Mesures provisoires de la quatrième catégorie

726. Il y a certaines mesures provisoires, à prendre pendant la durée de l'instance en divorce, qui sont de la compétence du président du tribunal statuant comme juge des référés.

Il y a d'abord le cas où la femme veut changer de résidence. Nous avons déjà cité la disposition de l'art. 238 al. 5 in fine : « sans pré^ y» judice du droit qu'a toujours le juge de statuer, en tout état de cause, en » référé, sur la résidence de la femme ».

L'obligation pour la femme de conserver la résidence qui lui a été assignée reçoit une double sanction : « La femme est tenue de justifier » de sa résidence dans la maison indiquée, toutes les fois qu'elle en est » requise; à défaut de cette justification, le mari peut refuser la provi- » sion alimentaire, et, si la femme est de}nanderessse en divo7xe, la » faire déclarer non receuable à continuer ses poursuites » (nouvel art. 241). C'est extrêmement rigoureux. Aussi va-t-il de soi qu'il ne faut pas enchérir encore sur la sévérité de la loi. Quand elle dit que la femme pourra être déclarée non recevable à continuer ses poursuites, cela signifie tout simplement que les poursuites de la femme pourront être suspendues pendant tout le temps qu'elle restera hors de la résidence qui lui a été assignée, mais non qu'elle pourra être déclarée non recevable dans toute poursuite ultérieure. C'est seule-

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ment un refus d'audience qui peut lui être infligé à titre de peine pendant tout le temps que durera sa résistance à Tordre du juge, mais non la perte de son action.

Rappelons aussi qu'il appartient au président du tribunal, statuant comme juge des référés, d'ordonner que Tépoux demandeur aura le droit de résider dans la maison conjugale et que Taulre époux devra la quitter {supra n. 723).

IL Voie^ de recours contre les décisions ordonnant des mesures

provisoires,

727. Nulle voie de recours n'est admise contre les mesures provisoires ordonnées par le président du tribunal au moment où il reçoit la requête de l'époux demandeur. En effet la loi n'en organise aucune, et on ne peut songer à celles qu'elle établit contre les ordonnances de référé, le président ne statuant pas ici comme juge des référés. D'ailleurs il n'y a pas à cela grand inconvénient, l'effet de ces mesures ne pouvant se prolonger au-delà d'un temps très court.

Il en est autrement des mesures provisoires prescrites par le président du tribunal dans l'ordonnance qui couronne l'essai de conciliation, et qui constate, comme on le sait, la non-conciliation ou le défaut et autorise le demandeur à assigner devant le tribunal. Le nouvel art. 238 al. 3 dispose que cette ordonnance est exécutoire par provision, et qu'elle est susceptible d'appel dans les délais fixés par l'art. 809 G. pr., c'est-è,-dire dans le délai de quinzaine.

* Supposons que Tappel ait été interjeté. Avant que la cour ait statué, le demandeur a usé de Tautorisation que le président du tribunal lui a donnée de citer ; il a saisi le tribunal de sa demande en divorce. Que va devenir Tappel pendant devant la cour? La difficulté vient de ce que le tribunal est désormais mattre de la situation en ce qui concerne les mesures provisoires : garde des enfants, demande d*aliments... De sorte que la décision de la cour semble offrir bien peu d'intérêt, puisque, quelle qu'elle soit, elle pourra être modifiée, sinon réformée, par le tribunal, investi du pouvoir d'ordonner de nouvelles mesures provisoires aussi souvent que les circonstances lui paraîtront l'exiger. Faut-il en conclure que la cour est dessaisie ? L'affirmative parait bien résulter des discussions qui ont eu lieu lors de la confection de la loi. M. Batbie ayant posé la question suivante : « Comment ferez-vous si le tribunal est saisi et que la cour n'ait pas statué? » le rapporteur a répondu : « Dans ce cas la cour est dessaisie ». Et comme on lui objectait que cela n'allait pas tout seul et qu'il serait bon de l'exprimer, l'alinéa 3 de l'art. 238 fut renvoyé à la commission qui proposa d'y ajouter ces mots : « tant que le tribunal n'a pas été saisi de la » demande principale. Dans ce cas la cour se trouvera dessaisie ». Critiquée par M. Dauphin, la nouvelle rédaction fut de nouveau renvoyée à la commission, qui, dans la rédaction définitive, supprima comme inutile la phrase qu'eUe n'avait consenti à ajouter que par esprit de conciliation.

* Nous le répétons, il semble bien résulter de tout cela que la cour est dessaisie, lorsqu'elle n'a pas encore statué sur l'appel de l'ordonnance du président au moment où le tribunal est saisi.

* El cependant nous conservons des doutes sur l'exactitude de cette solution. D'abord la discussion, qui s'est élevée au sujet de la question proposée et que nous venons de retracer en partie, a été d'une obscurité compacte. Ensuite un texte nous paraîtrait absolument nécessaire pour qu'une juridiction régulièrement saisie pût ainsi se trouver dessaisie de plein droit. Enfin on ne peut guère admettre qu'il dépende du demandeur de faire tomber, au moment qu'il lui plaira de choisir, l'appel pendant devant la cour, en saisissant le tribunal. Nous concluons que la cour doit statuer bien que le tribunal soit saisi, à moins que l'époux défendeur ne se désiste de son appel, et sauf au tribunal à modifier, non à réformer, quand besoin sera, la décision de la cour.

