II. Du droit de collection exercé par la mère

988. Le droit de correction étant un attribut de la puissance paternelle, son exercice ne peut passer à la mère qu'avec celui de la puissance paternelle elle-même, c'est-à-dire normalement après la mort du père, et accidentellement pendant la vie de celui-ci, lorsqu'il est dans rimpossibilité physique, morale ou légale d'exercer cette puissance. La loi, qui statue toujours de eo quod plerumque fit, ne s'est préoccupée que du cas normal; mais ce n'est pas assurément dans rintention d'exclure les autres. Elle dit à ce sujet dans l'art. 381 : » La mère survivante et non remariée ne pourra faire détenir un enfant » qu*avec le concours des deux plus proches parents paternels, et par » voie de réquisition^ conformément à V article 311 ».

On voit que la mère ne peut jamais exercer le droit de correction que par voie de réquisition, même à l'égard d*un enfant qui a moins de seize ans commencés.

On voit d'autre part que la mère ne peut exercer le droit de correction qu'avec le concours des deux plus proches parents paternels de Tenfant, c'est-à-dire avec leur assentiment. Il ne sufûrait donc pas que les deux plus proches parents paternels eussent été consultés par la mère, il faut qu'ils approuvent sa démarche.

On voit enfin que la mère qui est remariée perd son droit de correction sur ses enfants du premier lit. Le père remarié le conserve au contraire ; seulement il ne peut plus l'exercer que par voie de réquisition (art. 380). Cette différence s'explique. Le père qui passe à de nouveaux liens subira peut-être dans une certaine mesure l'influence de sa nouvelle épouse, mais en général il la dominera. La loi neutralise l'influence de la marâtre, en modifiant le droit de correction dans la personne du père, sans le lui retirer. La mère remariée, au contraire, non seulement subira l'influence de son nouveau mari, mais sera le plus souvent dominée par lui ; de sorte que si on lui eût conservé le droit de correction^ il eût été à craindre qu'en fait il ne fût exercé par le deuxième mari, le paràtre des enfants, qui ordinairement n'aura pas pour eux l'affection d'un père. Dans ces conditions, la loi a cru devoir retirer le droit de correction à la mère.

Que décider si la mère remariée redevient veuve? Elle recouvrera alors le droit de correction qui lui appartenait auparavant. Voyez une question analogue, supra n. 966.

m. Dispositions communes au droit de correction exercé soit par le père,

soit par la mère,

969. Â. Nature de la détention que subit l'enfant par suite de l'exercioe du droit de correction. Il est à peine utile de dire que cette de'tention n'a rien de commun avec la peine criminelle qui porte ce nom. Ce n'est même pas un emprisonnement proprement dit que subit l'enfant. Dans une langue juridique bien faite, il faudrait un nom spécial pour designer la peine privative de liberté qui nous occupe, de môme qu'il conviendrait aussi d'avoir un local spécial pour son exécution. A défaut d'un nom particulier, il a fallu emprunter à la loi pénale ses dénominations (détention, arrestation), ce qui est regrettable,

et, à défaut de locaux spéciaux, il a fallu pendantlongtemps emprunter

les locaux destinés aux criminels, ce qui est plus fâcheux encore,

parce qu'on confond ainsi dans un même asile des hommes corrompus

et des enfants insoumis. Une loi du 5 août 1850 est venue réaliser en

cette matière d'importantes améliorations, en ordonnant la cre'alion

d'établissements spéciaux (colonies pénitentiaires) pour l'internement

des jeunes détenus, ou tout au moins la création dans les maisons

d'arrêt de quartiers spéciaux exclusivement affectés à cette classe de

condamnés.

970. Le vœu de la loi est qu'il reste le moins de traces possible de

la détention palernelle, afin de ne pas perpétuer le souvenir d'un mode

de correction qui a quelque chose de très humiliant et de très blessant

pour Tamour-propre de l'enfant; aussi l'art. 378 al. 1 dispose-t-il :

« // n'y aura, dans Vtin et Vautre cas, aucune écriture ni formalité judi-

» ciaire, si ce n'est l'ordre même d'arrestation, dans lequel les motifs n'en

» seront pas énoncés ». L'alinéa 2 ajoute : « Le père sera seulement tenu

» de souscrire une soumission de payer tous les frais, et de fournir les

») aliments convenables ».

