DE LA TUTELLE DES PÈRE ET MÈRE

998. « Après la dissolution du mariage airivée par la mort naturelle » [ou civile] de l'un des époux, la tutelle des enfants mineurs et non éman- » cipés appartient de plein droit au suivant des père et mère » (art. 390).

Cette tutelle est appelée naturelle, parce qu'elle était écrite dans la loi naturelle avant de l'être dans la loi positive. La tutelle est avant tout une mission de confiance et d'affection ; qui donc peut mieux la remplir que le survivant des père et mère ?

La tutelle qui nous occupe est déférée de plein droit, vi acpotestate

legis, au survivant quel qu'il soit, à. la mère par conséquent aussi bien

qu'au père. D'après le projet, la mère survivante n'était pas tutrice de

plein droit ; elle pouvait seulement être nommée tutrice.

* L'art 390 étant conçu dans les termes les plus généraux, on doit en conclure que le survivant des père et mère serait de droit tuteur, alors même qu'il serait mineur ; c'est ce que dit d'ailleurs explicitement l'art. 442-l«. Mais comme il impliquerait contradiction que le survivant, tuteur de son enfant, eût une capacité plus grande pour les actes qui concernent son pupille que pour ceux qui le regardent personnellement, on doit décider que l'assistance de son curateur lui sera nécessaire pour tous les actes de la tutelle qui exigeraient cette assistance s'il les accomplissait pour son propre compte. Quelques auteurs exigent l'assistance du subrogé tuteur ; mais cette opinion doit être rejetée, parce que, dans le système admis par notre législateur, le subrogé tuteur n'assiste jamais le tuteur.

Différences entre la tutelle du père survivant et celle de la mère survivante.

998 bis. Il existe quatre différences entre ces deux tutelles. Elles sont indiquées par les art. 391 à 396.

999. Première diffékenge. Le père peut, en prévision du cas où sa femme, lui ayant survécu, deviendrait tutrice de ses enfants mineurs, nommer à celle-ci un conseil de tutelle, dont l'assistance lui sera néces* saire pour accomplir soit tous les actes de la tutelle indistinctement, soit certains actes seulement. Au contraire la mère ne peut pas, par une mesure du même genre, restreindre les droits du père pour le cas où il serait appelé à la tutelle ; car nulle loi ne l'y autorise. L'art. 391

dit à ce sujet : « Poun^a néanmoins le père nommer à la mère survivante » et tutrice, un conseil spécial, sans l'avis duquel elle ne pourra faire » aucun acte relatif à la tutelle, — Si le père spécifie les actes pour les- » quels le conseil sera nommé, la tutrice sera habile à faire les autres n sans son assistance ». Le plus souvent c'est à une seule personne que le père confie les fonctions de conseil de tutelle ; le mot conseil est ici sjmonyme de conseiller, comme dans les art. 499 et 513, et non à'assemblée. Rien ne paraîtrait s'opposer cependant à ce que le père confiât à plusieurs personnes collectivement les fonctions dont il s'agit.

Le conseil de tutelle est un mandataire désigné par l'affection du père. Il faut donc appliquer les règles du mandat, ce qui conduit aux déductions suivantes :

lo Celui qui a été designé par le père comme conseil de tutelle peut refuser d'accepter cette mission (arg. art. 1984) ; il faudrait une disposition expresse de la loi pour la lui imposer. S'il la refuse, sa nomination sera considérée comme non avenue, et tout se passera par suite comme si le père n'avait pas nommé de conseil de tutelle ;

2* Le conseil de tutelle serait, comme tout mandataire, responsable, non seulement du dol, mais encore des fautes graves qu'il commettrait dans l'accomplissement de sa mission (art. 1992). Il y aurait faute grave de la part du conseil de tutelle, s'il autorisait sans examen un acte préjudiciable au mineur.

3» La mort de la personne désignée pour remplir les fonctions de conseil de tutelle mettra fin à son mandat (arg. art. 2003), et, à dater de ce jour, la mère tutrice se trouvera dans la même situation que s'il ne lui avait pas été nommé de conseil de tutelle. Il ne peut être question de lui en nommer un autre, car le père seul a qualité pour faire cette désignation, et il n'est plus là.

