III. Pourvoi en cassation

713. « Le délai pour se pourvoir en cassation court du jour de la » signification à partie, pour les arrêts contradictoires; et, pour les arrêts » par défaut, du jour où, l'opposition nest plus recevable. — Le powDoi est suspensif (nouvel art. 248 in fine).

ou DIVORCE 433

Le délai du pourvoi est de deux mois. C'est le droit commun, et on doit rappliquer par cela seul qu'il n'y a pas e'té dérogé. Notre texte ne fait qu'une application de ce même droit commun, en tant qu'il détermine le point de départ du délai. Puisqu'on gardait le silence sur le premier point, on aurait aussi bien fait de le garder sur le second. L'article ajoute que le pourvoi est suspensif. Ici le législateur déroge au droit commun. Il le fallait bien. Autrement l'époux qui a obtenu l'arrêt prononçant le divorce aurait pu le faire transcrire immédiatement sur les registres de l'état civil, puis contracter un nouveau mariage, et si, à la suite d'une cassation, l'arrêt prononçant le divorce avait été annulé, on aurait eu le spectacle d'un même individu se trouvant engagé dans les liens d'un double mariage, sans qu'il fût possible de le poursuivre comme bigame.

Un arrêt de la cour de Besançon du i«' juin 1885 (Sir., 86. 2. 131) décide que l'effet suspensif du pourvoi s'applique non seulement à Texéculion de la disposition principale de Tarrôtf celle qui prononce le divorce, mais aussi à l'exécution des mesures qu'il ordonne pour régler la situation nouvelle que le divorce va faire aux parties, telles que la liquidation des reprises de la femme et la garde des enfants. En ce qui concerne la liquidation des reprises de la femme, la décision nous parait bien rendue. Cette mesure a un caractère déflnitif, et son exécution est nécessairement liée à celle de la décision principale. Mais, en faisant l'application du même principe à la décision relative à la garde des enfants, la cour nous parait avoir oublié que les décisions de ce genre ont un caractère essentiellement provisoire (infra n. 753) et que par conséquent leur exécution est indépendante de l'exécution de la disposition principale, celle qui prononce le divorce ; elle ne doit donc pas être suspendue par le pourvoi en cassation.

L'effet suspensif est attaché non seulement au pourvoi formé mais aussi au délai du pourvoi. C'est du moins ce qui nous parait résulter par argument de l'art. 252 al. 1 in fine et de l'historique de la confection de la loi. En première délibération, le sénat avait voté un texte ainsi conçu: « Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce » ne peut être exécuté qu'autant que, par l'expiration intégrale des »> délais légaux, il n'est plus susceptible d'aucune voie de recours de » la part des parties ». Or cette rédaction n'a été abandonnée plus tard que parce qu'on se proposait d'exprimer la même pensée plus clairement. Sénat, séance du 22 décembre 1885, Journ. ofïic. du 23, Déb. parlem. p. 1358.

iV. Requête civile.

714- Une disposition du projet de loi présenté par le gouvernement portait: « Le jugement ou l'arrêt ne peut être attaqué par la voie de la requête civile ». La commission a cru devoir supprimer cet alinéa. 11 en résulte que les décisions judiciaires en matière de divorce peuvent être attaquées par la voie de la requête civile, conformément aux règles du droit commun. Nous le regrettons; car il pourra arriver

Précis db droit civil. — 3« éd., I. 28

ainsi qu'un divorce, qui paraissait être devenu définitif par la transcription, sur les registres de Tétat civil, de la décision judiciaire qui le prononce, soit déclaré non avenu à la suite d'une requête civile sur laquelle cette décision aura été rétractée, ce qui sera particulièrement grave au cas où l'un des époux aurait contracté un nouveau mariage. Il est impossible ici d'obliger le demandeur à attendre, pour faire opérer la transcription prescrite par l'art. 251, l'expiration du délai accordé pour intenter la requête civile, car ce délai n'a pas un point de départ fixe: au cas de dol par exemple, il court du jour où le dol a été découvert.

§ V. Exécution du jugement qui prononce le divorce,

715. L'exécution du jugementqui prononce le divorce doit être précédée de mesures de publicité, que le nouvel art. 250 organise dans les termes suivants : « Extrait du jugement ou de l'arrêt qui prononce » le divorce est inséré aux tableaux exposés tant dans l'auditoire des » tribunaux civils et de commerce que dans les chambres des avoués et » des notaires. — Pareil extrait est inséré dans Vun des journaux qui se » publient dans le lieu oîi siège le tribunal, ou, s'il n'y en a pas, dans l'un » de ceux publiés dans le département » .

