I. Généralités

697. Aux termes de l'art. 239 al. l : « ta came est instruite et jugée » dam la forme ordinaire, le ministère public entendu ». Voilà la disposilion capitale de la loi nouvelle. La proeéilure ordinaire est substituée dans les instances en divorce a la procédure exceptionnelle établie par le code civil et maintenue par la loi du 27 juillet i884, qui n'était plus en rapport avec les besoins de la pratique.

Il en résulte que, sauf les r'^gles particulières édictées par la loi du 18 avril 1886 et celles qui en sont la conséquence directe et nécessaire, il n'y a d'autres principes à appliquer que ceux établis par le code de procédure civile pour les instances ordinaires, ni d'autres nullités que celles tirées de l'absence d'une formalité substantielle ou expressément édictées par la loi.

D*aineurs, la procédure à suivre est la même, quelle que soit la cause pour laquelle le divorce est demanda. L'art. 2t)l, qui établi<^sait une procédure d'une simplicité extrême pour le cas ou la demande en divorce était fondée sur la condamnation du conjoint à une peine afflictive et infamante, est du nombre de ceux qui ont été abrogés par l'art, i de la loi nouvelle. La seule particularité que présente désormais cette cause de divorce au point de vue de la proc.édure, c'est qu'il ne peut y avoir de sursis au prononcé du jugement (nouvel art. 246 al. 1).

698. « Le demandeur peut, en tout état de cause, transformer sa demande en » divorce en demande en séparation de corps » (art. 239 al. 2). C'est une application du principe que le demandeur est toujours admis à restreindre sa demande. On aurait peut-être pu se dispenser de la formuler.

n. Incidents relatifs à la preuve.

699. La preuve des faits sur lesquels est basée la demande en divorce reste soumise aux règles du droit commun. Il y a cependant certaines particularités à noter en ce qui concerne l'aveu et la preuve testimoniale.

700. 1. Aveu. L'aveu du défendeur est, dans les matières ordinaires, un moyen de preuve des plus puissants, le plus puissant de tous, même. La conscience du juge n'est jamais plus à l'aise que lorsqu'il peut se dire : Habemus confitentem reumj lorsque le défendeur se con-

damne lui-même par son propre aveu. Mais, on le comprend, il ne saurait plus en être ainsi dans les causes où les parties viennent demander à la justice une décision que leur consentement mutuel ne saurait suppléer. L*aveu du défendeur perd en pareil cas presque toute sa force, parce qu*il peut être le résultat d'un concert organisé entre les parties qui veulent arracher à la justice la décision qu^elles ambitionnent, et que leur consentement mutuel, nous le répétons, est impuissant à remplacer.* C'est précisément le cas du divorce. Notre loi n*admet pas le divorce par consentement mutuel. Eh bieni si Taveu du défendeur conservait ici sa puissance ordinaire, rien ne serait plus facile à. deux époux que d'arriver, en suivant une voie détournée, au divorce par consentement mutuel. L'un d'eux demanderait le divorce contre l'autre en alléguant l'existence de l'une des causes admises par la loi; le défendeur reconnaîtrait par un aveu l'exactitude de cette allégation, et tout serait dit : les faits qui servent de base à la demande étant prouvés, le juge n'aurait plus qu'à admettre le divorce, contresignant ainsi l'indigne comédie qui a été jouée devant lui !