1000. Rôle du conseil de tutelle. — Le conseil de tutelle a pour

mission à' assister la mère soit dans tous les actes de la tutelle, soit

dans certains actes seulement, suivant la distinction établie en notre

article. Il ne suffit pas à la mère de consulter le conseil de tutelle, sauf

à ne pas suivre son avis ; elle est liée par cet avis, en ce sens qu'elle ne

peut pas accomplir les actes auxquels le conseil refuse de donner son

assentiment. Le doute que peut laisser subsister à cet égard Talinéa i

de Tart. 391, se dissipe à la lecture de Talinéa 2.

La mère est donc incapable d'agir sans l'assistance du conseil de tutelle dans les cas où cette assistance est requise ; et il faut en conclure que le défaut d'assistance serait une cause de nullité, car les actes accomplis par un incapable sont nuls. Les termes prohibitifs dont se sert la loi... ne pourra,., viennent fortifier cette solution : sous cette expression se cache ordinairement une nullité virtuelle (mpra n. 96). Le mineur sera donc fondé à demander la nullité des actes accomplis par sa mère sans l'assistance requise, en supposant bien entendu que ces actes lui causent préjudice. — Cette solution est contestée. Plusieurs auteurs prétendent que le défaut d'assistance du conseil de tutelle ne peut jamais servir de base à une action en nullité intentée par le mineur, mais seulement à une action en domm^es et intérêts contre sa mère. On invoque surtout en faveur de cette solution l'intérêt des tiers, qui ont traité avec la mère tutrice, ignorant le plus souvent la restriction apportée à ses pouvoirs par la nomination d'un conseil de tutelle : n'est«il pas souverainement injuste d'autoriser contre eux l'exercice d'une action en nullité qu'ils n'ont pas pu

préyoir 7 Mais tout ce que prouve ce raisonnement, c'est que le législateur a eu tort de n'organiser aucune mesure de publicité pour divulguer la nomination du conseil de tutelle. Ce n'est pas malheureusement le seul cas dans lequel le législateur ait sacrifié les droits des tiers.

1001. La mère, à laquelle le conseil de tutelle refuse le concours qui lui est nécessaire pour accomplir un acte de la tutelle, a-t-elle quelque voie de recours contre ce refus? La plupart des auteurs lui accordent un droit de recours, les uns devant le conseil de famille, les autres devant le tribunal, ce qui paraîtrait plus logique, car le conseil de famille n'a que des attributions limitée*;, et nul texte ne lui confère celle dont il s'agit. D'autres pen<^ent que, dans le silence de la loi, le plus sûr serait de décider qu'il n'existe aucune voie de recours.

i 002. En quelle forme doit être faite la nomination du conseil de tutelle. — « Cette nomination de conseil ne pourra être » faite que de Vune des manières suivantes : — 1° Par acte de detmière » volonté; — 2*» Par une déclaration faite ou devant le juge de paix, » assisté de son greffier, ou devant notaires » (art. 392).

■■ Par acte de dernière volonté. C'est-à-dire par un acte passé dans la forme des testaments. Mais il n'est pas nécessaire que cet acte constitue un testament, en d'autres termes, que le père y dispose de ses biens en tout ou en partie. La loi ne dit pas par testament, mais bien » par acte de dernière volonté ».

^ Par une déclaration faite devant le Juge de paix.,, ou devant notaires. Le choix du juge de paix ou des notaires appartiendrait au père, car la loi ne les désigne pas spécialement.

1003. Deuxième différence. Elle nous est révélée par Tart. 393 al. i, qui nous signale une particularité de la tutelle de la mère : « Si, lors du décès du mari, la femme est enceinte, il sera nommé un » curateur au ventre par le conseil de famille ».

Le personnage, que la loi d'ésigne ici sous le nom quelque peu barbare de curateur au ventre, est chargé de veiller aux intérêts de l'enfant h naître et de toutes les autres personnes qui peuvent avoir des droits sur la succession du mari prédécédé. A ce titre, le curateur doit chercher à déjouer les diverses fraudes, que Ton pourrait tenter de commettre pour porter atteinte à leurs droits.