En brisant le mariage, le divorce brise le régime matrimonial adopté par les époux. Les tiers qui entreront désormais en relations d'affaires avec eux, sont intéressés à connaître ce changement, et c'est précisément pour les en informer que la loi prescrit les mesures de publicité dont nous venons de parler. Elles deviennent inutiles, si les époux négligent de faire transcrire, dans le délai légal, le jugement prononçant le divorce, car alors le divorce est non avenu. Aussi eût-il été préférable peut-être de n'ordonner la publicité qu'après la transcription. La pensée du législateur semble bien être qu'elle doit avoir lieu auparavant. Il a d'ailleurs omis d'assurer l'observation de cette formalité par une sanction.

716. Aux termes de l'art. 251 : « Le dispositif du jugement ou de » l'arrêt est transcrit sur les registres de l'état civil du lieu oïl le mariage » a été célébré. — Mention est faite de ce jugement ou airêt en marge de » l'acte de mariage, conformément à l'article 49 du Code civil. Si le » mariage a été célébré à l'étranger, la transcription est faite sur les » registres de l'état civil du lieu oii les époux avaient leur dernier domi- » cile, et mention est faite en marge de l'acte de mariage s'il aététrans- » crit en France.

L'art. 252 ajoute : « La transcription est faite à la diligence de la » partie qui a obtenu le divorce; à cet effet la décision est signifiée, dans » un délai de deux mois, à partir du jour oii elle est devenue définitive, à

DU DivoacE 435

» l'officier de l'état civil compétent, pour être transcrite sur les registres, » — A cette signification doivent être joints les certificats énoncés en Var- » ticle 548 du Code de procédure civile, et, en outre, s'il y a eu arrêt, un » certificat de non pourvoi. — Cette transcription est faite par les soins de » l'officier de l'état civil, le cinquième jour de la réquisition, non com- » piis les jours fériés, so^is les peines édictées par l'article 50 du Code civil. » — A défaut, par la partie qui a obtenu le divorce, de faire la signification » dans le premier mois, l'autre partie a le droit, concutremment avec » elle, de faille cette signification dans le mois suivant, — il défaut par les » parties d'avoir requis la transcription dans le délai de deux mois, le » divorce est caïuidéré comme nul et non avenu,

717. Ces textes, œuvre du législateur de 1886, réalisent une double innovation.

718. La première tient à la forme. D'après le code civil et la loi du 27 juillet 1884, Je divorce était prononcé par roffleier de Télat civil, en exécution de la décision judiciaire qui l'autorisait. Aujourd'hui c'est la justice qui prononce le divorce, et sa décision est transcrite sur les registres de l'état civil et mentionnée en marge de l'acte de mariage. Nous disons que cette innovation tient à la forme plutôt qu'au fond. Et en effet, dans l'un comme dans l'autre système, le divorce est en réalité l'œuvre du juge, mais celte œuvre a besoin d'être complétée par celle de rofficier de l'état civil. Qu'importe que le rôle de celui-ci consiste, comme sous le code civil et la loi de 1884, à prononcer le divorce, ou bien, comme aujourd'hui, à enregistrer purement et simplement la décision du juge, du moment que, dans l'un et l'autre cas, il joue un rôle purement passif, obligé qu'il est de déférer à la réquisition qui lui est adressée soit pour la prononciation du divorce, soit pour la transcription et la mention ?

Maintenant, les avis sont extrêmement partagés sur le mérite de l'innovation dont nous venons de parler. Le rapporteur de la loi au sénat, M. Labiche, n'en était pas partisan. 11 vantait le système du code civil, qui est conforme à cette règle de droit et de raison : l^it tam naturale est quant eodem génère quidque dissoivere que colligatum est. C'est l'officier de l'étatcivil qui noue le lien du mariage, c'est lui qui doit le dénouer. — 11 a été répondu au rapporteur que l'intervention de l'officier de l'état civil dans la prononciation du divorce se justifie parfaitement dans une législation qui, comme celle du code civil, admet le divorce par consentement mutuel : il est naturel en effet que le consentement donné par les parties pour dissoudre le mariage soit exprimé dans la même forme que celui destiné à créer le lien du mariage ; et comme il convient que la forme du divorce soit toujours la même, le législateur du code civil avait été conduit à généraliser ce mode de procéder. Mais ce système ne s'impose nullement dans ur^e législation qui proscrit le divorce par consentement mutuel, d'autant plus qu'il semble porter atteinte à la dignité de la justice, dont le r61e, prépondérant dans la réalité, ne doit pas être effacé en apparence. La justice ne prononce- t-elle pas les nullités de mariage? Alors pourquoi ne prononceraitelle pas aussi les divorces? D'ailleurs, le système du code civil, accepté par la loi

de 1884, donnait lieu dans la pratique à des difficultés graves, les officiers de l'état civil n'osant pas prendre sur eux de résoudre certaines questions de domicile, de résidence, de compte de mobilier... pour lesquelles ils se croyaient obligés* d'en référer au parquet. Enfin il parait que la prononciation du divorce par l'officier de Tétat civil était souvent Toccasion de scènes burlesques ou scandaleuses.

