II. Du désaveu de paternité

819. En principe, la présomption Pater is est quem nuptiœ démonstrant n'est susceptible d'être combattue par aucune preuve contraire. Ainsi l'exigent l'honneur du mariage et l'intérêt si puissant de la légitimité des enfanls. Dans certains cas exceptionnels cependant, la loi autorise le mari à attaquer cette présomption. L'action qui lui est accordée à cet effet porte le nom d'action en désaveu (de paternité ou d'enfant); elle peut être définie : une dénégation judiciaire de la paternité du mari. Par sa définition même, cette action ne peut être exercée qu'au sujet d'un enfant qui est en situation d'invoquer la présomption Pater is est , puisqu'elle a pour but de la faire tomber.

Pour que rien ne soit livré à l'arbitraire dans une matière aussi grave, le législateur a précisé avec un soin minutieux les conditions du désaveu, c'est-à-dire : les causes de désaveu, les personnes qui peuvent intenter l'action en désaveu, le délai dans lequel cette action doit être intentée et les fins de non-recevoir dont elle est susceptible. Par leur nature même, les dispositions de la loi sur ces divers points doivent être interprétées restrictivement, conformément à la règle Ezceptio est strictissimx interpretationis.

A. Des causes de désaveu.

820. Notre loi admet trois causes de désaveu : i" l'impossibilité physique de cohabitation entre les époux pendant toute la durée de la période légale de la conception ; 2** l'impossibilité morale de cohabitation durant ce même temps; 3° la naissance précoce de l'enfant.

Prbhièrk cause db désaviu. Impossibilité physique de cohabitation,

8Si* Le mari est admis à désavouer l'enfant conçu pendant le

mariage, Iorsqu*il prouve que, durant toute la période légale de la conception, il a été dans Timpossibilité physique de cohabiter avec sa femme. Ge cas est prévu par Tart. 312, qui, après avoir établi dans son alinéa i**^ la régie que : « L'enfant conçu pendant le mariage a » pour père le mari », ajoute : « Néanmoins celui-ci pourra désavouer » Venfant, sHl prouve que, pendant le temps qui a couru depuis le trois » centième jusqu^au cent quatre-vingtième jour avant la naissance de cet » enfant, il était, soit par cause d'éloignem^nt, soit par l'effet de quelque » accident, dans Vimpossibilité physique de cohabiter avec sa femme ».

Un mari s'embarque pour l'Australie le !<*'' janvier, laissant sa femme à Marseille; il est de retour le l®*" septembre; sa femme accouche le 1" décembre. Il pourra désavouer l'enfant.

L'impossibilité physique de cohabitation doit avoir existé pendant toute la durée de la période, où peut se placer d'après la présomption de la loi la conception de l'enfant, c'est-à-dire pendant toute la durée du 300* jour avant la naissance de l'enfant, pendant toute la durée du 180» jour avant cette même naissance, et pendant tout le temps intermédiaire entre ces deux termes extrêmes. En un mot, l'impossibilité physique de cohabitation doit avoir existé pendant toute la durée des 121 jours, écoulés depuis et y compris le 300«jiisques et y compris le 180» jour avant la naissance de l'enfant; car celui-ci est autorisé à placer sa conception à un moment quelconque de cette période, et il suffit par conséquent que, fût-ce pendant un seul instant de ladite période, il ait été physiquement possible au mari de cohabiter avec sa femme, pour qu'il ne puisse pas échapper à l'application de la présomption Pater is est

822. De quelles causes doit résulter rimpossibllité physicjue de cohabitation. — La loi dit : de l'éloignement ou de quelque accident.

a. — De l'éloignement. Faut-il un éloignement tel qu'il ait été physiquement impossible aux époux de franchir, pendant la période légale delà conception, l'espace qui les séparait? Non; il suffît qu'il soit démontré que cet espace n'a pas été franchi, et que par suite les époux sont demeurés constamment séparés l'un de l'autre pendant toute la période légale de la conception, auquel cas il y a eu évidemment impossibilité physique de cohabitation. La question de savoir si ces conditions se trouvent réunies est une question de fait, que le juge doit résoudre en cas de contestation. Ainsi la cour d'Alger a admis le désaveu formé par un mari qui avait résidé h Alger, et sa femme à Paris, pendant tout le temps légal de la conception. Et cependant il est facile de faire, et bien des fois, le voyage de Paris à Alger dans un délai de 121 jours; mais il était démontré que, pendant tout ce temps,

le mari n'ayait pas quitté Alger, ni la femme Paris. De même, sMl était prouvé que deux époux ont été incarcérés pendant tout le temps légal de la conception sous prévention de crime, et sans communication possible l'un avec l'autre, l'action en désaveu formée par le mari devrait être admise.

b, — L'impossibilité physique de cohabitation peut aussi servir de base à la demande en désaveu du mari, quand elle résulte « de quelque accident ». La loi ne précise pas davantage, et elle ne le pouvait guère. On peut citer à titre d'exemples : des mutilations, une blessure, une opération chirurgicale, ayant produit chez le mari une impuUiance accidentelle soit temporaire, soit perpétuelle. Duveyrier, l'orateur du tribunat, a dit : « Il serait déraisonnable de vouloir détailler les espèces, les cas, les accidents qui peuvent produire Timpuissance accidentelle, soit qu'il s'agisse d*une blessure, d'une mutilation, d'une maladie grave et longue ».

Considérant ces dernières paroles comme une interprétation officielle de la loi, plusieurs auteurs décident que l'impuissance accidentelle, due à la prostration résultant d'une maladie, pourrait servir de fondement à une demande en désaveu du mari. Mais rinduction, qu'on peut tirer en faveur de cette solution des paroles du tribun Duveyrier, est plus que contrebalancée par la discussion qui s^est produite au conseil d'Etat, discussion à la suite de laquelle la solution contraire paraît avoir été très positivement adoptée. N'est-elle pas d'ailleurs commandée par le texte de la loi, qui parle de l'impuissance produite par l'effet de quelque accident ? Une maladie est-elle un accident ? Ce mot ne désigne-t-il pas un événement dont la cause est externe, plutôt qu'un événement dont la cause est interne comme la maladie?

823. L'impossibilité physique de cohabitation peut aussi résulter pour le mari de son impuissance naturelle ; mais alors la loi ne lui permet pas de l'invoquer à l'appui d'une demande en désaveu. « Le » mariy dit l'art. 313 al. 1, ne pourra, en alléguant son impuissance » naturelle^ désavouer Venfant ». Il y en a deux raisons : D'une part, la constatation de l'impuissance naturelle est le plus souvent fort difficile ; en tous cas elle serait pleine de scandale. D'autre part, la situation du mari ne mérite guère d'intérêt : devait-il s'engager dans un contrat dont il se savait incapable de remplir les obligations, et faut-il maintenant lui permettre de venir, en désavouant son enfant, déshonorer la femme qu'il a odieusement trompée ?