Les principales consistent dans la suppression de part, dans la supposition de part et dans la substitution de part. Le moi part est ici la traduction du mot latin partus.

a. Suppression de part. Supposons qu'une femme, instituée légataire universelle par son mari, soit enceinte lors du décès de celui-ci. Si son enfant natt vivant et viable, il deviendra héritier du mari ; et, comme les enfants sont héritiers réservataires, il enlèvera à sa mère une partie de la succession du défunt. Dans ces conditions, il ne serait pas impossible que, par cupidité, la mère songeât à supprimer son pari, c'est-à-dire à faire disparaître son enfant, et à soutenir ou qu'elle n'est jamais accouchée ou qu'elle a mis au monde un enfant mort : le tout afin de conserver l'entière succession de son mari. Le curateur au ventre veillera à ce que cette fraude ne soit pas commise.

b. Supposition de part. Elle consiste dans la supposition d'un accouchement qui n'a pas eulieu. Un mari meurt sans laisser d'enfant ; il n'a pas songé à assurer l'avenir de sa femme par des dispositions testamentaires. Que va-t-il arriver ? Toute la fortuae du mari passera à son héritier le plus proche, peutpêtre à un collatéral

DE L.V MINORlTÉi DE LA TUTELLE ET DE L'ÉMANaPATION 599

éloigné, et échappera ainsi à la femme. On conçoit que, dans ces conditions, la femme puisse avoir la pensée de se déclarer faussement enceinte lors du décès de son mari et de simuler plus tard un accouchement, dans le but de faire passer sur la tète de Tenfant, qu'elle dirait être le sien, la fortune du mari prédécédé, et d*en garder pendant dix-huit ans la jouissance (art. 384). Le curateur au ventre est là pour conjurer cette 5;econde fraude.

c. Substitution de part. La substitution de part consiste dans la substitution d*un enfant à un autre. Nouvelle fraude que le curateur au ventre devra chercher à prévenir. Mais quel intérêt la mère peut-elle avoir à la commettre? Supposez qu'une veuve mette au monde un enfant mort, ou vivant mais non viable ; elle pourrait songer à lui substituer un enfant vivant et viable, afln de conserver pendant dixhuit ans la jouissance de la fortune de son mari.

La mission du curateur au ventre est délicate. Il doit la remplir avec tous les ménagements que la situation comporte.

Le curateur au ventre n'est pas tuteur. Ses biens ne sont donc pas grevés de l'hypothèque légale de l'art. 2121.

1004. On lit dans Tari. 393 al. 2 : ti A la naissance de l'enfant, la » mère en deviendra ttitrice, et le curateur en sera de plein droit le » subrogé tuteur » .

Concluons de là :

1» Que la mère ne peut pas concourir à la nomination du curateur au ventre ; en aucun cas, en effet, le tuteur ne doit voter pour la nomination du subrogé tuteur (art. 423).

20 Que le curateur au ventre doit être choisi parmi les parents paternels du mineur ; car le subrogé tuteur doit être pris parmi les parents de la ligne à laquelle n'appartient pas le tuteur (art. 423).

* La loi ne distinguant pas, on doit en conclure qu'il y aurait lieu à la nomination d'un curateur au ventre alors même qu'il existerait d'autres enfants du mariage, déjà nés lors du décès du mari. Cette circonstance, il est vrai, diminuera beaucoup l'intérêt que pourrait avoir la veuve à commettre l'une des fraudes que nous venons de signaler ; mais elle ne le fera pas disparaître complètement ; la fraude sera donc encore possible, quoique moins probable, et par suite la nomination du curateur au ventre ne sera pas inutile. Ainsi on conçoit que la mère songe à la supposition de part pour prolonger son droit d'usufruit sur la portion des biens du mari attribuée à l'enfant supposé, ou à la suppression de part pour diminuer l'importance de la réduction dont elle est menacée comme légataire universelle de son mari. — La nomination du curateur au ventre nous paraîtrait nécessaire, contrairement à l'avis de beaucoup d'auteurs, même dans le cas où les enfants déjà nés seraient mineurs. On dit, il est vrai, que ces enfants ont un subrogé tuteur qui veillera à leurs intérêts, ce qui rend inutile la nomination d'un curateur au ventre. Mais il y a aussi les intérêts de l'enfant à naître, dont il faut se préoccuper, et d'ailleurs les termes de l'art. 393 al. 1 sont absolus.