719- La seconde innovation est beaucoup plus grave, parce qu'elle touche au fond du droit. Sous le code civil et sous la loi du 27 juillet 1884, l'époux qui avait obtenu le jugement autorisant le divorce pouvait rendre ce jugement inefficace en négligeant de faire prononcer le divorce dans le de'lai légal, et forcer ainsi son conjoint au rétablissement de la vie commune. Aujourd'hui chaque époux peut, le jugement de divorce une fois prononcé, le rendre efficace en remplissant dans le délai légal la formalité de la transcription et de l'inscription ; l'époux contre lequel- le divorce a été prononcé ne peut donc plus, par le fait de son conjoint, se voir imposer le rétablissement de la vie commune.

Cette innovation n'a pas passé sans difficulté. Elle a été vivement combattue par M. Paris, qui, d'abord, a opposé une fin de non-recevoir résultant de ce que la loi nouvelle était seulement une loi de procédure et ne devait pas par suite résoudre une question de fond. Puis l'honorable sénateur a fait remarquer que, même à l'époque où les plus grandes facilités étaient accordées pour le divorce, l'époux qui l'avait obtenu pouvait seul s'en prévaloir; que d'ailleurs le législateur doit favoriser toute combinaison tendant à rendre le divorce plus rare ; or il se peut que l'époux qui a obtenu le divorce, satisfait de sa victoire, ou voulant déférer aux sollicitations de sa famille, consente à ne pas user de son triomphe et à faire grâce à son conjoint. Pourquoi permettre à celui-ci de paralyser ce bon vouloir en rendant par son fait le divorce irrévocable?

Il a été répondu que la disposition nouvelle n'était que la conséquence de ce principe qu'un jugement appartient à toutes les parties en cause; chacune d'elles peut donc s'en prévaloir. Ce principe a toujours été appliqué en matière de séparation de corps. L'époux qui a obtenu la séparation ne peut pas imposer à l'autre le rétablissement de la vie commune. Pourquoi en serait-il autrement en matière de divorce ? Que l'époux demandeur puisse se rétracter tant que le jugement définitif de divorce n'a pas encore été prononcé, soit. Mais, doit-il avoir encore ce droit, quand il a infligé à son conjoint l'humiliation suprême d'une défaite irrévocable ? S'il est allé jusqu'au bout, n'est-il pas juste qu'il en subisse les conséquences et que son conjoint puisse venir lui dire : « Votre pardon, je n'en veux pas, il arrive trop tard ». Désormais le consentement mutuel des parties sera donc nécessaire, pour que le jugement de divorce demeure inefficace: il faudra qu'ils laissent l'un et l'autre passer le délai légal sans requérir la transcription et l'inscription.

720. Au lendemain de la loi. s'est élevée une question qu'il était facile de prévoir. La loi nouvelle devait-elle s'appliquer aux divorces qui, au moment de sa promulgation, se trouvaient autorisés par une décision judiciaire passée en force de chose jugée, mais n'avaient point encore été prononcés par l'officier de l'état civil? En d'autres termes, supposons qu'une décision judiciaire irrévocable, autorisant le divorce, ait été rendue sous l'empire de la loi du 27 juillet 1884 ; au moment de la promulgation de la loi du 18 avril 1886, l'époux qui avait obtenu ce jugement ne l'avait point encore exécuté en faisant prononcer le divorce par l'officier de l'état civil, mais les délais n'étaient point expirés. Fallait-il, pour rendre ce jugement

efficace, se référer aux prescriptions de la loi sous l'empire de laquelle il avait été rendu, ce qui conduisait à dire que le divorce devait être prononcé par roFûcier de rétat civil sur la réquisition de Tépoux qui l'avait obtenu ? Ou bien au contraire y avait-il lieu de procéder conformément aux prescriptions de la loi nouvelle, d'après laquelle le jugement est rendu efficace par ta transcription sur les registres de l'état civil, effectuée à la requête de l'un ou de l'autre des époux ?

 première vue, il semble que ce soit la loi nouvelle qui doive être appliquée. L'art. 7 de cette loi ne dit-il pas que : « La présente loi s'appliquera aux instances n de divorce commencées sou^ l'empire de la loi du Tl juillet (884 » : ce qui n'est qu'une application du principe général en vertu duquel les lois de procédure rétroagissent.

