I. Certaines fonctions ou services publics

1040. « Sont dispensés de la tutelle,

<t lAt personnes désignées dans les titres III, V, VI, VIII, IX, X et XI de Vacte du y> 1S mai 1804 » (art. 427 al. 1 et 2), c'est-à-dire le^ maréchaux de France, les conseillers d'Etat, les sénateurs et les députés.

« Les présidents et conseilUrs à la Cour de cassation, le procureur général et les » avocaU généraux en la même Cour » (art. 427 al. 3). — Ajoutez : les présidents, maitre« des comptes et référendaires, et le procureur général à la cour des comptes (arg. art. 7 1. 16 septembre 1807).

« Les préfets » (art. 427 al. 4). Mail non let sous-préfets.

« Tous citoyens exerçant une fonction publique dans un département autre que » celui où la tutelle s'établit » (art. 427 al. 5). Cette cause d'excuse s'applique aux notaires (arg. art. 1er de la loi du 25 ventôse de Tan XI), aux ecclésiastiques desservant des cure< ou des succursales, et à toutes autres personnes agréées par le chef de l'Etat et exerçant pour les cultes une des fonctions qui exigent résidence (avis du conseil d*Etat du 20 novembre 1806).

« Sont également dispensés de la tutelle^ — Les militaires en activité de sei^ice, et u tous autres citoyens qui remplissent, hors du territoire du Royautne une mission • du Roi » (art. 428).

L'art. 429 ajoute : « Si la mission est non authentique, et contestée, la dispense ne » sera prononcée qu'après la représentation faite par le réclamant, du certificat M du Ministre dans le département duquel se placera la mission articulée comme » excuse ». Ce n'est que l'application de ce principe que celui qui invoque un fait à l'appui de sa demande doit prouver ce fait, s'il est contesté. Probatio incumbit et qui dicit, non ei qui negat.

Aux termes de l'art. 430 : « Les citoyens de la qualité expnmée aux articles précéw dents, qui ont accepté la tutelle postérieurement aux fonctions, services ou missions >» qui en dispensent, ne seront plus admis à s'en faire décharger pour cette cause ». En acceptant la tutelle, à une époque où ils étaient investis d'une fonction dont ils auraient pu 8« prévaloir pour la refuser, ils sont censés avoir renoncé au bénéfice de l'excuse.

Autre est le cas où la fonction invoquée à titre d'excuse, aurait été conférée au tuteur postérieurement à l'acceptation et gestion de la tutelle. On lit à cet égard dans l'art. 431 : « Ceux, au contraire, à qui lesdites fonctions, services ou missions » auront été conférés postérieurement à l'acceptation et gestion d'une tutelle, pour- » ront, s'ils ne veulent la conserver, faire convoquer, dans le mois, un conseil de M famille, pour y être procédé à leur remplacement, — Si, à l'expiration de ces fonc- » lions, services ou missions, le nouveau tuteur réclame sa décharge, ou que l'ancien >» redemande la tutelle, elle pourra lui être rendue par le conseil de famille ».

II. Im qualité d'étranger à la famille lorsqu'il existe dans un rayon rapproché un parent ou un allié en état de gérer la tutelle,

1041. « Tout citoyen non parent ni allié ne peut être forcé d'accepter la tutelle, » que dans le cas où il n'existerait pas, dans la dislance de quatre myriamètres, » des parente ou alliés en état de gérer la tutelle » (art. 432).

Si la tutelle est une charge publique, munus publicum, elle est avant tout une charge de famille. Il convient donc que les étrangers à la famille n'en soient tenus que subsidiairement.

Remarquez que la qualité d'étranger à la famille est une excuse a suseipienda tutela, mais non a suscepta tutela (argument des mots : « ne peut être forcé d'accepter la tutelle »). Un tuteur étranger à la famille ne pourrait donc pas se faire décharger d'une tutelle dont il a commencé la gestion, sur ce fondement qu'un parent ou un allié en état de gérer la tutelle serait venu se fixer dans le rayon déterminé par notre article.

La loi dit : u Tout citoyen non parent ni allié ». Donc la cause d'excuse qui nous occupe ne peut pas être invoquée par un parent ou un allié. Le parent ou l'allié, qui a été investi parle conseil de famille des fonctions de tuteur, ne peut pas refuser la tutelle parce qu'il existe dans le rayon déterminé par notre article un parent ou un allié plus proche que lui, en état de gérer la tutelle. La loi veut que le conseil de famiUe ait une certaine latitude pour le choix du tuteur.