II. Conséquences relatives aux biens des époux

748. Le mariage étant dissous, les époux ne peuvent plus continuer à être liés par leurs conventions matrimoniales. Stipulé ou accepté en vue et comme conséquence de l'association des personnes, le régime matrimonial ne saurait survivre à cette association. 11 y a donc lieu de liquider et de régler les droits respectifs des époux, de la même manière à peu près que si le mariage s^était dissous par la mort. Nous disons à peu près ; car d'une part il n'est pas possible de régler dès maintenant les droits de survie qui peuvent exister au profit des époux ou de l'un d'eux, puisqu'on ne sait pas encore quel sera le survivant, et d'autre part le divorce fait subir à l'époux coupable certaines déchéances pécuniaires, que n'entraîne pas la dissolution du mariage par la mort, et dont il sera parlé plus loin.

No 2. Consèquenoes relatives aux parents et aux alliés des époux.

749. Le divorce, qui ne porte aucune atteinte aux liens de parenté créés par le mariage, laisse subsister aussi Talliance dont ce mariage est la source, et avec elle, nous le croyons du moins, les droits, obligations ou incapacités qui y sont légalement attachés.

Ainsi la dissolution d'un mariage par le divorce laisse subsister L'alliance que ce mariage a engendrée entre beaux-frères et belles-sœurs et l'empêchement de mariage qui en résulte.

N» 3. Conséquences à l'égard des enfants.

750. En rompant le lien qui unissait les époux l'un à Tautrc, le divorce ne rompt pas le lien qui les unit à leurs enfants. A cet égard comme à bien d'autres, il en est de la dissolution du mariage résultant du divorce comme de celle produite par la mort. Les époux divorcés conservent donc par rapport à leurs enfants le titre de père et mère légitimes, et aussi en principe les droits et les obligations attachés à ce titre; il en est de même des enfants à l'égard de leurs parents. Ainsi l'obligation alimentaire continue d'exister, avec son caractère de réciprocité, entre les époux divorcés et leurs enfants. De même le divorce ne porte aucune atteinte aux droits de successibilité réciproque, établis par la loi entre les p<^re et mère et leurs enfants. Enfin les époux divorcés conservent sur leurs enfants le droit de puissance paternelle que leur attribue l'art. 372.

751. Toutefois, si le divorce laisse subsister le droit de puissance paternelle des époux, il peut modifier l'exercice de ce droit. C'est ce qui résulte des art. 302 et 303.

L'art. 302 dispose : « Les enfants seront confiés à l'époux qui a obtenu » le divorce, à moins que le tribunal, sur la demande de la famille ou » du ministère public, n'ordonne, pour le plus grand avantage des enfants,

» que tous ou quelques-uns d'eux seront confiés aux soins soit de l'autre » époux y soit d'une tierce personne ».

Pendant le mariage, Texercice de la puissance paternelle appartient au père seul (art. 373). Il faut de Tunilé dans la direction des enfants, et, pour Tobtenir, le législateur a dû nécessairement accorder la prééminence à l'un des époux sur Tautre; il s'est décidé en faveur du mari, qui, investi déjà de la puissance maritale, en sa qualité de chef, était tout naturellement désigné au même titre pour Texercice de la puissance paternelle. Cette prééminence du mari sur la femme n'avait plus sa raison d'être après le divorce. Cependant l'intérêt des enfants exige toujours que la puissance paternelle, dont le principal attribut est le droit ou plutôt le devoir d'éducation, soit exercée par un seul. A qui cet exercice sera-t-il confié? La loi s'est déterminée en faveur de l'époux qui doit être présumé le plus digne, c'est-à-dire de celui qui a obtenu le divorce : l'art. 302 dit que les enfants lui seront confiés.

Telle est la r^gle. Cependant il est permis au tribunal d'y déroger dans l'intérêt des enfants, en les confiant soit à l'époux contre lequel le divorce a été prononcé, soit même à une tierce personne. Mais le tribunal ne peut prendre cette décision que sur la demande du ministère public ou de la famille, c'est-à-dire du conseil de famille.

L'art. 303 ajoute : « Quelle que soit la personne à laquelle les enfants » seront confiés, les père et mère conserveront respectivement le droit de » surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants, et seront tenus d'y » contribuer à proportion de leurs facultés ».

Ainsi, le père ou la mère qui n'a pas la garde des enfants, ou chacun d'eux si les enfants ont été confiés à une tierce personne, conserve le droit de surveiller l'entretien et l'éducation desdits enfants, et, comme sanction, le droit de recourir aux tribunaux pour réprimer les abus qui seraient commis.