1005. Troisième différe.nce. Le père est tenu d'accepter la tutelle que la loi lui défère, sauf bien entendu le droit qui lui appartient de faire valoir, comme tout autre tuteur, les causes d'excuse qui peuvent exister à son profit. La mère, au contraire, a le droit de refuser cette tutelle. L'art. 394 dit h ce sujet : (( La mère n'est point tenus d'accepter » la tutelle ; néanmoinSy et en cas qu'elle la refuse, elle devra en remplir » les devoirs jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un tuteur )>.

Cette différence s'explique. Les femmes étant généralement sans expérience des affaires, la tutelle sera souvent pour la mère une charge au-dessus de ses forces ; de là la faculté que la loi lui accorde de refuser les fonctions de tutrice, si elle se sent inhabile à les remplir. Il y a peu d'hommes, au contraire, qui soient complètement étrangers au maniement des affaires : le législateur suppose que le père en saura toujours assez pour gérer la tutelle de son enfant ; voilà pourquoi il ne lui permet pas de la refuser.

Remarquez que c'est pour la mère un droit absolu de refuser la tutelle. Elle n'est même pas obligée d'indiquer les motifs qui la déterminent, et le conseil de famille n'a pas à statuer sur son refus, comme il aurait à le faire s'il s'agissait d'une excuse.

Le droit pour la mère de refuser la tuteUe semble impliquer celui de se démettre de la tutelle qu'elle aurait commencé à gérer. Eadem est ratio.

* La mère qui refuse la tutelle, doit provisoirement remplir les fonctions dt tutrice jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un tuteur par le conseil de famille. Cette gestion intérimaire n'est pas une tutelle; car la mère remplit les fonctions de tutrice sans en avoir le titre, puisqu'elle Ta répudié. Par suite ses biens ne seraient pas, à raison de ladite gestion, grevés de l'hypothèque légale de l'art. 2121.

1006. Quatrième différence. Le nouveau mariage, contracté parle père investi de la tutelle légitime de ses enfants, est sans influence sur cette tutelle. Au contraire, le deuxième mariage de la mère tutrice peut avoir pour conséquence de lui faire perdre la tutelle. On lit à ce sujet dans les art. 395 et 396 : « Si la mère tutrice veut se remarier, elle » devra, avant Cacte de mariage, cênvoquer le conseil de famille, qui » décidera si la tutelle doit lui être conservée, — A défaut de cette convoya cation, elle peindra la tutelle de plein droit ; et son nouveau mari sera » solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle qu'elle aura )) indûment conservée » (art. 395). « Lorsque le conseil de famille, dûment » convoqué, conservera la tutelle à la mère, il lui donnera nécessaire- » m^nt pour cotuteur le second mari, qui deviendra solidairement respon- » sahle, avec sa femme, de la gestion postérieure au mariage » (art. 396).

La mère tutrice qui se remarie passe sous l'autorité d'un nouveau mattre; si elle conserve la tutelle de ses enfants, en fait c'est son nouveau mari qui la gérera. Il convenait donc de s'assurer que le nouveau mari est digne de cette gestion ; c'est ce qu'examinera le conseil de famille, qui doit être convoqué à cet effet par les soins de la mère avant l'acte de mariage. A défaut de cette convocation, la mère perd la tutelle de plein droit. — Au contraire le père tuteur qui se remarie conserve son indépendance : c'est bien lui qui gérera, comme auparavant, la tutelle de ses enfants du premier lit, et non sa nouvelle épouse ; le deuxième mariage du père ne devait donc exercer aucune influence sur la tutelle dont il est investi.

Telle est la raison d*être de la diflférence que la loi établit ici entre la tutelle du père et celle de la mère. Celte différence n'existait pas dans le projet; elle y a été introduite après coup.

Gela posé, examinons successivement les deux hypothèses prévues par nos articles.

1007. Première hypothèse. La mère a convoque le conseil de famille avant Vacte de mariage. Le conseil de famille peut retirer la tutelle à la mère ou la lui conserver.

S'il retire la tutelle à la mère, ce qu'il ne doit faire que pour des motifs très graves, il nommera un tuteur pour la remplacer.

Si le conseil de famille conserve la tutelle à la mère, il doit nécessairement lui donner le second mari pour cotuteur. Cointeur signifie tuteur avec : le deuxième mari sera donc nommé tuteur avec sa femme. Présumant que celui-ci gérera en fait la tutelle qui est conservée à la mère, la loi veut qu'il ait en droit le titre de tuteur.