824. L'impuissance résultant d'un accident survenu antérieurement au mariage, pourrait-elle servir de fondement à une action en désaveu du mari ? En mettant l'accident sur la môme ligne que l'éloignement, l'art. 312 nous donne à entendre qu'il a en vue un accident survenu postérieurement au mariage, et c'est ce qui parait découler aussi de la discussion au conseil d'Etat. D'ailleurs le mari, qui était atteint lors du mariage d'impuissance accidentelle, a trompé sa femme tout aussi bien que celui qui était atteint d'impuissance naturelle : il ne mérite donc pas plus de faveur. Et toutefois la question est controversée. On invoque au soutien de l'opiuioa contraire les termes généraux de l'art. 312, qui parie de l'impuissance

résultant « de quelque accident », sans distinguer si l'accident est ou non antérieur au mariage. On ajoute que d'ailleurs la conduite du mari à l'égard de celle qu'il a épousée peut être excusable, du moins lorsque l'impuissance accidentelle dont il était atteint lors du mariage était de nature à pouvoir se guérir, ou que le mari la croyait telle.

DEUziiHB CAUSE DE DÉSAVEU. Impossibilité morale de cohabitation,

825. L'impossibilité morale de cohabitation résulte d'un obstacle moral qui s'oppose au rapprochement des époux, exemple : des mésintelligences graves; tandis que l'impossibilité physique résulte d'un obstacle physique. L'impossibilité physique de cohabitation fournit une preuve plus certaine de la non-paternité du mari que l'impossibilité morale, parce que la première est susceptible d'une constatation directe et matérielle, tandis que la seconde résulte d'une induction qui peut être fautive.

En principe, la loi ne permet pas au mari de désavouer l'enfant de sa femme pour cause d'impossibilité morale de cohabitation avec celle-ci. Cette règle souffre cependant exception dans deux cas prévus l'un et l'autre par l'art. 313.

826. Premier cas. — Après avoir dit que « Le mari ne pourra, en » alléguant son impuissance naturelle, désavouer l'enfant », l'art. 313 ajoute : « il ne pourra le désavouer même pour cause d'adultère, à moins » que la naissance ne lui ait été cachée, auquel cas il sera admis à pro- » poser tous les faits propres à justifier qu'il n'en est pas le père ». Ainsi l'impossibilité morale de cohabitation (c'est à elle que l'article fait allusion quand il parle des faits propres à justifier que le mari n'est pas le père) devient une cause de désaveu, lorsque l'induction qu'elle fournit en faveur de la non-paternité du mari est corroborée par cette double circonstance : que la mère a commis un adultère, et qu'elle a caché à son mari la naissance de l'enfant. Le mari doit donc, pour réussir dans son action en désaveu, faire une triple preuve ; il doit prouver : 1** l'adultère de la mère; 2* le recèlement de la naissance de l'enfant; 3* l'impossibilité morale de cohabitation pendant le temps légal de la conception.

!• Adultère de la mère. L'adultère dont le mari fait la preuve doit coïncider ou à peu près avec la conception de l'enfant. Le bon sens l'indique, et la loi a pu se borner h le sous-entendre. Quelle induction pourrait-on tirer pour la non-paternité du mari, d'un adultère commis par la femme à une époque éloignée de celle où se place la conception de l'enfant?

La preuve d'un adultère de la femme, même coïncidant avec l'époque de la conception, ébranle fortement la présomption de paternité du mari; mais elle ne suffit pas pour la détruire. La loi romaine nous en donne la raison : quum possit mater adultéra esse, et imputes maritum

patrem habuisse. L'induction que fournit Tadultère de la mère doit être corroborée parla preuve des deux autres faits dont il nous reste à parler. 2* Recel de la naissance de Venfant. La femme, qui cache à son mari sa grossesse et son accouchement, dresse un acte d'accusation contre elle-même. Pourquoi donc agirait-elle de la sorte, si elle pensait que son mari est le p^re de Tenfant, ou même si elle croyait seulement pouvoir le lui persuader?

La loi veut qu'il y ait eu recèlement de la naissance, ce qui implique un recèlement delà grossesse. Le recèlement de la grossesse ne suffirait pas, si la naissance de Tenfant n'avait pas été cachée au mari; tout est de droit étroit en cette matière. La cour de Paris parait donc s'être laissé guider plutôt par l'inspiration du sentiment que par des considérations juridiques, en admettant le désaveu dans un cas où la femme, après avoir dissimulé sa grossesse pendant sept mois, l'avait ensuite annoncée, par bravade et défi il est vrai, au moment où la discorde avait éclaté entre elle et son mari. La loi exige positivement que « la naissance de l'enfant ait été cachée ». Il importe peu d'ailleurs, du moment que cette condition se trouve remplie, que le mari ait ou non connu la naissance de l'enfant.

Quant à savoir quelles sont les circonstances d'où peut résulter le recèlement de la naissance, ce n'est plus là qu'une question de fait, à résoudre par le juge dans les divers cas où il y aura contestation sur ce point. Un des faits les plus significatifs est l'inscription de l'enfant sur les registres de l'état civil comme appartenant à un père autre que le mari ou comme né de père et mère inconnus.

On est d'accord pour admettre que l'aveu exprès, fait par la mère, de la nonpaternité du mari, n'équivaudrait pas à l'aveu tacite résultant du recèlement de la naissance. Outre que le texte de la loi manque, il peut y avoir quelques bonnes raisons de se défier d'un pareil aveu qui a peut-être été fait dans un moment de colère et de dépit. D'ailleurs il ne faut pas oublier qu'il ne s'agit pas seulement de l'honneur de la mère, mais aussi de la légitimité de l'enfant, que la mère ne doit pas pouvoir compromettre par une simple déclaration.

W Impossibilité morale de cohabitation. C'est à la preuve de cette impossibilité que la loi fait allusion, lorsqu'elle dit : (c auquel cas le » mari sera admis à proposer tous les faits propres à justifier qu'il n'en » est pas le père ». Quels sont ces faits ? La loi ne le dit pas, et elle ne pouvait pas le dire, car ils varieront suivant les cas. On peut indiquer à titre d'exemples : le grand âge du mari, son état valétudinaire, ses mésintelligences avec sa femme, sa résidence dans une habitation séparée...

827* C'est au demandeur en désaveu, nous l'avons déjà dit, qu'incombe la preuve de l'existence des dififérentes conditions requises par la loi pour le succès de la demande en désaveu, savoir l'adultère de la mère, le recèlement de la naissance de l'enfant et l'impossibilité morale de cohabitaUon. Probatio incumbit ei qui agit. Il n'est pas nécessaire, quoique le contraire ait été soutenu, que l'adultère de la mère soit prouvé préalablement, dans une instance distincte qui précéderait l'instance en désaveu, ni même que son existence soit constatée par un jugement préalable et distinct de celui qui admet le désaveu. La loi n'exige rien de semblable, et son vœu parait rempli du moment que ce dernier jugement constate la preuve de l'adultère ainsi que des autres faits dont parle l'art. 313. L'adultère pourrait donc

être prouvé dans la même enquête que celle dans laquelle le mari établit les faits qui attestent sa non-paternité.