L'aveu du défendeur est donc suspect : il faut s*en défier, parce qu*il peut être le résultat d'un calcul intéressé. Est-ce à dire qu'il doive toujours être considéré comme non avenu ? Nous ne le croyons pas. Cet aveu peut se produire dans des circonstances telles qu'il paraisse mériter un certain crédit. Ainsi le défendeur avoue sur certains chefs de la demande et conteste énergiquement sur les autres ; il a d'ailleurs tout intérêt, on le suppose, à faire rejeter la demande en divorce : par exemple la demande est formée contre un mari sans fortune par une femme riche, et la prononciation du divorce aura pour résultat, en faisant perdre au mari la jouissance des biens de la femme, de le priver de toute ressource. Pourquoi le juge ne pourrait-il pas, en pareil cas, tenir quelque compte de l'aveu? En définitive, pour être dépouillé en grande partie de la force probante qu'il possède ordinairement, Taveu du défendeur n'est pas ici absolument sans valeur, et le juge pourra y avoir tel égard que de raison. Quant aux aveux du demandeur il tendront ordinairement à atténuer les torts du défendeur : ainsi, s'il s'agit de sévices, le défendeur aUéguera qu'il a été provoqué par des paroles injurieuses du demandeur, et celui-ci reconnaîtra par un aveu l'exactitude de cette allégation. En pareil cas, l'aveu sera rarement suspect, parce qu'il fournit une arme contre son auteur, en ce sens qu*il diminue ses chances de succès, et rien ne parait s'opposer à ce qu'il produise ses effets ordinaires. En somme, il n'y a pas lieu en général de se défier de l'aveu du demandeur parce qu'il lui est préjudiciable. Au contraire, l'aveu du défendeur est suspect parce qu'il peut être le résultat d'un concert intéressé de part et d'autre, mais le juge peut cependant en tenir compte dans une mesure que la loi laisse à sa prudence le soin de fixer. Aussi l'ancien art. 244 ordonnait-il qu'il fût dressé procèsverbal des aveux de l'une et de l'autre partie.

701. II. Preuve par témoins. Souvent les faits qui servent de fondement à la demande en divorce devront être prouvés par témoins. Alors le tribunal ordonnera qu'il soit procédé à une enquête. D'après les règles du droit commun, l'enquête est faite par un juge commis-

saire. Ce juge reçoit les dépositions des témoins et en dresse un procès-verbal qui, plus tard, est lu à Taudience. Le tribunal n'entend donc pas directement les témoins, il entend seulement la lecture de leurs dépositions. Ce mode de procéder a un inconvénient. Il ne permet pas au tribunal de tenir compte d'un élément qui cependant a une grande importance pour déterminer la valeur des témoignages : l'attitude de chaque témoin, le jeu de sa physionomie. Sans compter que le procès-verbal d'enquête ne traduira pas toujours d'une manière exacte la pensée que les témoins ont voulu exprimer. Aussi le législateur du code civil, et après lui le législateur de 1884, avait-il décidé que l'enquête en matière de divorce se ferait devant le tribunal tout entier, comme cela a lieu en matière sommaire. Le législateur de 1886 en est revenu au droit commun. Aujourd'hui l'enquête en matière de divorce est donc faite par un juge commissaire. Il parait que l'ancien mode de procéder entraînait une perte de temps considérable.

702. D'après les règles du droit commun, les parents en ligne directe de l'une ou de l'autre des parties sont incapables d*être témoins ; ils ne peuvent être cités ni entendus. Les parents en ligne collatérale, jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement, et les domestiques sont seulement reprochables : le témoin reproché est entendu et il est dressé procès-verbal de sa déposition, mais elle n'est pas lue à l'audience. Ces règles devaient nécessairement recevoir exception en matière de divorce. Presque toujours les faits servant de base aux demandes en divorce se sont accomplis dans la maison ; ce sont des scènes d'intérieur, qui n'ont d'autres témoins que les personnes de la maison. Il fallait bien permettre au demandeur de les faire entendre, sous peine de le mettre dans l'impossibilité d'effectuer la preuve qui est à sa charge : quoniam qiiœ domi geruntur non facile per aliénas testes possunt comprobari. Les parents en ligne directe des époux ne sont donc pas incapables d'être témoins, sauf exception pour les enfants et descendants qu'on ne pouvait sans impiété mêler dans un pareil débat ; leurs parents collatéraux et leurs domestiques ne sont pas susceptibles d'être reprochés. V. nouvel art. 245 al. 2.

* TeUe était certainement la pensée du législateur de 1886, conforme sur ce point à celle du législateur de 1884 et du code civil. Et toutefois le code civil Tavait exprimée dans une formule peu satisfaisante, que le législateur de 1884 s'était cependant appropriée. Le texte de l'ancien art. 251 donnait à entendre que les enfants et descendants étaient seulement reprochables; il aurait donc fallu recevoir leur déposition, sauf à n'en pas donner lecture à l'audience, tandis qu'on avait certainement voulu dire qu'ils étaient incapables et que, par conséquent, ils ne devaient pas être entendus. C'est probablement pour ce motif que le législateur de 1886 a modifié la formule. Le nouvel art. 245 al. 2 dit : « Les parents, à l'exception des descendants, M et les domestiques des époux peuvent être entendus comme témoins ». Mais cette rédaction n'est pas, elle non plus, à l'abri de la critique. Ne semble-t-elle pas impli-