Il reste les mesures provisoires ordonnées par le tribunal et celles ordonnées par le président du tribunal statuant comme juge des référés. La loi ne s*étant pas expliquée sur les voies de recours dont elles sont susceptibles, nous en concluons qu'il y aurait lieu d'appliquer de tous points les règles du droit commun.

No 2. Mesures conservatoires.

728. Aux termes du nouvel art. 242 : « L'un oui autre des époux peut, » dès la première ordonnance, et sur l'autorisation du juge, donnée à » charge d'en référer, prendre pour la garantie de ses droits des mesures » conservatoires, notamment requérir l'apposition de-s scellés sur les biens » de la communauté. — Le même droit appartient à la femme même non » commune, pour la conservation de ceux de ses biens dont le mari a » l'administration ou la jouissance. — Les scellés sont levés à la requête de » ta partie la plus diligente, les objets et valeurs sont inventoriés et pri- » ses, Vépoux qui est en possession en est constitué gardien judiciaire, à » moins qu'il n'en soit décidé autrement ».

Ce texte reproduit en Faméliorant l'ancien art. 270; il résout plusieurs difficultés auxquelles la disposition de ce dernier article avait donné naissance.

D'abord il autorise les mesures conservatoires au profit de l'un ou de l'autre époux : l'art. 270 ne parlait que de la femme.

Ensuite il permet à la femme d'avoir recours aux mesures conservatoires, sous quelque régime qu'elle soit mariée; l'ancien texte ne parlait que de la femme commune en biens, et des doutes s'étaient élevés sur le point de savoir s'il pouvait être invoqué par la femme mariée sous un régime d'où la communauté était exclue.

On discutait aussi sur le point de savoir si la femme avait besoin d'une autorisation pour faire apposer les scellés; le nouveau texte consacre la solution afQrmative admise par la jurisprudence.

Enfin ce même texte résout une dernière difficulté. L'ancien art. 270 ne parlait que de l'apposition des scellés, et des doutes s'étaient élevés sur le point de savoir si la femme pouvait avoir recours à d'autres mesures conservatoires, telles que des saisies-arrêts entre les mains

des débiteurs du mari. Le nouveau texte résout la question dans un sens conforme au vœu que nous exprimions dans notre commentaire de la loi du 27 juillet 1884 sur le divorce, n. 94 ; il laisse au juge le soin de déterminer les mesures conservatoires à appliquer.

729. Aux termes du nouvel art. 243 : « Toute obligation contractée

» par le mari à la charge de la communauté, toute aliénation "par lui

» faite des immeubles qui en dépendent, postérieurement à la date de

» V ordonnance dont il est fait mention en V article 235, sera déclarée

» nulle, sHl est prouvé d'ailleurs qu'elle ait été faite ou contractée en

» fraiide des droits de la femme ». Il résulte des travaux préparatoires

que ce texte, qui reproduit exactement Tancien art. 271, n'est qu'une

application particulière du principe général qui permet à un créancier

d'attaquer les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits,

principe que le législateur a formulé plus tard dans Tart. 1167.

* Le projet, adopté par le conseil d'Etat en TanX, contenait une disposition beaucoup plus rigoureuse, celle de l'art. 41, ainsi conçu : « A compter du jour de la demande » en divorce, le mari ne pourra plus contracter de dettes à la charge de la commu- » nauté, ni disposer des immeubles qui en dépendent : toute aliénation qu'il en » fera sera nulle de droit ». Les obligations contractées à la charge de la communauté, et les aliénations d'immeubles communs, consenties par le mari, le tout postérieurement à la demande en divorce, étaient donc présumées de plein droit frauduleuses, etc'est pourquoi elles étaient déclarées nulles de droit. Sur les observations du tribunal, le conseil d'Etat renonça à cette disposition. Mais il refusa de consacrer celle que le tribunal proposait pour la remplacer, et préféra en revenir au droit commun, dont l'art. 271, tel qu'il a été définitivement rédigé, n'est en somme que l'expression ; on Ta formellement dit au conseil d'Etat. Il en résulte que la disposition de l'art. 271 ne devait pas, sous l'empire du code civil, et ne doit pas non plus, sous l'empire de la loi actuelle, être considérée comme restrictive. Bien qu'eUe ne parle que des aliénations d'immeubles, elle s'appliquerait également aux aliénations de meubles. Il en résulte aussi que la femme ne peut réussir dans son action en nullité qu'autant que les conditions prescrites par le droit commun se trouvent réunies. Elle doit donc prouver la fraude du mari, et en outre la complicité de celui avec qui il a traité si Pacte dont elle demande la nullité est à titre onéreux.

SECTION III