Mais la jurisprudence parait être allée trop loin en décidant qu'il n*est pas nécessaire que 1 adultère soit l'objet d'une preuve spéciale et distincte, d'une preuTe directe, cet adultère se trouvant suffi<«amment établi par la preuve des faits qui démontrent la non-paternité du mari. À quoi bon, dit la jurisprudence, exi^^er que le rhtari prouve directement l'adultère de sa femme 7 Quand il aura prouvé qu'il n'est pas le père de l'enfant, n'aura-t-il pas prouvé par cela même que la paternité appartient à un autre, et par suite que sa femme a commis un adultère? ~ Sans doute ; mais, qu'on le remarque bien, les faits que le mari prouvera pour établir sa non-paternité ne fourniront jamais à cet égard qu'une induction. La loi parle de « faits propres à justifier qu'il n*en est pas le père » ; on n*a pas osé dire : à prouver' Or l'induction résultant des faits que le mari propose à Tappui de sa non-paternité, n*est considérée par la loi comme ayant une puissance suffisante qu'autant qu'elle est corroborée par l'induction, très puissante aussi, que fournissent l'adultère de la mère et le recel de la naissance de l'enfant. Donc le mari doit prouver ces faits, et il doit les prouver directement, l'adultère aussi bien que le recel de la naissance. Permettre au mari d'invoquer comme preuve de l'adultère les faits propres à justifier qu'il n'est pas le père de l'enfant, ce serait en réalité le dispenser d'établir l'adultère. D'ailleurs le système, qui dispense le mari de prouver directement l'adultère de la femme, n'est pas moins contraire au texte de la loi qu'à son esprit. L'art. 313 semble en effet considérer l'adultère de la mère comme la base fondamentale de l'action du mari, puisqu'il le présente comme la cause du désaveu. Or, dans le système qui vient d'être exposé, on tient l'adultère pour un élément tout à fait secondaire du débat. La doctrine en général se prononce dans ce sens.

La preuve de l'adultère pourrait d'ailleurs être faite par tous les moyens possibles, même par témoins et par présomptions.

828. Deuxième cas. Il est prévu par Talinéa 2 de Tari. 313, dont la rédaction primitive, due à la loi du 6 décembre 1850, a été modifiée successivement par l'art. 2 de la loi du 27 juillet 1884 sur le divorce et par Tart. 3 de la loi du 18 avril 1886. Ce dernier texte, qui s*est à peu près borné à reclifier une erreur matérielle échappée au législateur de 1884 finfra n. 832 in fine), est ainsi conçu : « Le paragraphe ajouté ï> à Varticle 313 du Code civil, par la loi du ^décembre iS^O est modifié » ainsi quHl suit : En cas de jugement ou même de demande soit de divorce, » soit de séparation de corps, le mari peut désavouer Tenfant né trois cents » jours après la décision qui a autorisé la femme à avoir un domicile séparé, » etmoins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande » ou depuis la réconciliation. — Vaction en désaveu n'est pas admise sHl y> y a eu réunion de fait entre les époux ».

Aux yeux de la loi, il existe entre deux époux qui plaident en divorce ou en séparation de corps, une impossibilité morale de cohabitation. D'après le texte que nous venons de transcrire, cette impossibilité morale commence à dater du moment où la femme, pour mieux dire l'époux demandeur, reçoit du juge Tautorisation d'avoir un domicile séparé, et dure jusqu'au jour du rejet définitif de la demande ou de la réconciliation des époux. En conséquence» le mari est autorisé à

désavouer tous les enfants conçus par sa femme pendant la période comprise entre les deux termes extrêmes que nous venons d'indiquer ; il est en effet très peu probable qu'il en soit Je père.

Sont réputés conçus pendant la période suspecte, et par suite susceptibles d'être désavoués, les enfants nés trois cents jours après le point de départ de la période et moins de cent quatre-vingts jours après l'expiration de son terme.

D'ailleurs le désaveu du mari est ici péremptoire. Point n'est besoin, comme dans les autres cas de désaveu, de prouver soit l'impossibilité physique de cohabitation, soit l'adultère de la mère et le recel de l'enfant. Il suffît au mari de déclarer judiciairement qu'il désavoue l'enfant. Par cela même, et par cela seul, l'enfant sera rejeté hors du sein de la famille.

829. L'impossibilité morale de cohabitation, qui sert de base au désaveu péremptoire dont nous venons de parler, ne cesse, d'après notre texte, que par le rejet définitif de la demande ou par la réconciliation. Il semble en résulter qu'elle se perpétue indéfiniment, et avec elle la faculté de désaveu qui en est la conséquence, si la séparation de corps ou le divorce est prononcé par le tribunal.

Cette conclusion est de tous points exacte au cas où c'est la séparation de corps qui est prononcée. La séparation de corps ne dissout pas le mariage ; on comprend donc que les enfants, mis au monde par une femme séparée de corps, naissent sous la protection de la règle Pater is est quem nuptiœ demonstrant, sauf au mari à user contre eux du désaveu péremptoire dont nous venons de parler.

Mais il en est autrement au cas de divorce. La présomption de paternité du mari cesse nécessairement à dater du jour où le mariage est dissous par le divorce (arg. art. 312 al. 1) ; elle ne protégera donc plus les enfants que la femme pourra désormais concevoir. Le mari n'aura pas besoin de les désavouer, le désaveu ne s'appliquant, par définition même, qu'aux enfants qui peuvent invoquer la présomption Pater ù est, puisqu'il a précisément pour objet de faire tomber cette présomption ; c'est par l'action en contestation de légitimité qu'il y aura lieu de procéder contre eux, en tant que de besoin (arg. art. 315).

830. Il faut prévoir le cas où les époux auraient laissé passer le délai de deux mois, fixé par l'art. 252, sans requérir la transcription sur les registres de l'état civil du jugement de divorce, ce qui a pour effet de rendre le divorce nul et non avenu. Ce cas nous parait devoir être assimilé à celui où il y a eu réconciliation entre les époux. En effet ils sont alors censés avoir renoncé l'un et l'autre au béné^^ fice du jugement qui a prononcé le divorce, et par conséquent s'être pardonné leurs torts. La réconciliation sera considérée comme s'étant

produite le jour où a expiré le délai de deux mois. L'impossibilité morale de cohabitation cessera donc à dater de ce moment ; mais elle aura duré jusque-là, et par suite le mari pourra désavouer les enfants dont la conception remonterait nécessairement, d'après la présomption de la loi, k une époque antérieure à l'expiration du délai.

831. En résumé, la loi nouvelle admet, entre époux engagés dans une instance en divorce, Texistence d'une impossibilité morale de cohabitation, qui dure tant que le débat n'est pas définitivement clos soit par le rejet de la demande, soit par une réconciliation, soit par la prononciation du divorce. Les enfants dont la conception se place nécessairement, d'après la présomption de la loi, pendant la période où cette impossibilité morale existait, peuvent être l'objet d'un désaveu péremptoire du mari. Quant à ceux qui sont conçus postérieurement au divorce prononcé, ils naissent étrangers au mari. — Même situation au cas de séparation de corps prononcée ou demandée, à cette différence près que les enfants conçus après la séparation de corps prononcée, sont protégés par la présomption de paternité écrite en l'art. 312, sauf désaveu péremptoire du mari.