Dans la pensée du législateur, la tutelle de la mère remariée ne' va pas sans la cotutelle de son nouveau mari. Aussi faut-il décider que si le conseil de famille, tout en conservant la tutelle à la mère, avait omis de statuer sur la cotutelle, cette omission ne tirerait pas à conséquence et n'empêcherait pas le nouveau mari d'avoir le titre de cotuteur. Gela posé, il eût été beaucoup plus simple de disposer que le nouveau mari est de droit cotuteur, conformément à l'ancien adage Qui épouse la veuve épouse la tutelle,

1008. Le conseil de famille a conservé la tutelle à la mère et nommé le nouveau mari cotuteur. Par qui la tutelle sera-t-elle gérée ? Par la mère et par son deuxième mari conjointement ; car ils sont tous les deux tuteurs, et il n'y a pas de motif pour accorder la prééminence à l'un sur l'autre. Le concours des deux époux sera donc nécessaire pour tous les actes de la tutelle, non seulement pour les actes de disposition, mais aussi pour ceux de simple administration.

De plus le nouveau mari est responsable des suites de la gestion postérieure au mariage, c'est-à-dire de la gestion à laquelle il a coopéré ; il en est responsable solidairement avec sa femme, c'est-à-dire que, de même que celle-ci, il peut être poursuivi pour le tout.

Il y a un lien si étroit entre la tutelle de la mère remariée et la cotutelle de son nouveau mari que toute cause qui met fin à Tune met fin en principe à l'autre.

Ainsi la tutelle de la mère cesse, par sa mort par exemple ; la cotutelle du mari cessera du même coup. Le mari n'est pas tuteur ; il est seulement cotuteur, ce qui indique qu'il ne peut être tuteur qu'autant que sa femme est tutrice. Ou bien, le mari est destitué de la cotutelle ; la mère perdra la tutelle : si elle la conservait, on s'exposerait à voir le mari gérer en fait une tutelle qu'il a été déclaré indigne de conserver en droit. Il en serait autrement, si la cotutelle du mari prenait fin par sa mort ou par son interdiction. Quand le mari est là, pouvant gérer la tutelle, la lo} veut qu'il assume en droit la responsabilité d'une gestion qu'il exercera en fait, et par suite si le mari cesse d'être tuteur en droit, il faut nécessairement lui retirer en fait l'exercice de la tutelle : le seul moyen pour y parvenir est d'enlever la tutelle à la mère. U n'en est plus de même, évidemment, quand le mari est devenu incapa

ble en fait comme en droit de gérer la tutelle : ce qui arrive quand il est mort ou interdit. Dans ce cas la mère conserve donc la tutelle.

1009. Deuxième hypothèse. La mère n'a pas convoqué le conseil de famille avant l'acte de mariage. Elle perd par ce seul fait la tutelle de plein droit, ipso jure. C'est une peine, et une peine sévère, que la loi prononce contre elle pour n'avoir pas obéi à ses prescriptions.

Maintenant il arrivera souvent que la femme conservera en fait la tutelle qu'elle a perdue en droit. Et comme le mari gère presque toujours les affaires de sa femme, il en résulte que celle-ci sera tutrice de fait et son mari coluteur de fait. Quelles seront les conséquences de celte tutelle et de cette cotutelle de fait ? La loi dit que le nouveau mari sera solidairement responsable avec sa femme « de toutes les suites de la tutelle qu'elle aura indûment conservée ». De toutes les suites, partant de toutes les conséquences de la tutelle, sans exception. Le nouveau mari est donc responsable de la gestion antérieure au mariage comme de la gestion postérieure.

