V. Commuent la jouissance légale prend fin

982. Aux termes de l'art. 386 : « Cette jouissance 7i^aura pas lieu au » profit de celui des père et mère contre lequel le divorce aurait été » prononcé; et elle cessera à l'égard de la mère dans le cas d'un second » mariage ». Ce texte indique deux causes d'extinction du droit de jouissance légale.

1° Le divorce. Toutefois l'époux contre lequel le divorce a été prononcé subit seul la privation du droit de jouissance légale. La même déchéance n'atteint pas l'autre époux.

Ce que la loi dit du divorce ne devrait pas être étendu à la séparation de corps. L'époux contre lequel la séparation a été prononcée conserverait donc le droit de jouissance légale. Pœnalia non sunt extendenda.

2° Le convoi de la mère. Toujours en vertu du principe que les dispositions législatives établissant des déchéances doivent recevoir l'interprétation restrictive, il faut décider que le deuxième mariage

contracté par le père survivant n'entraînerait pas la cessation de son droit de jouissance légale; la loi ne parle que de la mère.

Notre ancien droit n'avait pas consacré cette différence entre le père et la mère : le deuxième mariage du père mettait fin au droit de garde, comme le deuxième mariage de la mère. On dit, pour justifier le système du code civil sur ce point, que, par son deuxième mariage, la mère passe sous l'autorité d'un nouveau maître, et que, si la loi lui eût conservé la jouissance des biens de ses enfants du premier lit, ce droit de jouissance aurait été en fait exercé par le deuxième mari qui n'aurait pas manqué de le faire tourner à son profit et au profit de la nouvelle famille fondée par le second mariage ; tandis que le père qui se remarie conservera son indépendance, et exercera lui-même le droit d'usufruit que la loi lui conserve sur les biens de ses enfants du premier lit. — Mais n'est-ce pas là une différence plus apparente que réelle? Ce qui importe, c'est que les produits du droit de jouissance légale sur les biens des enfants du premier lit ne servent pas à alimenter la nouvelle famille fondée par le deuxième mariage du survivant. Or croit-on qu'ils ne recevront pas cette destination après le deuxième mariage du père, tout comme après le deuxième mariage de la mère? Sans doute, le père remarié exercera luimême son droit de jouissance ; mais il sera tenté d'en faire profiter sa femme et ses enfants du second lit, et en fait il ne résistera guère à la tentation. Quoi qu'il en soit, statuit lex.

Si la mère remariée devient de nouveau veuve, recouvrera-t-elle le droit de jouissance qu'elle a perdu par son convoi? La négative est généralement admise. La loi dit, dans des termes absolus, que la jouissance cesse à l'égard de la mère qui se remarie; elle n'en subordonne pas l'extinction au maintien du lien créé par le deuxième mariage. Donc le droit de jouissance est définitivement éteint par le convoi de la mère; il faudrait un texte pour qu'il pût revivre après la dissolution du mariage, et ce texte n'existe pas.

* 983. Plus délicate est la question de savoir si la déchéance que la loi fait subir à. la mère à raison de son deuxième mariage, serait encourue quand ce mariage est nul. Beaucoup d'auteurs admettent l'affirmative. C'est, disent-ils, au fait de la célébration du second mariage que la loi attache la déchéance dont il s'agit ; peu importe donc qu'il soit valable ou nul. C'est ainsi qu'au point de vue pénal, le fait d'avoir contracté un deuxième mariage avant la dissolution du premier, entraine l'application des peines dont la loi punit le crime de bigamie, alors même que le deuxième mariage est nul. — On excepte toutefois le cas où le deuxième mariage de la mère aurait été contracté sous l'empire de la violence.

La solution contraire nous paraît préférable. Rien, dans les termes de l'art. 386, n'annonce que ce soit au fait môme de la célébration d'un second mariage, fût-il nul, que la loi attache la déchéance du droit de jouissance légale. Le texte dit que la jouissance cessera à l'égard de la mère « dans le cas d'un second mariage ». Il faut donc qu'il y ait un second mariage; or il y en a bien un tant que le deuxième mariage de la mère n'a pas été annulé, et provisoirement la mère subira la déchéance attachée à ce mariage ; mais quand il aura été annulé, non seulement il n'existera plus dans l'avenir (ce qui ne serait pas suffisant pour faire revivre un droit de jouissance éteint), mais il sera censé n'avoir jamais existé {supra n. 542), et par suite tous les effets qu'il a produits, y compris la déchéance établie par l'art. 386, seront rétroactivement anéantis. Celte solution devrait être maintenue même (nous devrions peut-être dire surtout) au cas où le nouveau mariage nul a été contracté de bonne foi par la mère ; c'est l'hypothèse du mariage putatif. On objecte que le mariage, produisant alors tous ses effets civils (art. 201), doit entraîner aussi la déchéance qui nous occupe ; car elle est un effet civil du mariage II

faut répondre que le mariage contracté de bonne foi produit ses effets civils au profit de l'époux de bonne foi, en sa faveur, conime le dit l'art. 202, mais non contre lui ; or il s'agit ici d'un effet que Ton voudrait faire produire au mariage contre la femme. D'ailleurs, si l'on admet qu'un mariage nul ne fait pas encourir à la mère la déchéance de l'art. 386, quand elle est de mauvaise foi, on ne peut pas admettre rationnellement qu'il la lui fasse encourir quand elle est de bonne foi.

* 984. Enfin on demande si la déchéance établie par l'art. 386 serait encourue par la mère veuve, qui, vivant dans une inconduite notoire, donnerait le jour à des enfants naturels. La réponse doit être négative, toujours en vertu du principe d'interprétation restrictive qui gouverne cette matière. Il est vrai que l'inconduite notoire est, aux termes de l'art. 444, une cause de destitution de la tutelle; mais autre chose est la destitution de la tutelle, autre chose la déchéance du droit de jouissance légale. Si la première peine est plus grave au point de vue moral, la deuxième Test davantage au point de vue pécuniaire. La mère destituée de la tutelle pour inconduite notoire, conservera donc son droit de jouissance légale. Le tuteur qui sera nommé pour la remplacer administrera les biens de l'enfant mineur, et touchera ses revenus à la charge de verser entre les mains de la mère l'excédent de ces revenus sur la dépense du mineur (Lyon, 4 juin 1878, Sir., 79. 2. 3).