832. Coup d'œil rétrospectif sur la question. — Le code civil ne contenait, sur le point qui vient de nous occuper, aucune disposition particulière. Il en résultait que les enfants, conçus pendant le cours d'une instance en divorce ou en séparation de corps, naissaient sous la protection de la règle Pater is est quem nuptix demonstrant, et le mari ne pouvait échapper à la paternité que lui infligeait cette maxime que par une action en désaveu formée suivant les règles du droit commun.

La situation était la même pour les enfants conçus après la séparation de corps prononcée. Le mari ne pouvait donc les désavouer que pour cause d'impossibilité physique de cohabitation pendant le temps légal de la conception (art. 312 al. 2), ou d'impossibilité morale accompagnée de la preuve de l'adultère de la mère et du recel de la naissance de l'enfant (art. 313 al. 1). Une femme séparée de corps pouvait ainsi, en ayant soin de ne pas dissimuler sa grossesse et son accouchement, c'est-à-dire en vivant publiquement dans l'inconduite, infliger à son mari la paternité d'enfants qui ne lui appartenaient pas. C'était une sorte de prime accordée au cynisme de la femme I Cet état de choses, déjà fort regrettable à l'époque où le divorce existait, le devint beaucoup plus encore, quand son abolition rendit les séparations de corps plus fréquentes. Il a cependant subsisté jusqu'en 1850. A cette époque, une loi due à l'initiative de Demante, la loi du 6 décembre 1850, est venue ajouter à l'art. 313 un alinéa ainsi conçu : « En cas de séparation de corps prononcée, M ou même demandée, le mari pourra désavouer l'enfant qui sera né trois cents jours » après l'ordonnance du président, rendue aux termes de Varticle 878 du code de •» procédure civile, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la » demande ou depuis la réconciliation. L'action en désaveu ne sera pas admise s'il » y aeu réunion de fait entre les époux ». La loi du 27 juillet 1884 (art. 2) n'a fait qu'adapter cette disposition au divorce, et celle du 18 avril 1886 (art. 3) s'est à peu près bornée à rectifier une erreur matérielle échappée au législateur de 1884, qui avait visé l'art. 312 au lieu de l'art. 313.

Troisibiie CAU3B DE DÉSAVEU. Natssance précoce de l'enfant.

833. La durée minimade la gestation étant de 179 jours pleins (arg. art. 312 al. 2), il en résulte que la conception de Tenfant qui naît avant le 180^ jour du mariage remonte à une époque antérieure à sa célébration. C'est au mari de juger s'il en est le père; seul il peut le savoir, et la loi s'en rapporte à lui sur ce point. S'il se considère comme n'étant pas le père de l'enfant, il le désavouera (arg. art. 314), et l'enfant sera regardé comme illégitime. Remarquez que le désaveu est ici péremptoire: le mari n'a aucune preuve à fournir de sa non-paternité. S'il se considère comme étant l'auteur de l'enfant, il gardera le silence, et l'enfant jouira en paix du bénéfice de la légitimité.

On voit que l'enfant qui vient au monde avant le 180' jour du mariage nait légitime. Gela est certain; car c'est par l'action en désaveu que le mari doit procéder contre lui quand il veut le rejeter du sein de la famille. Or l'action en désaveu, qui a pour but de faire tomber l'autorité de la présomption Pater is est.,,, suppose nécessairement un enfant né sous le bénéfice de cette présomption, par conséquent un enfant qui est en possession de l'état d'enfant légitime.

834. Mais comment la loi a-t-elle pu considérer l'enfant dont il s'agit comme légitime, puisqu'il a été conçu en dehors du mariage? Ce ne peut être évidemment qu'en vertu d'une fiction; car la vraie légitimité n'appartient qu'à l'enfant né du mariage, c'est-à-dire à l'enfant conçu pendant le mariage, et non à l'enfant né en mariage et conçu en dehors. Reste à savoir quelle ert cette fiction, et ce point est l'objet d'une grave difficulté. Voici à cet égard les diverses opinions qui se sont fait jour.

I. D'après la majorité des auteurs, cette fiction ne serait autre que celle de la légitimation (art. 331 et s.). En d'autres termes, l'enfant dont il s'agit est illégitime par son origine; s'il était né avant le mariage de ses parents, ceux-ci auraient pu le légitimer par leur mariage subséquent (art. 331); la mère s'étant mariée pendant sa grossesse avec un homme que la loi suppose être le père de l'enfant, celui-ci se trouve immédiatement légitimé dans le sein de sa mère, et il nait ainsi en possession de la légitimité, sauf le droit qui appartient au mari de le désavouer. Cette doctrine conduit aux conséquences suivantes :

i^ L'enfant venu au monde avant le 180* jour du mariage natt illégitime, si, pendant toute la durée de la période où peut se placer sa conception, le mari de sa mère était engagé dans les liens d'un autre mariage non dissous. Exemple : Un homme veuf depuis quatre mois se remarie; un mois après, sa nouvelle femme accouche. L'enfant naîtra illégitime; car on ne pourrait le supposer conçu des œuvres du mari de sa mère sans lui donner une origine adultérine, et d'après l'art. 331 les enfants issus d'un commerce adultérin ne peuvent pa» être légitimés.

2o L'enfant qu'une femme met au monde avant le 180« jour de son mariage natt illégitime, si la mère n'a pu se marier qu'en vertu de dispenses, à raison du lien de parenté ou d'alliance qui l'unissait à l'homme qu'elle a choisi pour époux. Ainsi un oncle épouse sa nièce, après avoir obtenu une dispense du chef de l'Etat; un enfant natt le 1S0« jour du mariage. Il est illégitime; en effet sa conception remontant à une époque antérieure au mariage, on ne peut l'attribuer au mari de la mère

sans donner à l'enfant nne orig^ine incestueuse, et d'après l'art. 331 les enfants issus d'un commerce incestueux ne peuvent pas être légitimés.

* 3» L'enfant qui vient au monde avant le 180* jour du mariage naissant illégitime quand sa conception, en la supposant l'œuvre du mari, est entachée d'adultère ou d'inceste, il en résulte que la légitimité de cet enfant pourra être contestée par tous les intéressés, et non pas seulement par le mari, et que leur action ne sera pas soumise aux exceptions et prescriptions particulières à l'action en désaveu.

* La cour de cassation, qui admet ce système, en accepte la première conséquence; mais elle rejette la seconde. Cette particularité tient à ce que la cour suprême, ainsi qu'on le verra plus loin, considère les enfants nés d'un commerce incestueux comme pouvant être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère, contracté en vertu de dispenses. Certains auteurs, qui ne partagent pas sur ce dernier point l'avis de la cour de cassation, arrivent cependant par un autre chemin au même résultat ; mais il leur est difficile d'échapper au reproche de contradiction.

