tordre social. On se jouera de la sainteté du mariage, du moment que le lien qu'il crée ne sera plus indissoluble I Le législateur, organe des intérêts sociaux, doit donc proscrire le divorce. 11 doit le proscrire, parce que l'intérêt des époux, qui demandent à rompre une union malheureuse dans laquelle ils se sont imprudemment engagés, est un intérêt particulier, et que l'intérêt particulier doit être sacrifié, quand il est en lutte avec l'intérêt social qui est un intérêt général.

Il resterait à démontrer que le divorce est un élément de dissolution sociale ; or les avis des philosophes sont In^s partagés sur ce point. Bon nombre considèrent le divorce, grâce auquel les époux peuvent contracter une nouvelle union légitime, qui servira de base à une nouvelle famille, comme beaucoup plus moral que la séparation de corps, qui ne laisse le plus souvent que le désespoir dans le cœur des époux, parce qu'elle les réduit à la dure alternative, ou de se sacrifier d'une manière complète, en fermant leur cœur à toute affection légitime, ou, se moquant des prescriptions d'une loi impitoyable et des sévérités de l'opinion publique, de se réfugier dans les amères douceurs des liaisons illégitimes. Il paraît que c'est à ce dernier parti que les époux séparés de corps se résolvent le plus souvent. Nous le d mandons, la moralité publique y gagne-t-elle? « Ce qu'est la séparation de corps pour les époux, dit le rapporteur de la loi, M. de Marcère, le voici : c'est le dérèglement de la vie ou le célibat forcé, c'est-à-dire un étal contraire soit aux lois sociales, soit à la nature humaine ».

D'ailleurs, le divorce n'est pas une nouveauté législative. Presque tous les autres peuples de l'Europe, sans porter nos regards au delà, l'ont inscrit dans leurs codes. Il n'y a d'exception que pour l'Espagne, le Portugal et l'Italie; et encore il ne faudra probablement plus compter bientôt Tltalie, le pouvoir législatif étant actuellement saisi dans ce pays d'un projet de loi, dû à l'initiative du gouvernement, qui parait être sur le point d'aboutir. Eh bien! une longue expérience du divorce chez ces divers peuples, ne confirme nullement les appréciations pessimistes de ceux qui voient dans cette institution un élément de dis-

solution sociale. Le divorce a-l-il démoralisé l'Angleterre, TAutriche, la Russie, la Suède, la Norvège, la Hollande, l'Allemagne...? Bien plus, si nous considérons un pays vuisin, qui nous a emprunté notre code civil, et qui pratique depuis longues années le divorce, tel qu'il est organisé par ce code, la Belgique, nous voyons que le nombre total des divorces et des séparations de corps réunis y était proportionnellement moins considérable, durant ces dernières années, que le nombre des séparations de corps en France. La statistique, dont les adversaires du divorce négligent peut-être trop les enseignements, donne le chiffre de il sur 1,000 pour la Belgique et de 26 sur 1,000 pour la France, soit plus du double.

669. IIL Nous arrivons à l'objection tirée de l'intérêt des enfants. Les adversaires du divorce insistent beaucoup sur la situation que le divorce crée aux enfants issus du mariage. On n'a pas beaucoup de peine à démontrer que cette situation est déplorable. Nous répondrons avec Treilbard : Et les enfants des époux séparés de corps ! ne sontils pas tout aussi à plaindre? On ne prétend pas, sans doute, en supprimant le divorce, supprimer aussi la séparation de corps. Eh bieni si l'on refuse le divorce aux époux malheureux en ménage, ils auront recours à la séparation de corps, et la situation des enfant«: sr^ra tout aussi fâcheuse. Il est vrai qu'après le divorce les enfants sont exposés à tomber, par suite du nouveau mariage de celui de leurs auteurs à qui la justice les a confiés, sous la dure autorité d'un paràtre ou d'une marâtre. Mais croit-on que le spectre du parâtre ou de la marâlre n'apparaisse pas aussi aux enfants des époux séparés de corps? Nous le disions tout à l'heure, une liaison illégitime pour chaque époux, tel est le fruit ordinaire de la séparation de corps. Dans la classe riche, les époux parviendront quelquefois à dissimuler aux yeux de leurs enfants l'irrégularité de leur conduite. Mais il n'en sera pas ainsi dans la classe pauvre, qui est la plus nombreuse. Là les enfants seront témoins des relations adultérines de leur père ou de leur mère avec qui ils vivent. Ils auront, eux aussi, un parâtre ou une marâtre, et ils le verront ; seulement ce sera un parâtre ou une marâtre illégitime. En sera-t-il plus affectueux pour cela? Mal pour mal, nous préférons encore la situation des enfants dans le divorce : elle est plus franche et plus digne que dans la séparation de corps, où tout est faux et embarrassé. En tous cas, elle n'est ni plus ni moins fâcheuse que celle des enfants d'un veuf ou d'une veuve qui se remarie.

En somme, on ne voit pas que le divorce crée aux enfants des époux une situation pire que la séparation de corps ; la situation qui leur est faite par le divorce parait même préférable. Alors quel argument le sort des enfants peut-il fournir aux adversaires du divorce,

puisqu'il faut, de toute nécessité, accepter à tout le moins la séparation de corps ?

670. Conclusion. Nous concluons que le législateur de 1884 a accompli une œuvre avantageuse au double point de vue moral et social, en rétablissant dans nos lois le divorce. On aurait peut-être pu se borner k une restauration pure et simple du code civil ; il aurait suffi pour cela d'abroger purement et simplement la loi du 8 mai 1816 abolitive du divorce. Notre législateur a préféré, tout en conservant quant au fond la législation du code civil, y apporter certaines modifications qu'il a considérées comme des perfectionnements. On aura une idée de ces modifications dans leur ensemble, en lisant la première partie de l'art. 1 de la loi nouvelle : « La loi du 8 mai 1816 est » abrogée. — Les dispositions du code civil abrogées par cette loi sont » rétablies, à l'exception de celles qui sont relatives au divorce par con- » sentement mutuel, et avec les modifications suivantes, apportées aux » articles 230, 232, 234, 235, 261, 263, 295, 296, 298, 299, 306, 307 et » 310 (1) ».

La plus considérable, en apparence tout au moins, des modifications réalisées ou seulement annoncées par cet article, concerne l'abrogation du divorce par consentement mutuel. Nous avons donné {supra n. 665) un aperçu de cette.institution qui, dans la pensée du législateur de 1803, était uniquement destinée à permettre aux époux de dissimuler la véritable cause du divorce, la cause légitime, que des considérations d'humanité ou de pudeur ne leur permettaient pas de révéler publiquement. S'il est vrai, comme on le prétend, que le divorce par consentement mutuel est l'œuvre de Napoléon I*', qui le fit insérer dans le code civil en vue du divorce qu'il se proposait d'imposer bientôt à l'impératrice Joséphine, s'il est vrai d'autre part qu'il est demeuré k peu près complètement ignoré dans la pratique pendant les treize années qu'ont vécu les textes qui Torganisaient, il ne faut pas beaucoup regretter sa suppression. En Belgique, où l'on a conservé sans modifications la législation du code civil sur le divorce, il parait que les divorces par consentement mutuel ne dépassent pas la proportion de i sur 400.