* La virgule qui figure dans ce dernier alinéa n'existait pas dans le projet; on discute sur le point de savoir s'il faut en tenir compte. Le doute vient de ce que rien n'indique, dans les travaux préparatoires de la loi, que cette virgule ait été ajoutée avec intention, et il pourrait bien se faire qu'elle l'eût été par inadvertance. — Elle a donc bien de l'importance, cette virgule ! — Oui, dit-on ; car elle change complètement le sens de la phrase. Sans elle le texte signifie que le père doit souscrire une soumission de payer les frais et les aliments ; par conséquent le père ne prend qu'un engagement pour les aliments comme pour les frais. Avec la virgule, au contraire, le texte signifie que le père doit s'engager à rembourser les frais, mais qu'il doit payer immédiatement les aliments ; il n'aurait donc pas le droit de souscrire seulement une soumission, c'est-à-dire un engagement de les payer. — A notre sens cette controverse est oiseuse, et l'art. 378 al. 2 doit être entendu de la manière suivante : L'enfant détenu par voie de correction paternelle n'est pas de plein droit soumis, en ce qui concerne les aliments, au régime de l'établissement dans lequel il est enfermé, régime ordinairement peu confortable; c'est au père qu'il appailient de pourvoir comme il l'entendra à la subsistance de son enfant, soit en lui fournissant des aliments en nature, soit en traitant de gré à gré avec une personne qui les lui fournira. En effet, en ce qui concerne les frais, la loi dit bien que le père devra s'engager à les payer; mais, en ce qui concerne les aliments, elle dit que le père devra les fournir (ou s'engager à les fournir si on supprime la virgule) : ce qui suppose que le père doit ou fournir les aliments lui-même ou les faire fournir par quelqu'un.

971. B. Droit de grâce. — Aux termes de l'art. 379 : « Le père

» est toujours maître d'abréger la durée de la détendon par lui ordonnée

» ou requise. Si, après sa sortie, l'enfant tombe dans de nouveaux écarts,

» la détention pourra être de nouveau ordonnée de la manière prescrite

» aux articles précédents ».

Cet article ne mentionnant que le père, on a douté que le droit de grâce appartint à la mère dans les cas où l'exercice du droit de correction lui est attribué. — Mais

S80 PHÉCIS DE DROIT QVIL

Talinéa 2 de l'article précédent ne parle aussi que du père, et cependant on l'applique sans difficulté à la mère ; pourquoi n'en serait-il pas de môme de notre texte? Le droit de gr&ce paraît d'ailleurs essentiel en cette matière, de telle sorte qu'à la rigueur la loi aurait pu se dispenser d'en faire mention.

11 est même très douteux que la mère soit obligée, pour exercer son droit de grâce, d'obtenir le concours des deux plus proches parents paternels, ainsi que le veulent un grand nombre d'auteurs. L'art. 3S1 requiert bien cette condition pour que la mère puisse faire détenir son enfant ; mais aucun texte ne l'exige pour l'exercice du droit de gr&ce. On comprend d'ailleurs à merveille que le législateur autorise plus facilement l'exercice du droit de grâce que celui du droit de correction, le premier de ces droits étant beaucoup plus favorable que le second.

972. C. Durée de la détention. — Quand l'enfaot a moins de seize ans commencés, la durée de la détention ne peut excéder un mois. Elle peut s'élever jusqu'à six mois, quand l'enfant a dépassé cet âge. Argument des art. 376, 377, 380, 381 et 382.

* Le renvoi fait par ces trois dernières dispositions à l'art. 377, nous parait ne concerner que la forme de la demande (détention par voie de réquisition), et non la durée de la détention.

973. D. Voies de recours. — « L enfant détenu pourra adresser un » mémoire au procureur général près la Cour royale. Celui-ci se fera » rendre compte par le procureur du Roi près le tnbunal de première » instance, et fera son rapport au président de la Cour royale, qui, après » en avoir donné avis au père, et après avoir recueilli tous les renseigne- » ments, pourra révoquer ou modifier l'ordre délivré par le président du » tjnbunal de première instance » (art. 382 al. 2).

Bien que la relation existant entre ce texte et l'alinéa précédent puisse donner à penser, au premier abord, que la voie de recours dont il s'agit peut être exercée seulement par l'enfant qui a des biens personnels ou un état, on doit décider qu'elle appartient à l'enfant dans tous les cas où il est détenu par voie de réquisition. Outre qu'il y a môme raison de décider, les travaux préparatoires ne laissent guère de doute à cet égard. Il existe cependant sur ce point quelques dissidences.

Mais en aucun cas l'enfant ne pourrait user de ce moyen de recours, s'il était détenu par voie d'autorité. Comment pourrait-il être question de réformer la sentence du président du tribunal, c'est-à-dire l'ordre d'arrestation déeeraé par ce magistrat, alors qu'il a dû le délivrer sans examen préalable, sine cognitione cauim 7

Le recours, exercé par l'enfant aux termes de l'art. 382, n'est pas suspensif de l'exécution de la peine : car la loi suppose qu'il est exercé « par l'enfant détenu ».

Aucune voie de recours n'existe au profit du père ou de la mère contre la décision du président du tribunal, qui refuse l'ordre d'arrestation par eux requis, ou qui l'accorde pour un temps moindre que celui qu'ils ont demandé.

No 3. Du droit de jouissance légale.

974. La jouissance légale est le droit qui appartient au père durant le mariage, et après sa dissolution au survivant des père et mère, de jouir des biens appartenant à leurs enfants mineurs de dix-huit ans et non émancipés. Cette définition est à peu près calquée sur Fart. 384,

qui s'exprime ainsi : « Le père, durant le mariage, et, après la dissolu- » tion du mariage, le survivant des père et mère, auront la jouissance » des biens de leurs enfants jusqu'à l'âge de dix-huit ans accomplis, ou » jusqu'à l'émancipation qui pourrait avoir lieu avant l'âge de dix-huit » ans ».