II. Une autre opinion, qui prend tout à fait le contre-pied de la précédente, raisonne de la manière suivante : Il est incontestable que l'enfant né avant le 180« jour du mariage est illégitime par sa conception ; il est non moins incontestable qu'il natt légitime; il est certain enfin qu'il ne naît légitime qu'en vertu d'une fiction. Mais cette fiction n'est pas celle de la légitimation : c'est une fiction particulière qui n'a pas de nom spécial, une fiction innommée, qui a pour résultat de reporter la conception de l'enfant au jour de la célébration du mariage. L'enfant dont il s'agit naîtrait donc véritablement légitime, et non légitimé. De là toute une série de conséquences contraires à celles qui résultent de l'opinion précédente. Notamment l'enfant venu au monde avant le 180« jour du mariage naîtrait légitime, alors même qu'en se reportant à l'époque de sa conception on trouverait que le commerce de sa mère avec l'homme qu'elle a plus tard épousé était entaché d'adultère ou d'inceste. La jurisprudence la plus récente des cours d'appel parait se dessiner en ce sens (Poitiers, 19 juillet 1875, Sir., 76. 2. 161).

Cette opinion se fonde sur les raisons suivantes : 1<* D'après l'art. 331 la légitimation n'est applicable qu'aux enfants nés hors mariage. Il n'en faut donc pas parler pour les enfants nés en mariage, — 2o N'est-ce pas d'ailleurs ce qui résulte delà rubrique de notre chapitre : De la filiation des enfants légitimes ou nés pendant le mariage. Ou est ici synonyme de c'est-à-dire, et par conséquent cette rubrique donne à entendre que la légitimité est attachée par la loi au fait de la naissance pendant le mariage. — 3» Les travaux préparatoires confirment pleinement cette solution. On cite notamment ces paroles de Régnaud de Saint Jean d'Angély : « Cest la naissance de l'enfant qui fait son titre. L'enfant conçu avant le mariage et né après est légitime si le père ne réclame pas ». — 4o Enfin on invoque des considérations morales; mais elles seraient plus qu'équilibrées par des considérations du même ordre qu'invoque l'opinion contraire.

* À l'argument tiré de l'art. 331 on peut répondre que ce texte nous présente la légitimation comme «'appliquant à des enfants déjà nés, parce que, ici comme partout, lex statuit de eo quod plerumque fit. D'ailleurs supposer n'est pas disposer. Enfin, en raison, l'idée de la légitimation s'applique aux enfants conçus tout aussi bien qu'aux enfants déjà nés. Quant à la rubrique du chapitre I«', non seulement nous repoussons l'argument que nos adversaires en tirent, mais nous la revendiquons en faveur de notre opinion. Si la rubrique signifie ce qu'on lui fait dire, si elle est l'équivalent de ceci : Des enfants légitimes, c'bst-a-dirb nés pendant le mariage, elle est incomplète; car elle omet toute une classe d'enfants légitimes, ceux qui sont conçus pendant le mariage et qui naissent après sa dissolution. Nous prétendons que la rubrique signifie : De la filiation des enfants légitimes ou des enfants nés pendant le

mariage; ~ des EnFAirrs LioimiES, ce qui comprend tous les enfants conçus pendant le mariage, quelle que soit d'ailleurs l'époque de leur naissance ; — des enfants nés PENDANT LE HARiAOB, ce qui fait allusiou aux enfants conçus avant le mariage et nés pendant, que la loi assimile seulement à des enfants légitimes, sans pour cela les dire tels. Ainsi entendue (et ce sens est plus rationnel et plus naturel tout à la fois que celui que tous les auteurs lui donnent), la rubrique fournit un argument très puissant à la première opinion, puisque la loi distinguerait les enfants légitimes proprement dits et ceux qui leur sont assimilés. Voici en outre à Tappui de cette opinion une considération qui nous parait décisive : Soit une femme veuve qui se remarie quatre mois après la dissolution de son premier mariage, violant ainsi la prohibition de l'art. 228 ; un mois après elle devient mère. La conception de Tenfant remonte évidemment à une époque antérieure à la dissolution du premier mariage, et par conséquent Tenfant appartient au premier mari. Nul ne songerait sans doute à appliquer ici Fart. 314, et à décider que le deuxième mari sera considéré comme père de Tenfant s'il ne le désavoue pas ; on ne permettrait même pas au deuxième mari de revendiquer la paternité de ce second enfant. Pourquoi cela ? Nous n'en voyons pas d'autre raison que celle-ci : c'est qu'en supposant cet enfant issu des œuvres du deuxième mari, ce qui cependant est possible, on arrive à lui donner une origine adultérine, et il devient ainsi impossible que cet enfant ait été légitimé dans le sein de sa mère par son mariage avec le père, impossible par suite qu'il naisse légitime (arg. art. 331). Eh bieni si l'art. 314 ne peut pas s'appliquer lorsque son application conduirait à donner à l'enfant une origine adultérine par rapport à sa mère, quelle raison y aurait-il de l'appliquer quand il conduirait à lui donner une origine adultérine par rapport à son père? Nulla ratio diversitatis.

* 835. Quelle que soit d'ailleurs la solution qu'on adopte sur la question qui précède, on doit décider que l'enfant, conçu avant le mariage et né pendant, ne pourrait pas, en invoquant la maxime Infans conceplus pro nato habetur quoties de corn' modisejtis agitur, se prévaloir de sa légitimité pour recueillir une succession ouverte avant la célébration du mariage de ses parents, par exemple la succession d'un de ses frères utérins mort peut-être la veille du mariage. En effet jusqu'à la célébration du mariage l'enfant a été naturel ; et, pour que sa légitimité pût rétroagir au jour de sa naissance, il faudrait dans la loi une disposition expresse qui n'existe pas.

836. Fins â&non-recevoir contre Taotion en désaveu pOur oanse de naissance précoce de l'enflant. — L'art. 314 nous en indique trois : « L'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du » mariage, ne pourra être désavoué par le mari, dans les cas suivants : » i^ s'il a eu connaissance de la grossesse avant le mariage ;^^ s'il a » assisté à l'acte de naissance, et si cet acte est signé de lui, ou contient » sa déclaration quHl ne sait signer ; S"" si Venfant n'est pas déclaré » viable ».

Etudions ces trois fins de non-recevoir :

i^ Si le mari a eu connaissance de la grossesse avant le mariage. — Il y a alors de la part du mari un aveu tacite de sa paternité. On n'épouse pas une femme qu'on sait élre enceinte, quand on a la conviction qu'on n'est pas le père de son enfant ; si on a assez peu d'honneur pour le faire, la loi ne permet pas qu'on vienne le dire à la justice. Nemo auditur propiiam tuipitudinem allegans.

2^ Si le mari a assisté à Vacte de naissance, et si cet acte est signé de Précis de droft civil. — 3* éd., I. 32

lui, OU contient sa déclaration qu'il ne sait signer. — Ici encore la loi voit dans la conduite du mari un aveu tacite de sa paternité. Peu importe d'ailleurs qu'il ait participé à l'acte de naissance en qualité de déclarant ou en qualité de témoin. Mais il faut, bien entendu, que l'acte de naissance ne contienne aucune protestation ni réserve en ce qui concerne l'exercice de l'action en désaveu. Le mari a pu se croire obligé de déclarer la naissance de l'enfant pour obéir à la prescription de l'art. 56 ; s'il prend soin d'expliquer que c'est là le motif qui l'a fait agir et qu'il entend se réserver le droit de désavouer Tenfant, on ne peut certes pas voir dans sa conduite une renonciation à l'action en désaveu.

