Mesures provisoires de la troisième catégorie

725 « Lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires jyrescrites » par le juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de Vinstance, » par jugement du tribunal, sans préjudice du droit qu'a toujours le juge » de statuer, en tout état de cause, en référé, sur la résidence de la » femme » (nouvel art. 238 al. 5).

Cette disposition est complétée par celle de Fart. 240 qui fait sur plusieurs points double emploi avec elle. « Le tribunal peut, soit sur la » demande de Vune des parties intéressées, soit sur celle de l'un des mem- » bres de la famille, soit sur les réquisitions du ministère public, soit » même d'office, ordonner toutes les mesures provisoires qui lui paraissent » nécessaires dans V intérêt des enfants. — Il statue aussi sur les demandes » relatives aux aliments pour la durée de Vinstance, sur les provisions » et sur toutes les autres mesures urgentes » .

Le tribunal a toute latitude pour ordonner les mesures que réclame Tintérétdes enfants. Ainsi il peut en confier la garde soit au père, soit à la mère, soit même aune tierce personne. Mais, toutes choses égales d'ailleurs, il semble que la garde doive être confiée au père, qu'il soit demandeur ou défendeur à l'action en divorce, car c'est à lui qu'appartient l'exercice de la puissance paternelle pendant le mariage (art. 373), et le mariage continue à produire ses effets légaux pendant l'instance en divorce.

L'époux auquel la garde des enfants n'a point été confiée, ou chaque époux si les enfants ont été confiés aux soins d'une tierce personne, a le droit de surveiller l'entretien et l'éducation desdits enfants et de recourir aux tribunaux pour obtenir la répression des abus qui seraient commis. Chaque époux doit contribuer proportionnellement à ses facultés aux frais de l'entretien et de l'éducation des enfants. Arg. ancien art. 303.

Les diverses mesures commandées par l'intérêt des enfants peuvent être ordonnées par le tribunal, soit d'office, soit sur la réquisition du ministère public ou de l'une des parties ou de l'un des membres de la famille. La loi n'établit aucune limitation quant au degré, et par conséquent un parent éloigné ou un allié peut mettre en mouvement l'action du tribunal. Il en était autrement d'après l'ancien art. 267 du code civil, qui accordait l'initiative des mesures à prendre à la famille c'est-à-dire, suivant l'opinion générale, au conseil de famille.

Quels sont les moyens de coercition qui peuvent être employés pour assurer l'exécution de la décision du tribunal en ce qui concerne les enfants ? Le concours de la force publique peut être requis, c'est incontestable. Plusieurs décisions judiciaires ont, en outre, soit autorisé la saisie des revenus de Tépouz récalcitrant, soit prononcé contre lui une condamnation à des dommages et intérêts : tant par chaque jour de retard apporté à l'exécution de la sentence. Mai6 la légalité de ces deux moyens soulève des objections graves.

Enfin la loi dit que le tribunal statue sur les demandes relatives aux aliments, sur les provisions et sur toutes les autres mesures urgentes. Sur les provisions y par conséquent sur la provision ad liiem, destinée à faire face aux frais du procès, dont il peut y avoir lieu de faire l'avance, aussi bien que sur la provision alimentaire. Le tribunal est seul compétent pour statuer sur la pritvision ad litem. Le président n'a pas ce droit, Fart. 238 al. 2 Tautorisant seulement à statuer sur les demandes d aliments. C'est qu'en eiïet la provision ad litem est d'une nécessité moins urgente que la provision alimentaire.

Ordinairement ce sera le mari qui sera condamné à payer à la femme une provision alimentaire et une provision ad litem. Exceptionnellement, le mari pourrait réclamer cette double provision à sa femme, si toutes les ressources se trouvaient du côté de celle-ci et qu'elle en eût la libre disposition en vertu de ses conventions matrimoniales.