Par où l'on voit qu'il y a une différence, au point de vue de la responsabilité, entre le mari cotuteur de droit et le mari cotuteur de fait. Tandis que le premier n'est tenu que de la gestion postérieure au mariage, le second est tenu tant de la gestion antérieure que de celle postérieure au mariage. Cela saute aux yeux, quand on compare le texte de l'art. 395 avec celui de Tart. 396. Ce dernier article, statuant sur la responsabilité du mari cotuteur de droit, le déclare responsable « de la ges- » tion postérieure au mariage » ; tandis que le premier, statuant sur la responsabilité du mari cotuteur de fait, le déclare responsable » de toutes les suites de la » tutelle... indûment conservée »: — de toutes les suites, par conséquent des suites de la gestion antérieure, aussi bien que des suites de la gestion postérieure au mariage. Cette différence s'explique d'ailleurs aisément. La loi devait se montrer moins rigoureuse pour le mari cotuteur de droit, qui gère en vertu d'un titre régulier, que pour le mari cotuteur de fait, qui a un titre irrégulier, ou qui, pour mieux dire, n'a pas de titre. Enfin cette solution était déjà admise dans notre ancien droit, ainsi que l'atteste Domat. — Malgré ces raisons, qui ont entraîné la jurisprudence et la majorité des auteurs, une minorité, respectable par la qualité plus encore que par le nombre de ses adhérents, soutient que le mari, cotuteur de fait, n'est tenu que de la gestion postérieure au mariage, de même que le mari cotuteur de droit. Mais l'argument, qu'on tire en faveur de cette solution des travaux préparatoires, est loin d'être concluant, et celui qu'on emprunte au texte de la loi l'est moins encore. L'art. 395, dit-on, ne déclare pas le mari, cotuteur de fait, responsable de toutes les suites de la tutelle indistinctement, mais seulement des suites de la tutelle indûment conservée ; or la tutelle indûment conservée, c'est seulement la tutelle postérieure au mariage ; donc le mari n'est responsable que des suites de cette gestion. On peut répondre : La tutelle que la femme a conservée indûment, c'est celle qu'elle avait avant le mariage ; or le législateur déclare le nouveau mari responsable de toutes les suites de cette tutelle sans distinction : donc il est responsable de la gestion antérieure au mariage comme de la gestion postérieure.

1010. Lorsque la mère a perdu la tutelle pour n'avoir pas satisfait à la prescription de l'art. 395, le conseil de famille, convoqué à la requête de qui de droit, doit nommer un autre tuteur pour la remplacer. Il a été jugé à tort qu'il y avait lieu en pareil cas à la tutelle des ascendants; une simple lecture des art. 402 et 405 suffit à démontrer qu'il n'y a lieu à cette tutelle qu'après le décès des père et mèrt.

* L% conseil de famille pourrait-il nommer tutrice la mère elle-même qui a perdu la tutelle? Pourquoi pas? On lit, il est vrai, dan» l'art 445, que '< Tout individu qui » aura été exclu ou destitué d'une tutelle, ne pourra être membre d'un conseil de » famille » : ce qui entraîne a fortiori l'incapacité d'être tuteur [arg. art. 442). Mais d*abord, il n'y a pas ici exclusion ni destitution de la mère, dans le sens propre de ces expressions; la loi dit seulement que la mère » perd la tutelle » (art. 395). Y eût-il exclusion ou destitution, l'art. 445 n'en serait pas plus applicable ; car il n'est écrit qu'en vue des causes d'exclusion ou de destitution réglées par les articles précédents. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens. Mais si l'on admet cette solution, il parait conforme au vœu de la loi de décider que le conseil de famille, en nommant tutrice la mère déchue de la tutelle, devra lui donner pour cotuteur le nouveau mari ; car, dans la pensée du législateur, la cotu telle du mari parait inséparable de la tutelle de la femme.

SECTION II

DB LA TUTELLE DÉFÉRéB PAR LE PÈRE OU LA MARS

1011. « Le droit individuel de choisir un tuteur parent, ou même ëtran- » ger, n'appartient qxCau dernier mourant des père et mère » (art. 397).

= Le droit individuel. En principe, la nomination du tuteur, quand il n'est pas désigné de plein droit par la loi, n'appartient qu'à une assemblée connue sous le nom de conseil de famille. Par exception k cette règle la loi accorde, sous certaines conditions, au père ou à la mère le droit individuel de choisir un tuteur à ses enfants.

=Au dernier mourant des père et mère. La loi ne dit pas: au «ztmvan^ Elle a voulu indiquer par cette expression, singulière en apparence et qu elle n'emploie nulle part ailleurs, que le survivant des père et mère ne peut choisir un tuteur à ses enfants que pour après son décès. La loi suppose que le survivant est tuteur de ses enfants, et elle lui permet de désigner pour après sa mort son successeur quant à la tutelle. La disposition, par laquelle le survivant des père et mère défère la tutelle, a donc de l'analogie avec une disposition testamentaire (toutes les dispositions testamentaires sont faites pour après le décès), et voilà pourquoi la doctrine donne à la tutelle qui nous occupe le nom de tutelle testamentaire.