La renonciation tacite du mari à Taction en désaveu pourrait-elle s'induire d'autres circonstances que de celles qui viennent d'être relatées et qui sont indiquées par l'art. 314 !<> et 2<> ? L'affirmative est généralement admise, l'art. 314 n'étant pas conçu dans des termes limitatifs ou restrictifs. Ainsi le mari, n'ayant pu assister à l'acte de naissance de l'enfant, écrit une lettre de félicitations à sa femme ou assiste & la fêle du baptême de l'enfant. Les juges pourt^onl considérer ces faits comme emportant renonciation tacite du mari à l'action en désaveu.

Si l'on admet cette solution, on doit décider aussi que la renonciation expresse du mari le rendrait non recevable à agir en désaveu.

3* Si Venfant n*est pas jiéclaré viable. — La viabilité, c'est l'aptitude à vivre, vitœ habilitas : question de fait à résoudre en cas de difficulté par les juges qui s'aideront au besoin des secours de la science.

Pourquoi le mari ne peut-il pas désavouer l'enfant qui n'est pas né viable ? Il y en a deux raisons. D'abord la non-viabilité de l'enfant provient souvent de sa naissance avant terme, et alors l'induction, que l'on prétendrait tirer de la date de sa naissance, pour soutenir que sa conception remonte à une époque antérieure au mariage, perd toute sa force. En second lieu, l'enfant qui naît non viable, de même que celui qui est mort-né, est considéré comme n'ayant jamais été inrerum natura; aucun droit n'a pu se fixer sur sa tête, notamment un droit de succession (art. 725) ; la naissance d'un pareil enfant ne peut donc nuire à personne, et le mari par suite n'a pas d'intérêt à le désavouer. L'action en désaveu ne pourrait avoir pour but comme pour résultat que de déshonorer la mère, et le législateur ne devait pas l'admettre.

Cette deuxième raison, qui existe dans tous les cas où l'enfant est né non viable, a une telle puissance qu'elle doit conduire à considérer la non-viabilité de l'enfant comme constituant une fin de non-recevoir, non seulement contre l'action en désaveu formée pour cau$;e de naissance précoce conformément à l'art 314-3», mais aussi contre toute autre action en désaveu. On étend ainsi, il est vrai, en dehors de ses termes une disposition exceptionnelle de sa nature ; mais il y a des exceptions qui s'étendent : ce sont celles qui ne sont que l'application d'un principe de droit commun. Or telle est précisément la fin de non -recevoir qui nous occupe ; elle est fondée sur cette règle de droit commun : pas d'action sans intérêt.

DE lA PATERNITÉ ET DE LA EILIATION 499

B. Des personnes auxquelles appartient V action en désaveu,

837. La loi les détermine limitativement : ce sont le mari, et dans certains cas ses héritiers.

Tant que le mari est vivant, l'action en désaveu n'appartient qu'à lui.

Non seulement elle n'appartient qu'à lui, mais elle doit, à raison de l'élément moral qui y domine, être considérée quant à son exercice comme exclusivement attachée à sa personne. Elle ne pourrait donc pas être exercée de son chef par ses créanciers (arg. art. 1166 in fine).

Il est même fort douteux que l'action en désaveu puisse, au cas où le mari serait interdit, être exercée par son tuteur. Il est vrai que le tuteur de l'interdit, comme celui du mineur, le représente dans tous les actes civils (art. 450 chn. 509). Mais, s*il est incontestable que le tuteur peut en vertu de ce principe exercer au nom de l'interdit les actions qui ont un caractère pécuniaire, il n'est rien moins que démontré qu'il ait les mêmes pouvoirs relativement aux actions qui ont un caractère moral, comme l'action en désaveu : l'interdiction en effet a principalement pour but la protection des intérêts pécuniaires de l'aliéné.

838* Après le décès du mari, l'action en désaveu passe èi ses héritiers, s'il est mort maître de son action, c'est-à-dire étant encore dans le délai utile pour l'intenter et sans y avoir renoncé. A plus forte raison, les héritiers du mari pourraient-ils continuer l'action en désaveu intentée par le mari, si celui-ci était mort pendante lite.

En passant aux héritiers, l'action en désaveu se transforme. Dans les mains du mari elle constituait un droit moral ; des intérêts pécuniaires, il est vrai, pouvaient s'y trouver mêlés aux intérêts moraux, mais ceux-ci dominaient et absorbaient ceux-là. Entre les mains des héritiers du mari au contraire, l'action en désaveu devient un droit exclusivement pécuniaire; on n'en peut douter en lisant l'art. 317, qui nous représente les héritiers du mari comme exerçant l'action en désaveu pour sauvegarder un intérêt pécuniaire menacé par la prétention de l'enfant qui se dit légitime.

De ce principe que l'action en désaveu passe, à titre de droit pécuniaire faisant partie de la succession du mari, aux héritiers de celui-ci, résultent les conséquences suivantes :

10 L'action en désaveu peut être exercée, s'il y a lieu, par les créanciers des héritiers du mari agissant du chef de ceux-ci en vertu de l'art. 1166;

2<* L'action en désaveu passe à tous ceux qui succèdent au mari in universumjus, à tous ses successeurs universels. Elle appartient donc :

a. — Aux héritiers légitimes du mari, c'est-à-dire aux personnes appelées à sa succession en qualité de parents légitimes. La règle ne souffre môme pas d'exception en ce qui regarde les enfants issus du mariage. Leur qualité de fils de la femme dont l'honneur sera compromis par l'action en désaveu, et de frères, au moins utérins, de l'enfant qu'il s'agit de désavouer, pourra dans bien des cas élever en ce qui les concerne un obstacle moral, mais non un obstacle légal, à l'action en désaveu ; car, la loi ne distinguant pas, sa disposition comprend nécessairement tous les héritiers du mari.

b, — Aux successeurs irréguliers du mari, tels que ses enfants naturels.

c. — Aux donataires ou légataires universels ou à titre universel du mari. Ils sont ordinairement compris sous la dénomination ô'héritiers, et les travaux préparatoires prouvent, à n'en pas douter, que telle a bien été ici Tintenlion du législateur.

D'ailleurs les héritiers ou autres successeurs universels du mari peuvent exercer l'action en désaveu pour les mêmes causes que lui ; car c*en son action qui leur est transmise, par conséquent Taclion telle qu'elle lui appartenait, avec ses mêmes caractères. Les héritiers du mari pourraient donc intenter l'action en désaveu, môme pour la cause prévue par l'art. 313 al. 1, bien que cette action nécessite ici la preuve de l'adultère de la mère. On a vainement objecté qu'aux termes de l'art. 336 du code pénal, l'adultère de la femme ne peut être dénoncé que par le mari. Cette disposition signifie seulement que la dénonciation du mari est nécessaire pour que l'adultère de la femme puisse être l'objet d'une répression pénale. D'ailleurs, à ce compte, les héritiers du mari ne pourraient presque en aucun cas exercer l'action en désaveu, puisque cette action, sauf dans l'hypothèse de l'art. 314, implique toujours un adultère de la mère.