Le droit de jouissance établi par cet article, reçoit rarement son application pendant le mariage ; car normalement un enfant mineur, qui a encore ses père et mère, n*a pas de biens personnels : il ne peut guère en acquérir que par donation, et les donations sont rares. En général donc Tart. 384 ne recevra son application qu*à la dissolution du mariage. Les enfants qui en sont issus deviennent alors héritiers de Tépoux prédécédé ; et si, parmi eux, il y en a qui soient mineurs de dix-huit ans et non émancipés, l'époux survivant aura la jouissance des biens qu'ils recueilleront dans la succession de leur auteur défunt, et des autres biens qui pourraient leur provenir d'ailleurs.

Le droit de jouissance légale de l'art. 384 a son origine dans une institution de notre ancien droit, connue sous le nom de droit de garde, Pothier dit à ce sujet : « La garde est le droit que la coutume donne au survivant des deux conjoints par mariage, ou à son défaut ou refus aux autres ascendants, de gouverner avec autorité la personne des enfants mineurs dudit mariage, et les biens qui sont avenus auxdits mineurs de la succession du prédécédé, et qui pourraient leur avenir d'ailleurs. » La garde était noble ou bourgeoise, suivant qu'elle avait lieu entre nobles ou entre roturiers. Quand la garde était noble, elle était accompagnée d'émoluments : le gardien noble avait la jouissance ou usufruit des biens des enfants dont la garde lui était confiée, jusqu'à ce qu'ils eussent atteint un certain âge, qui variait suivant les coutumes. De ià notre droit de jouissance légale. Au contraire la garde bourgeoise était sans émoluments, sauf à Paris.

L A qui appartient la jouissance légale,

975. L'art. 384 répond : au père durant le mariage, et, après sa

dissolution, au survivant des père et mère. La jouissance légale est

donc un attribut de la puissance paternelle, puisqu'elle est accordée à

celui qui exerce cette pi«issance. Il résulte des travaux préparatoires

que le législateur l'a considérée comme une compensation des charges

qu'impose la puissance paternelle.

De là il suit que si, pendant le cours du mariage, l'exercice de la puissance paternelle passe accidentellement à la mère, par exemple en cas d'absence du père (supa n. 800), le droit de jouissance légale lui passera aussi. Ubi onus, ibi emolumentum. On objecte que l'art. 384 n'accorde la jouissance légale qu'au père durant le mariage; donc, dit-on, la mère n'a pas droit à cette jouissance tant que dure le mariage ; il n'y a pas de jouissance légale sans une loi qui la confère. On doit répondre qu'ici comme partout, lex statuit de eo quod plerumque fil. A ce compte, il faudrait dire aussi que l'exercice de la puissance paternelle ne peut jamais appartenir à la mère pendant le mariage, parce que l'art. 373 attribue cet exercice au père exclusivement. Or personne ne l'admet, et cependant les termes de l'art. 373 sont plus absolus que ceux de l'art. 384 ; car il dit : « Le père seul ». Il faudrait décider également, ce que

personne n'admet, que l'administration légale ne peut jamais appartenir à la mère pendant le mariage, parce que l'art. 389 ne l'accorde qu'au père. En un mot, si les termes absolus de l'art. 373 et de l'art. 389 ne font pas obstacle à ce que la mère exerce pendant le mariage un droit de puissance paternelle ou un droit d'administration légale qui n'est accordé qu'au père, comment les termes de l'art. 384, qui accorde la jouissance légale au père durant le mariage, feraient-ils obstacle à ce que la mère eût droit à cette jouissance dans les cas exceptionnels où elle est appelée à exercer la puissance paternelle au lieu et place du père?

S76. Puisque le droit de jouissance légale est un attribut de la puissance paternelle, il semblerait qu'il dût avoir la même durée que cette puissance, c'est-à-dire qu'il ne dût prendre fin que par la majorité ou l'émancipation de l'enfant. Alors pourquoi la loi le fait-elle finir lorsque l'enfant a atteint l'âge de dix-huit ans accomplis? Cette restriction, qui ne figurait pas dans le projet, y a été intifcduite sur la proposition du consul Cambacérès, bien que la raison qu'il invoquait à l'appui dût, à elle seule, paraître suffisante pour la faire rejeter. « Si la jouissance légale ne prenait fin qu'à la majorité ou à l'émancipation de l'enfant, disait Cambacérès, il serait à craindre que le père ou la mère refusât d'émanciper l'enfant, ou même de consentir à son mariage qui produira de plein droit son émancipation, pour conserver quelques années de plus la jouissance des biens de l'enfant ». Soupçon injurieux pour l'autorité paternelle, et que rien ne justifie 1 11 y avait peut-être une meilleure raison à donner : En faisant finir la jouissance légale au plus tard lorsque l'enfant a atteint l'âge de dix-huit ans, on oblige ses père et mère à capitaliser à son profit l'excédent de son revenu sur sa dépense pendant les trois dernières années de sa minorité, et, au jour de sa majorité, l'enfant trouvera ainsi un petit pécule avec lequel il pourra faire face aux dépenses que l'on fait ordinairement à cet âge.