De ce principe que la tutelle dont il s'agit ne peut être déférée que par le dernier mourant des père et mère découlent deux conséquences :

1» Le droit de nommer un tuteur testamentaire n'appartiendrait en aucun cas aa premier mourant des père et mère ;

2*> Le survivant des père et mère, qui, pour une cause quelconque (refus, excuse, incapacité, exclusion ou destitution), ne gère pas la tutelle, ne peut pas nommer le tuteur qui le remplacera, sa vie durant, il. ne pourrait même pas nommer un tuteur pour après son décès ; car d'une part il destituerait ainsi le tuteur qui est en exercice & celte époque, ce que la loi ne lui donne pas le droit de faire, et d'autre part il ne peut pas déléguer un pouvoir qui ne lui appartient pas.

1012. En quelle forme se fait la nomination du tuteur testamentaire? « Ce droit, d\\ l'art. 398, ne peut être exercé que dans les for-

» mes prescrites par VarticU 392, et sous les exceptions et modifications » ci-après ». Ces modifications sont indiquées par les art. 399 et 400.

1013. Aux termes de Tari. 399 : « La mère remariée, et non mainte- » ntie dans la tutelle des enfants de son premier mariage, ne peut leur » choisir un tuteur ». Outre que la mère, n*étant pas tutrice lors de son décès, ne peut pas déléguer un pouvoir qu'elle n*a pas, il y a ici un motif de suspicion légitime contre elle, parce que le conseil de famille Ta écartée de la tutelle.

C'est seulement à ses enfants du premier lit que la mère ne peut, d'après notre article, choisir un tuteur. Elle pourrait donc en choisir un à ses enfants du second lit, dont elle gérerait la tutelle après le décès de son deuxième mari.

1014. « Loi'sque la mère remariée, et maintenue dans la tutelle, aura

» fait choix d'un tuteur aux enfants de son premier mariage, ce choix ne

» sera valable qu'autant qu'il sera confirmé par le conseil de famille ».

Ainsi s'exprime l'art. 400.

La nomination d'un tuteur, faite par la mère remariée et maintenue dans la tutelle, est valable, alors môme que son choix ne serait pas confirmé par le conseil de famille. Elle est valable, en ce sens qu'elle exclut dans tous les cas la tutelle légitime des ascendants (arg. art. 402). Le conseil de famille, qui ne confirme pas le choix de la mère, devra donc nommer un autre tuteur ; s'il y a un ascendant, il ne sera pas tuteur de droit. Au contraire la nomination, faite par la mère remariée et non maintenue dans la tutelle, est nulle (arg. art. 399), et par suite elle ne fait pas obstacle à la tutelle légitime des ascendants. Telle est, selon nous, la signification des art. 399 et 400.

lOftf. Enfin, aux termes de l'art. 401 : « Le tuteur élu par le père ou » la mère, n'est pas tenu d'accepter la tutelle, s'il n'est d'ailleurs dans la » classe des personnes qu'à défaut de cette élection spéciale le conseil de » famille eût pu en charger ». On ne voit guère l'utilité de ce texte, qui ne fait qu'appliquer le droit commun au tuteur testamentaire.

SECTION III

DE LA TUTELLE DBS ASOBNDÀNTS

1016. La tutelle des ascendants est une tutelle légitime; elle est en effet déférée de plein droit par la loi.

Quatre conditions sont requises pour qu'il y ail lieu à cette tutelle.

1® Que le père et la mère du mineur soient l'un et l'autre décédés. Arg. art. 402. Cpr. art. 394 et 405.

2** Qu'il n'ait pas été choisi au mineur un tuteur par le deimier mourant de ses père et mère (art. 402 !'• partie). Et remarquez que le seul fait d'une nomination de tuteur valablement faite par le dernier mourant, suffit pour écarter la tutelle légitime des ascendants, alors même

DE LA lONORITÉ, DE LA TUTELLE ET DE L^ÉMANCIPATION 605

que le tuteur testamentaire, pour une cause quelconque, ne gérerait pas la tutelle, par exemple parce qu*il s'en» serait fait excuser. Les ascendants deviennent suspects aux yeux du législateur, par cela seul que le dernier mourant les a écartés de la tutelle.