839. Telles sont les seules personnes qui peuvent intenter raction en désaveu : le mari, et après lui ses héritiers quand il est mort maître de son action. Les dispositions de la loi sont limitatives sur ce point comme en ce qui concerne la détermination des causes de désaveu.

L'action en désaveu n'appartiendrait donc pas :

i^ Aux parents du mari, qui ne sont point ses héritiers, soit parce qu'ils ont renoncé à sa succession (arg. art. 785), soit parce qu'ils sont précédés par des parents plus proches qui les excluent de la succession, soit parce qu'ils sont exclus par la volonté du défunt, comme il arriverait si un frère du mari, appelé par la loi à la succession à défaut dé l'enfant dont la légitimité est douteuse, se trouvait écarté par l'institution d'un légataire universel (Cass., 3 mars 1874, Sir., it. 1. 201).

29 Aux légataires à titre particulier du mari. — Ils ne succèdent pas in universum jtis, et ne se trouvent pas compris par suite sous la dénomination ù'héritiert,

30 A la mère. Gomment écouter en justice celle qui, ne respectant ni ta qualité d'épouse ni sa qualité de mère, viendrait proclamer son crime et demander qu'on en ftt subir les conséquences à son enfant en le déclarant adultérin ? La mère est dans son rôle en combattant les prétentions de ceux qui intentent l'action en désaveu, et en cherchant ainsi à sauver son honneur compromis par cette action ; elle n'y peut jamais être en la mettant en mouvement.

4<> Aux héritiers de la mère.

* 50 A un donataire du mari qui voudrait, en intentant l'action en désaveu, échapper à la révocation de plein droit qu'a entraînée la survenance d'un enfant au donateur (arg. art. 960).

G. Du délai dans leqtiel doit être intentée l'action en désaveu.

840. La loi fixe un délai dans lequel Faction en désaveu doit* être exercée sous peine de déchéance. Ce délai devait être très bref pour que Tétat de l'enfant ne fût pas tenu trop longtemps en suspens. Sa durée varie, suivant ()ue Taction est intentée par le mari, ou par ses héritiers après sa mort.

841. a, — L'action est exercée par le mari : « Dans les divers cas où » le mari est autofisé à réclamei', il devra le faire, dans le mois, s'il se

)» trouve sur les lieux de la naissance de V enfant; — T^ans les deux mois » après son retour^ si, à la même époque il est absent; — Dans les deux )> mois après la découverte de la fraude, si on lui avait caché la nais- » sance de l'enfant » (art. 316).

C'est une question de fait, A résoudre en cas de contestation par les jages, que celle de savoir dans quels cas le mari sera assez éloigné du lieu de la naissance de Teofant pour qu'il puisse être regardé comme absent dans le sens de notre article, et dans quels cas il s'en sera assez rapproché pour qu'il puisse être dit de retour.

La loi donne au mari un délai plus long au cas d'absence ou au cas de recel de la naissance, parce que dans ces deux hypothèses il sera pris au dépourvu le jour où il apprendra la naissance de l'enfant, et aura besoin d'un certain temps pour réunir ses preuves. Au contraire, quand le mari est sur les lieux au moment de la naissance de l'enfant et que d'ailleurs rien n'a été fait pour lui cacher cette naissance, la loi suppose que, non seulement il la connaîtra immédiatement, mais qu'il a eu auparavant connaissance de la grossesse et qu'il a pu prendre ses mesures en conséquence.

L'idée qui ressort de l'art. 316, en ce qui concerne le point de départ du délai accordé pour l'exercice de l'action en désaveu, c'est que ce délai court à compter du jour où le mari a connu ou dû connaître l'événement qui donne ouverture à cette action, c'est-à-dire la naissance de l'enfant. Jusque-là le mari ne peut pas songer à exercer son action, et il ne peut être question de faire courir le délai à l'expiration duquel il sera considéré comme ayant tacitement renoncé au droit de l'intenter et par suite comme forclos. Cela posé, le législateur fait courir immédiatement le délai d'un mois contre le mari présent sur les lieux, parce qu'il suppose que, faisant ménage commun avec sa femme, il sera immédiatement avisé de la naissance de l'enfant. Mais cette supposition n'a plus de raison d'être au cas de séparation de corps. Aussi est-il conforme à l'esprit de la loi d'admettre qu'au cas de séparation de corps le délai pour intenter l'action en désaveu, conférée au mari par Talinéa 2 de l'art. 313, ne court qu'à compter du jour où le mari a connu en fait la naissance de l'enfant, alors même qu'elle ne lui aurait pas été cachée. Au cas de séparation de corps en effet, le mari présent sur les lieux peut parfaitement ignorer, surtout dans une grande ville, l'accouchement de sa femme, alors même que celle-ci n'aurait rien fait pour le dissimuler ; et si le délai, très bref d'ailleurs, de l'action en désaveu commençait à courir immédiatement, il pourrait arriver que le mari fût forclos avant même d'avoir su qu'il y avait lieu d'agir. La jurisprudence s'était formée dans ce sen^ sous l'empire de la loi du 6 décembre 1850, qui a introduit, comme on sait, l'action en désaveu spéciale au cas de séparation de corps, en ^joutant un alinéa à l'art. 313, et il n'y a pas de motif pour que les tribunaux ne persévèrent pas aujourd'hui dans cette voie, car les modifications que les lois des 27 juillet 1884 et 18 avril 1886 ont fait subir à l'alinéa 2 de l'art. 313, ne concernent pas la séparation de corps.

842. b. — L'action en désaveu est exercée parles héritiers du mari. « Si le man est mort avant d'avoir fait sa réclamation, mais étant encore n dans le délai utile pour la faire, les héritiers auront deux mois pour » contester la légitimité de Venfant, à compter de Vépoque où cet enfant » se serait mis en possession des biens du mari, ou de l'époque où les » héritiers seraient troublés par Venfant dans cette possession » (art. 317).

» Pour contester la légitimité de Venfant. Pourquoi la loi n*a-t-elle pas dit : pour exercer l'action en désaveu ? Peut-être, disent MM. Aubry et Rau, a-t-on évité

remploi du mot désaveu, « parce que les héritiers du mari ne peuvent précisément avouer ou désavouer un fait de paternité qui leur est complètement étranger ».

Le délai accordé aux héritiers du mari pour intenter Taction en désaveu, est de deux mois dans tous les cas. La loi impartit un délai plus court (un mois) au mari, quand il est présent sur les lieux et que la naissance de Tenfant ne lui a pas été cachée, parce que, ayant eu vraisemblablement connaissance de la grossesse de sa femme, il a pu réunir ses preuves à l'avance.