Après la mort de l'un des époux diYorcés, le survivant devient de plein droit tuteur des enfants mineurs et non émancipés, et c'est lui aussi qui exerce la puissance paternelle sur eux, alors même que la garde en aurait été confiée au parent décédé 00 à une tierce personne, sauf aux ayant droit à provoquer sa déchéance ou sa destitution. Cass., 13 août 1884, Sir., 85. 1. 80.

752. Les attributs de la puissance paternelle sont : 1® le droit d'éducation, qui a pour corollaires le droit de garde et le droit de correction; 2« le droit d'administrer les biens personnels de l'enfant; 3» le droit de jouissance légale.

Tous ces droits peuvent-ils être exercés par la personne à qui les enfants sont confiés 7

Nous n'y voyons pas de difficulté, si les enfants ont été confiés au père. Celui-ci continue alors l'exercice de la puissance paternelle avec la même étendue que pendant le mariage, quoique sous la surveillance de la mère.

La môme solution nous parait devoir être admise, si les enfants ont été confiés à la mère. Et toutefois la question est délicate en ce qui concerne le droit de correction, et surtout le droit de jouissance légale. Nous croyons que l'un et l'autre

appartiennent à la mère. — En ce qui concerne le droit de correction, on ne conçoit guère qu'il soit exercé par un autre que celui qui a la garde des enfants; il faut donc en accorder ici l'exercice à la mère, sous peine de ne l'accorder à personne. Bien entendu, la mère ne pourra exercer le droit de correction que sous la restriction établie par Part. 381. — Il y a plus de doute en ce qui concerne l'usufruit légal : l'art. 384 ne l'accorde qu'à la mère survivante, et il peut paraître conforme aux règles de l'interprétation applicable aux dispositions de cette nature de le refuser à la mère divorcée chargée du soin des enfants. Mais en définitive, le droit de jouissance légale n'est qu'une compensation des charges que l'exercice de la puissance paternelle impose aux parents, et il semble conforme aux vues du législateur de l'attribuer à la mère toutes les fois que, par suite d'une circonstance quelconque, elle se trouve investie de l'exercice de la puissance paternelle. D'ailleurs l'art. 384 fournit une objection absolument semblable en ce qui concerne le père divorcé auquel les enfants ont été confiés, car il n'accorde l'usufruit légal au père que durant le mariage ou s'il est survivant. Si l'objection ne parait pas décisive en ce qui concerne le père, comment le serait-elle par rapport à la mère ?

Reste le cas où les enfants ont été confiés à une tierce personne. On ne peut songer à attribuer à cette personne le droit de jouissance légale de l'art. 384, ce texte ne l'accordant qu'aux père et mère. Il paraît difficile aussi de lui concéder l'exercice du droit de correction. La loi ne l'accorde au tuteur qu'avec une importante restriction : il ne peut l'exercer qu'avec l'autorisation du conseil de famille (art. 468). Or cette garantie, si nécessaire, n'existerait même pas, à raison du silence de la loi, ni aucune autre à la place, si l'exercice du droit de correction appartenait à la personne tierce chargée du soin des enfants. Il reste donc que cette personne n'aura que le droit d'éducation et le droit de garde.

En résumé, l'exercice de la puissance paternelle appartient à celui des deux époux qui a obtenu la garde des enfants, ou à la tierce personne à laquelle ils ont été confiés, mais avec d'importantes restrictions dans cette dernière hypothèse« Dans tous les cas le père ou la mère, qui n'a pas la garde des enfants, peut surveiller leur entretien et leur éducation.

753. Disons, pour en finir avec ce sujet, que la décision du tribunal, en ce qui concerne la garde des enfants des époux divorcés, a toujours un caractère essentiellement provisoire. C'est l'intérêt des enfants qui est ici le régulateur suprême ; or cet intérêt peut exiger que le juge modifie sa sentence (Paris, 15 avril 1886, Sir., 86. 2. 182). Ainsi, s'agissant d'enfants en très bas âge, qui ont absolument besoin des soins maternels, le tribunal a ordonné qu'ils seraient confiés k la mère, bien que le divorce ait été prononcé contre elle ; plus tard le père pourra solliciter du tribunal une nouvelle décision ordonnant que les enfants lui soient rendus. Le tribunal compétent est toujours celui qui a prononcé le divorce et ordonné les mesures qu'il s'agit de modifier, alors môme que les parents où l'un d'eux seraient actuellement domiciliés dans le ressort d'un autre tribunal ; car c'est au tribunal qui a rendu un jugement de connaître de son exécution. (G. pr. art. 472 et 554). Orléans, 8 janvier 188.^, Sir., 85. 2. 45. Notons aussi que rien ne t'oppose, si l'intérêt des enfants l'exige, à ce que quelques-uns d'entre eux soient confiés à la mère, et les autres au père ou à une tierce personne.