3* Qu'il n'y ait pas de tuteur datif en exercice au moment du décès du deimier mourant des père et mère. Ainsi le père survivant se fait excuser de la tutelle, et il est nommé un autre tuteur à sa place par le conseil de famille (art. 405) ; puis le père meurt. Il n'y aura pas lieu à la tutelle des ascendants, parce que le mineur se trouve déjà pourvu d'un autre tuteur. Comprendrait-on que la loi ordonnât la nomination d'un tuteur datif à la place du père ou de la mère, qui ne peut ou ne veut gérer la tutelle, pour le faire remplacer plus tard par les ascendants ? Il eût été bien plus simple d'appeler de suite ces derniers.

4o Enfin il n'y a pas lieu à la tutelle qui nous occupe, si l'ascendant, auquel la tutelle est déférée en première ligne, ne petit ou ne veut la gérer. Ainsi l'aïeul paternel appelé à la tutelle s'en fait excuser. Il y aura lieu de nommer un tuteur datif pour le remplacer ; la tutelle ne passera pas de droit à un autre ascaidant. Arg. art. 405.

1017. A quels ascendants la tutelle est déférée. — Ce point est réglé par les art. 402, 403 et 404, ainsi conçus :

Art. 402. Lorsqu'il n'a pas été choisi au mineur un tuteur par le dernier mourant de ses père et mère, la tutelle appartient de droit à son aïeul pateimel ; à défaut de celui-ci, à son aïeul maternel, et ainsi en remontant, de manière que l'ascendant paternel soit toujours préféré à l'ascendant maternel du même degré. "

Art. 403. Si, à défaut de l'aïeul pateimel et de l'aïeul maternel du mineur, la concurrence se trouvait établie entre deux ascendants du degré supérieur qui appartinssent tous deux à la ligne paternelle du mineur, la tutelle passera de droit à celui des deux qui se trouvei'a être l'aïeul paternel du père du mineur.

Art. 404. Si la même concurrence a lieu entre deux bisaïeuls de la ligne mateimelle, la nomination sera faite par le cotiseil de famille, qui ne pourra néanmoins qu^e choisir l'un de ces deux ascendants.

Oa voit qu'entre deux ascendants inégaux en degré, la loi préfère le plus proche. Ainsi l'aïeul maternel sera tuteur par préférence au bisaïeul paternel.

Si le concours s'établit entre deux ascendants du môme degré, il faut établir une distinction :

a. Sont-ce deux aïeuls ? La tutelle appartiendra à l'aïeul paternel.

6. Si ce sont deux bisaïeuls, alors il faut sous-distinguer. -^ Appartiennent-ils tous les deux à la ligne paternelle? La tutelle passera de droit à celui des deux qui se trouvera être l'aïeul paternel du père du mineur, c'est-à-dire à celui dont le mineur porte le nom. Il fallait bien choisir. La loi a considéré sans doute que la communauté de nom fortifie le lien qui existe entre le mineur et son bisaïeul : elle espère que ce bisaïeul aura plus de sollicitude pour l'enfant auquel il a transmis son nom

en même temps qu6 soa sang. — Si les deux bisaïeuls appartiennent Tun et Tautre à la ligne maternelle, alors le mineur ne porte le nom d'aucun d'eux, et la loi laisse au conseil de famille le soin de décider lequel des deux sera tuteur.

Observation. — Les ascendantes autres que la mère ne sont jamais tutrices de plein droit en vertu des dispositions de la loi. Elles devaient l'être d'après le projet; mais il fut modifié sur ce point. Berlier va nous en dire la raison. « Il eût été dangereux d'admettre de plein droit comme tutrices des personnes, en qui la faiblesse du sexe est jointe à la faiblesse de l'âge. C'est au conseil de famille ou au dernier mourant des père et mère à nommer l'ascendante qui est en état de porter le lourd fardeau de la tutelle ». On voit que, si les ascendantes ne sont jamais tutrices de plein droit, elles peuvent être nommées tutrices. C'est en effet ce qui résulte ds rart. 442-30.

SECTION IV

DE LA TUTELLE DÉFâBÉE PAR LE CONSEIL DE FAMILLE

1018. Dans le langage de la doctrine, on désigne souvent la tutelle déférée par le conseil de famille sous le nom de tutelle dative,