quer, tout d'abord, que, d'après les règles du droit commun, les parents et les domestiques ne peuvent pas être entendus comme témoins? Or cette proposition ne contiendrait qu'une bien petite part de vérité. Elle ne serait exacte qu'en ce qui concerne les parents en ligne directe, que l'art. 268 G. pr. déclare incapables d'être témoins; quant aux autres parents et aux domestiques, ils sont seulement reprochables et doivent par conséquent être entendus. En second lieu, la formule légale ne laisse-t-elle pas un doute sur le point dé savoir si les parents collatéraux et Us domestiques ne peuvent pas être reprochés dans les procès en divorce, conformé^ ment aux règles du droit commun? Dire qu'ils pourront être entendus, ce n'est pas disposer qu'ils ne pourront être reprochés, et cependant c'était certainement la pensée du rédacteur de Tarticle et la volonté du législateur. Cela prouve qu'il est difficile de bien rédiger un texte de loi, et on a l'occasion de le constater plus souvent aujourd'hui que jamais.

703. Par cela même qu'elle déroge au droit commun, la disposition que nous venons d'analyser doit être interprétée restrictivement. Exceptio est strictissinue interprelationis. La jurisprudence nous paraît avoir violé ce principe en déclarant admissible le témoignage de personnes reprochées pour des causes du droit commun, autres que la parenté ou la domesticité. C'est étendre en dehors de ses termes une disposition dont la nature exceptionnelle n'est pas contestable. L'extension e&t d'autant moins admissible que les motifs qui ont porté le législateur à supprimer la cause de reproche fondée sur la parenté ou sur la domesticité, n'existent pas pour les autres causes de reproche, consacrées par le droit commun, que la jurisprudence refuse d'admettre.

m. Demandes re conventionnelles.

704. A la demande en divorce qui est formée contre lui, le défendeur peut répondre par une demande reconventionnelle en divorce. A quelles règles de forme cette demande sera-t-elle soumise? L*art. 239 al. 3 tranche la controverse qui s'était élevée à ce sujet. Il décide qu'on appliquera le droit commun, d'après lequel les demandes reconvenlionnelles peuvent être formées par un simple acte d'avoué à avoué : « Les demandes reconventîonnelles en divorce peuvent être introduites par un simple acte de conclusions ». C'est la solution contraire qui triomphait dans la doctrine. On admettait généralement que la demande reconventionnelle en divorce était soumise quant à la forme aux mêmes règles que la demande principale, que par conséquent elle devait être précédée de l'essai de conciliation prescrit pour la demande principale. Mais que pouvait-on espérer d'un nouvel essai de conciliation, le premier n'ayant pas réussi? C'étaient du temps et de l'argent dépensés en pure perte.

Si l'époux défendeur à la demande en divorce forme une demande reconventionnelle en séparation de corps, elle sera également introduite par un simple acte.

Mais supposons qu'à une demande en séparation de corps, l'époux défendeur oppose une demande reconventionnelle en divorce. Ce cas ne rentre plus dans les prévisions de la loi nouvelle, et il faut, à notre avis, procéder comme si la demande en divorce était principale, par conséquent il y aura lieu aux préliminaires spéciaux à la demande en divorce (art. 234 à 238).

706. Le demandeur en divorce a succombé en première instance; il interjette

appel. Le défendeur peut-il lui répondre par une demande reconventionnelle en divorce? L'art. 248 al. 4 répond : <« Les demandes reconventionnelles en divorce peuvent » se produire en appel sans être considérées comme demandes nouvelles ». Ce texte ne fait qu'appliquer le droit commun consacré par Tart. 464 du code de procédure civile, qui défend de former en cause d'appel aucune demande nouvelle à moins qu'elle ne soit la défense à l'action principale. Tel est précisément le cas du défendeur qui, en appel, répond à la demande en divorce dirigée contre lui par une autre demande en divorce dirigée contre son adversairt. — Si la demande principale est une demande en séparation de corps, le défendeur, en vertu du même principe, peut, en appel, y répondre par une demande reconventionnelle de séparation de corps. Mais il ne pourrait pas riposter par une demande reconventionnelle en divorce. Cette demande, toute différente de l'action principale, constituerait une demande nouvelle. Pau, 26 Janvier 1885, Sir., 86. 2. 210.