754. L'art. 304 contient une disposition qui peut être considérée comme une application des principes généraux de la matière, et qu'une sévère critique pourrait peut-être taxer d'inutilité : « La dissolution du mariage par le divorce admis en » justice ne privera les enfants nés de ce mariage, d'aucun des avantages qui leur » étaient assurés par les lois, ou par les conventions matrimoniales de leurs père et » mère ; mais il n'y aura d'ouverture aux droits des enfants que de la même manière

» et dans les mêmes circonstances où Us se seraient ouverts s'il n'y avait pas eu de M divorce »>. Cela revient à dire que le divorce ne porte pas atteinte aux droits des enfants, résultant pour eux soit de la loi, soit de<; conventions matrimoniales, mais qu'il ne peut pas non plus profiter à ces mi^mes enfants en anticipant l'ouverture desdits droits. Ainsi les enfants conservent, après le divorce, le droit de succéder à leurs père et mère, qui résulte pour eux de la loi (art. 745), mais ce droit ne s'ouvrira qu'à la mort des époux, absolument comme si le divorce n'avait pas eu lieu. De même, s'il est' dit dans le contrat de mariage qu'au cas de prédérès de la femme, les enfants auront le droit de prélever sur la communauté un préciput de 20,000 fr., le divorce laissera subsister à leur profit ce droit qui résulte pour eux des conventions matrimoniales ; mais il ne s'ouvrira que si la condition de prédécès A laquelle il est subordonné se réalise, et par conséquent seulement lorsqu'elle se sera réalisée.

§ IL Deuxième effet. Déchéances.

765. L'époux contre lequel le divorce a été prononcé est frappé par la loi de deux déchéances.

756. La première est édictée par Tart. 386. L'époux contre lequel le divorce a été prononcé, perd la jouissance légale à laquelle il pourrait avoir droit d'après l'art. 384 sur les biens de ses enfants.

757. La deuxième déchéance, (pii va nous arrêter beaucoup plus longtemps, est établie i)ar l'art. î299, dont le législateur de 1884 a ainsi modifié le texte : « Lépoiix contre lequel le divorce aura été » prononcé perdra toxui les avantage.^ que Vautre époux lui avait faits, » soit par contrat de mariage, soit depuis le mariage. » Treilhard, dans l'exposé des motifs, a justifié cette disposition en ces termes: «L'époux coupable s'est placé au rang des ingrats, il sera traité comme eux. Il a violé la première condition du contrat, il ne sera pas reçu à en réclamer les dispositions ».

L'ancien art. 299 portait : « Pour quelque cause que le divorce ait » lieu, hors le cas du consentement mutuel, l'époux contre lequel le » divorce aura été admis perdra tous les avantages que l'autre époux » lui avait faits, soit par leur contrat de mariage, soit depuis le » mariage contracté. »

Le législateur de 1884 a supprimé avec raison la première partie de ce texte, qui n'a de sens que dans une législation où le divorce par consentement mutuel est admis. De plus, par la substitution du mot prononcé 8i\\ mot admis, il a tranché une controverse qui s'était élevée sous l'empire de l'ancien texte. Il s'agissait de savoir si la déchéance qui nous occupe était encourue par l'effet de la décision judiciaire admettant le divorce, ou seulement par l'effet de la prononciation du divorce. Le nouveau texte résolvait très nettement la question dans ce dernier sens, tandis que l'ancien paraissait plutôt favorable à la solution opposée. Ainsi donc, sous l'empire de la loi du 27 juillet 1884, il ne suffisait pas que le divorce eût été admis par le tribunal, pour que

Tépoux coupable encourût la déchéance de Tart. 299; il fallait en oulre que le divorce eût été prononcé par l'officier de Tétat civil. Par conséquent, si l'époux demandeur venait à mourir après avoir obtenu le jugement de divorce, mais avant la prononciation du divorce par Tofficier de Tétat civil, Tépoux coupable échappait à la déchéance de rart. 299.

Sous l'empire de la loi du 18 avril i886, nous croyons que la déchéance établie par l'art. 299 n'est encourue qu'à partir de la transcription sur les registres de l'état civil du jugement qui prononce le divorce. En effet, d'une part, la pensée qui se dégage manifestement de l'art. 299 est que la déchéance qu'il établit ne doit être encourue que lorsque le divorce est irrévocable ; or il ne le devient que par la transcription [supra n. 716 et s.). Et d'autre part, aux termes du nouvel art. 252 al. 4, le jugement qui prononce le divorce est non avenu à défaut de transcription dans le délai légal. Il en résulte que la mort de l'un des époux, survenue avant la transcription, sauve l'époux coupable de la déchéance qui nous occupe, car désormais la transcription ne peut plus être effectuée utilement [supra n. 736 bis),