Mesures provisoires de la première catégorie

723. A partir du moment où la citation en conciliation est lancée, il se peut que la cohabitation devienne intolérable pour les époux ou même dangereuse. Aussi la loi permet-elle de la faire cesser. A cet effet répoux demandeur, quel qu il soit, peut solliciter du président du tribunal, au moment où il comparait devant lui pour obtenir l'ordonnance permettant de citer, l'autorisation de résider séparément de

son conjoint. Si c'est la femme, le président du tribunal fixera le lieu de 8a résidence provisoire; il jouit, pour la détermination de ce lieu, d*un pouvoir discrétionnaire. Il en sera autrement si c'est le mari qui est demandeur, car le mari a le droit de fixer sa résidence où il veut ; il suffira donc de l'autoriser à quitter sa femme.

Tout cela résulte du nouvel art. 236 ainsi conçu : « Le juge peut, par l'ordonnance M permettant de citer, autoriser l'époux demandeur à résider séparément, en indi- M qttant, s'il s'agit de la femme, le lieu de la résidence provisoire ».

Il se peut que Tépoux demandeur, soit le mari, soit la femme, ait un intérêt majeur à ne pas quitter le lieu du domicile conjugal. Peut-il dans ce cas obtenir du président du tribunal Tautorisation de rester à ce domicile, l'autre époux devant le quitter? Par exemple la femme, demanderesse en divorce, exerce au lieu du domicile conjugal rindustrie de tailleuse de robes, à laquelle son mari ne participe pas. Le président du tribunal peut-il ordonner, sur sa demande, qu'elle restera au domicile conjugal et que son mari devra le quitter? Que ce droit appartienne au président du tribunal comme juge des référé^^, on n'en peut guère douter (arg. art. 806 G. pr.). D'ailleurs le référé implique un débat contradictoire, et la décision du juge est susceptible d'appel. Autant de garanties pour l'époux défendeur. Mais il paraît beaucoup plus douteux, vu le silence de la loi et malgré l'affirmation contraire du rapporteur de la commission du sénat, que le président puis^^e rendre une semblable décision en vertu des pouvoirs que lui confère l'art. 236. En effet l'époux défendeur pourrait ainsi se trouver contraint de quitter le domicile conjugal sans avoir été mis en mesure de se faire entendre, et il n'aurait, comme on le verra bientôt, aucune voie de recours contre cette décision. Cpr. Paris, 25 février 1885, Sir., 85. 2. 87.

Rien ne s'oppose d'ailleurs à ce que les époux continuent à vivre ensemble pendant la durée de l'instance, si tel est leur bon plaisir. Arg. art. 246 al. 2. Mais dans la pratique ils n'useront guère de cette faculté; d'autant plus que le demandeur en divorce peut craindre que sa longanimité ne compromette le succès de son action. Le tribunal penserait peut-être que la vie commune n'est pas aussi intolérable qu'il le prétend, puisqu'il l'a continuée pendant toute la durée dij procès, alors qu'il avait la faculté de la faire cesser.

Bien que la loi ne le dise pas, le président du tribunal peut aussi, par cette première ordonnance, statuer provisoirement sur la garde des enfants et sur la remise des effets personnels. Arg. des mots à nouveau de l'art. 238 al. 2. Mais la loi lui refuse le droit d'accorder à ce moment une pension alimentaire et à plus forte raison une provision ad litem, Arg. art. 238 al. 2 in fine. Cpr. infra n. 725.