Le délai de deux mois court, d'après notre article, à compter de l'époque où l'enfant se serait mis en possession des biens du mari ou de l'époque oit les héritiers seraient troublés par lui dans cette possession, Ge texte prouve, ainsi que nous l'avons déjà remarqué plus haut par anticipation, que l'action en désaveu a, entre les mains des héritiers du mari, un caractère pécuniaire. En effet, en faisant courir le délai de l'action en désaveu du jour où l'enfant dispute aux héritiers du mari tout ou partie des biens de celui-ci, la loi nous donne clairement à entendre qu'elle considère les héritiers comme ne pouvant songer à agir en désaveu que du jour où ils verront leurs intérêts pécuniaires menacés par les prétentions de l'enfant, et que par suite elle ne leur accorde l'action en désaveu qu'en tant qu'elle peut servir pour eux de point d'appui à un intérêt pécuniaire.

De là il semble bien résulter que les héritiers du mari ne pourraient pas prendre les devants, et intenter l'action en désaveu tant que l'enfant ne manifeste aucune prétention à la succession du mari. Jusque-là en effet ils n'ont pas d'intérêt pécuniaire à désavouer l'enfant ; du moins ils n'ont qu'un intérêt futur et éventuel, et il est de principe que, lorsque' une action ne peut être intentée que sur le fondement d'un intérêt pécuniaire, cet intérêt doit être né et actuel. Malgré ces raisons, la jurisprudence et la grande majorité des auteurs décident que les héritiers du mari peuvent prendre l'offensive et intenter l'action en désaveu contre l'enfant qui garde le silence, tout au moins lorsqu'il possède le titre d'enfant légitime, ayant un acte de naissance et une possession d'état conforme. Il ne faut pas, dit-on, les obliger à rester perpétuellement sous la menace d'une réclamation de l'enfant, qui attend peut-être pour manifester ses prétentions que les preuves dont pourraient user les héritiers du mari aient disparu.

* Le délai de deux mois, accordé aux héritiers du mari pour intenter l'action en désaveu, ne constitue pas une prescription, mais bien un délai préflx à l'expiration duquel il y a déchéance du droit d'agir. Ce délai courrait donc contre les héritiers même mineurs, tandis que, s'il s'agissait d'une prescription, elle serait suspendue pendant toute la durée de leur minorité (art. 2252).

843. L*art. 318 fournit soit au mari, soit à ses héritiers, un moyen d'allonger d'un mois le délai de Faction en désaveu. <c Tout acte extror » judiciaire contenant le désaveu de la part du mari ou de ses héritiers, » sera comme non avenu, s'il n'est suivi, dam le délai d'un mois, d'une » action en justice, dirigée contre un tuteur ad hoc donné à l'enfant, et » en présence de sa mère ».

Ainsi, en désavouant Tenfant par acte extrajudiciaire pendant le délai accordé pour exercer l'action, fût-ce le dernier jour, le mari ou ses héritiers peuvent utilement intenter l'action en désaveu dans le délai d'un mois à dater de Facte.

844. C'est l'enfant désavoué qui est défendeur à l'action en désaveu. S'il est majeur, il soutiendra lul-môme la lutte. Presque toujours

il sera mineur et même en très bas âge : c'est ce que suppose la loi qui, ici comme ailleurs, statuit de eo qtiod plerumque fit, et c*est pourquoi elle ordonne la nomination à Tenfant d\m tuteur ad hoc qui le repre'sentera. Ce tuteur doit ôlre nommé même quand l'enfant est déjà pourvu d'un tuteur ordinaire.

Par qui sera nommé ce tuteur ad hoc ? Une jurisprudence constante, qui vient de s'enrichir d'un arrêt tout récent de la cour de cassation (Cass., 24 novembre 1880, Sir., 81. 1. 65), décide que cette nomination doit être faite par un conseil de famUle composé suivant les règles écrites dans les art. 406 et s. En effet, dit la cour, dans le silence de la loi on ne peut que se référer aux règles du droit commun, qui font rentrer la nomination des tuteurs dans les attributions du conseil de famille (art. 405). L'arrêt précité décide même que la nomination par le conseil de famille est requise à peine de nullité de la procédure. — Cette solution est vivement combattue par quelques auteurs, qui pensent que la nomination du tuteur ad hoc doit être faite par le tribunal. La principale raison qu'ils en donnent est qu'un conseil de famille formé suivait les règles dud^oit commun sera composé d'adversaires de l'enfant ; car tous ses parents soit paternels, soit maternels, sont intéressés, pécuniairement au moins, au succès de l'action en désaveu, qui, si elle réussit, exclura l'enfant de la succession paternelle, et ne lui permettra plus de réclamer dans la succession maternelle que les droits accordés par la loi soit à un enfant naturel simple, soit à un enfant adultérin. Charger de la nomination du tuteur ad hoc un conseil de famille, c'est donc confier aux adversaires de l'enfant le soin de lui choisir un protecteur. Cpr. supra n. 438 in fine.

845. Notre article dit que l'action en désaveu sera dirigée « contre un tuteur ad hoc donné à l'enfant, et en présence de sa mère ». La mère doit être entendue, parce que son honneur est en jeu ; elle figure donc à l'instance pour son propre compte, et c'est peut-être pour ce motif que la loi n'a pas voulu lui confier le soin d'y figurer en même temps pour le compte de son enfant.

846. On est d'ailleurs d'accord pour admettre que l'action en désaveu ne pourrait pas être intentée avant la naissance de l'enfant. Tant que l'enfant n'est pas né, il ne constitue pas encore une personne, et ne peut par suite être désavoué. La loi considère bien quelquefois l'enfant simplement conçu comme étant déjà né, mais seulement lorsqu'il s'agit de ses intérêts. Infans conceptus pro nato habetur quoubs db comhodis bjus aoitur. Enfin l'enfant peut ne pas naître viable, auquel cas l'action intentée prématurément se trouverait avoir causé un scandale inutile.

D. Effets du désaveu.

847. Quand le demandeur en désaveu triomphe, l'enfant est rejeté

hors du sein de la famille. En effet sa filiation se trouve établie à

l'égard de sa mère sans l'être à l'égard du mari de celle-ci, c'est-à-dire

qu'il est considéré comme adultérin. Cependant, quand l'enfant a été

désavoué pour cause de naissance précoce (art. 314), il est seulement

regardé comme enfant naturel simple.

* Quand l'action en désaveu a été intentée par le mari, la décision judiciaire intervenue sur sa demande fait loi, quelle qu'elle soit, erga omnes. Tous peuvent

l'invoquer, et on peut l'invoquer contre tous. La raison en est que, nul autre que le mari n'ayant le droit d'intenter l'action en désaveu, personne ne peut plus débattre judiciairement ce qui a été définitivement jugé avec lui : seul il avait le droit d'agir au nom de tous; te qui est jugé pour lui est jugé pour tous les autres intéressés. 11 en est de même de la décision judiciaire, qui aurait été rendue contradictoirement avec tous les héritiers du mari. En dehors de ces cas, il y aurait lieu d'appliquer les règles du droit commun sur l'autorité de la chose jugée. Si donc quelques-uns seulement des héritiers du mari ont figuré dans l'instance en désaveu, quelle que soit la décision judiciaire obtenue, eux seuls pourront s'en prévaloir, et elle ne sera opposable qu'à eux, conformément à la règle Res inter alios judicaia aliis neque noeei'e neque prodesse potest (arg. art. 1351).