Mais, avec la réflexion, on revient vite de cette première impression. L'art. 7 parle d'une instance comme/ic^e. Ce n'est pas notre hypothèse. En effet l'instance en divorce est terminée : elle a été couronnée par un jugement définitif; il s'agit d'exécuter ce jugement, et, naturellement, il doit être exécuté suivant sa teneur. Or que porte son dispositif? Que le divorce est admis, et qu'en conséquence les parties sont autorisées à se retirer devant l'officier de l'état civil pour faire prononcer le divorce. C'était la formule généralement adoptée. Donc il ne peut être question de faire transcrire ce jugement sur les registres de l'état civil : ce serait faire autre chose que ce qu'il ordonne. En vain l'officier de l'état civil requis de prononcer le divorce opposerait-il qu'il ne saurait procéder à une cérémonie que la loi a abolie. Il ne peut refuser d'exécuter une décision judiciaire régulièrement rendue sous la loi alors en vigueur et passée en force de chose jugée. La cérémonie de la prononciation du divorce est abolie, oui; mais seulement pour les divorces que les tribunaux prononceront à. Tavenir, non pour ceux sur lesquels ils avaient déjà statué. C'est d'ailleurs en ce sens que la question a été résolue par une circulaire du garde des sceaux en date du 22 avril 4886.

721. Aux termes de l'art. 252 in fine : « Le jugement dûment transcrit » remonte, quant à ses effets entre époux, au jour de la demande ». C'est une dérogation au droit commun; car, si la rétroactivité' est naturellement attachée aux jugements déclaratifs, cesl-h-dire à ceux qui ne font que constater l'existence du droit réclamé, il en est autrement des jugements attributifs, c'est-à-dire de ceux qui e'tablissent un ordre de choses nouveau, qui créent une situation nouvelle aux parties, comme il arrive pour le jugement prononçant un divorce. En l'absence d'un texte, le divorce n'aurait donc produit ses effets qu'à dater du jour de sa prononciation. C'était la solution admise par tout le monde sous l'empire du code civil et de la loi du 27 juillet 1884. D'ailleurs à cette époque le divorce n'était pas prononcé par le juge, mais par l'officier de l'état civil, et si les jugements rétroagissent, il n'en est pas de même des actes de l'officier de l'étal civil.

Maintenant c'est seulement quant à ses effets entre les époux, et j'entends quant à ses effets pécuniaires, que le jugement prononçant le divorce rétroagil, et il en résulte notamment que, si les époux étaient communs en biens, la communauté devra être liquidée d'après l'état de choses existant à l'époque de la demande. Mais aucune rétroactivité n'est attachée au jugement à Végard des tiers : ce qui est très

ju8te, les tiers ignorant le plus souvent Texistence de la demande en divorce, que la loi ne soumet à aucune mesure de publicité, qu'elle semble même vouloir couvrir d*un voile, puisqu'elle interdit la publicité des débats par la voie de la presse.

Quel est le fondement de la rétroactivité édictée par Tart. 252 in fine? « La disposition a pour objet, dit le rapporteur de la loi au sénat, M. Labiche, d'enlever aux époux la faculté de modifier en ce qui les concerne le patrimoine de la communauté, en avançant ou en retardant suivant certaines combinaisons le moment où la décision du juge sera définitive ».

Il reste à préciser l'époque à laquelle le jugement rétroagit. La loi

dit : au jour de la demande, ce qui signifie, à notre avis : au jour où

a été lancée la citation à comparaître devant le tribunal compétent.

Jusque-là, en effet, la demande n'est pas encore formée, elle n'est

que projetée.

Cette solution n'est pas en contradiction avec celle que nous donnons au n. 691 sur le point de savoir à quel moment la compétence du tribunal est définitivement arrêtée. On comprend que la procédure du divorce ne doive pas être scindée, qu'une partie de cette procédure ne puisse pas se dérouler devant un tribunal, et l'autre devant un tribunal différent. La compétence doit être définitivement réglée d'après l'état de choses existant au jour où a été accompli le premier acte régulier de la procédure, par conséquent à une époque antérieure à la demande (supra n. 691). Mais les effets du jugement qui prononce le divorce ne rétroagiront qu'au jour de la demande.

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