II. Emancipation expresse

1120. L'émancipation expresse est ainsi appelée, parce qu'elle résulte d'une volonté exprimée par certaines personnes auxquelles la loi donne le pouvoir d'émanciper le mineur. Ces personnes sont : le père ; à son défaut, la mère ;à défaut de l'un et de l'autre, le conseil de famille. C'est ce qui résulte des art. 477 et 478, ainsi conçus :

Art. 477. Le mineur, même non marié, pourra être émancipé par

son père, ou, à défaut de père, par sa mère, lorsqu'il aura atteint Vâge

de quinze ans révolus, — Cette émancipation s*opèrera par la seule

déclaration du père ou de la mère, reçue par le juge de paix assisté de

son greffier.

Dans ce texte, les mots « môme non marié » n'ont pas de sens : ils doivent être supprimés.

Art. 478. Le mineur resté sans père ni mère pourra aussi, mais seulement à rage de dix-huit ans accomplis, être émancipé, si le conseil de famille Ven juge capable, — En ce cas, Vémancipation résultera de la délibération qui l'aura autorisée, et de la déclaration que le juge de paix, comme président du conseil de famille, aura faite dans le même acte, que le mineur est émancipé.

1121. Le droit d'émanciper un enfant mineur appartient donc en

premier lieu à son père, et à lui seul en principe tant qu'il vit.

En effet, d'une part, l'art. 477 n'accorde le droit d'émancipation à la mère qu'à défaut de père, et d'autre part, l'art. 478 ne l'accorde au conseil de famille que si le mineur est resté sans père ni mère. Il devait en être ainsi. Le droit d'émanciper Tenfant mineur est un attribut de la puissance paternelle ; or le père seul exerce cette puissance pendant le mariage (art. 373), et, après sa dissolution, il en demeure seul investi si c'est lui qui survit.

1122. Après la mort du père, le droit d'émanciper l'enfant mineur passe à la mère, qui en est investie k l'exclusion du conseil de famille.

Le survivant des père et mère, qui ne serait pas tuteur de son enfant mineur, conserverait-il néanmoins le droit de l'émanciper ? Oui, car ce droit est un attribut de la puissance paternelle, et le survivant conserve cette puissance même quand il n'est pas tuteur. Cette solution devrait être maintenue, malgré les objections théoriques qu'elle peut soulever, môme au cas où le survivant aurait été exclu ou destitué de la tutelle, et, s'il s'agit de la mère, au cas oii, s'étant* remariée, elle n'aurait pas été maintenue dans la tutelle de ses enfants du premier lit (art. 395).

Plus délicate est la question de saToir si le droit d'émancipation appartient à la mère, quand le père se trouve dans l'impossibilité de droit ou de fait d'exercer la puis5$ance paternelle : — dans l'impossibilité de droit, par exemple à raison de la dégradation civique (C. pén. art. 34) ou de l'interdiction judiciaire dont il est frappé ; — dans l'impossibilité de fait, par exemple par suite d'aliénation mentale ou d'absence.

L'affirmative ne serait pas douteuse, si l'art. 417 disait : à défaut du père. Il dit: à défaut DE père; et comme ces expressions signifient rigoureusement : quand le père est mort, plusieurs auteurs en ont conclu que le droit d'émancipation n'appartient pas à la mère dans notre hypothèse, c'est-à-dire lorsque le père est vivant, mais incapable d'exercer la puissance paternelle. On s'accorde cependant à reconnaître que le droit d'émancipation appartient à la mère, quand le père est privé de l'exercice de la puissance paternelle par suite de la dégradation civique (C. pén. art. 34).

Mais si les mots à défaut de père ne s'opposent pas à ce que le droit d'émancipation passe à la mère dans ce dernier cas, pourquoi donc y feraient-ils obstacle dans Us autres ? D'ailleurs ne pourrait-on pas dire que la loi envisage ici le père en tant qu'il est investi de la puissance paternelle, et que par suite dans sa pensée les mots à défaut de père signifient : à défaut de père pouvant exercer la puissance paternelle, — On objecte que cette solution va permettre à la mère de mettre fin au droit d'usufruit légal qui appartient au père sur les biens de l'enfant (art. 384). — Mais d'abord on pourrait fort bien soutenir que le droit de jouissance légale passe à la mère avec l'exercice de la puissance paternelle dont il est un attribut. Môme en admettant que le père le conserve, l'objection tomberait devant cette considération que la puissance paternelle est organisée dans l'intérêt de l'enfant beaucoup plus que dans celui des parents, et que par suite le législateur a dû vouloir que l'enfant pût être émancipé quand son intérêt l'exige, dût l'émancipation mettre fin à l'usufruit paternel. Enfin n'est-il pas bien probable que si le père était en état d'exercer la puissance paternelle, il n'hésiterait pas à sacrifier son intérêt à celui de l'enfant ?

Le droit d'émancipation appartient-il au père et à la mère naturels ? Oui, puisqu'ils ont la puissance paternelle, dont le droit d'émancipation est un attribut. Mais par qui ce droit sera-t-il excercé, si l'enfant a été reconnu par son père et par sa mère tout à la fois? La solution dépend du parti que l'on prend sur le point de savoir à qui appartient en ce cas l'exercice de la puissance paternelle. Voyez supra n. 986.

1123. A défaut du père et de la mère, le droit d'émancipation

passe au conseil de famille.

La loi dispose à ce sujet : u Le mineur resté sans père ni mère, pourra... être » émancipé, si le conseil de famille l'en juge capable ».

Les mots « sans père ni mère > ont un sens analogue à celui des'mots « à défaut de père » de l'article précédent. Ils signifient donc : quand le père et la mère sont morts ou dans l'impossibilité de fait ou de droit d'exercer la puissance paternelle. Cette solution se justifie par des raisons semblables à celles qui viennent d'être déduites au sujet de la question précédente.

Quand le père et la mère sont morts ou dans l'impossibilité d'exercer la puissance paternelle, l'émancipation ne peut avoir pour résultat d'affranchir le mineur que de l'autorité tutélaire, la seule à laquelle il se trouve soumis dans ce cas. Alors pourquoi n'a-t-on pas conféré au tuteur le droit d'émanciper l'enfant, puisque c'est lui qui est investi de la puissance à laquelle l'émancipation doit mettre fin ? On a craint sans doute que le tuteur ne se laissât guider beaucoup plus par son intérêt personnel que par celui du mineur. Souvent le tuteur aurait été tenté d'émanciper prématurément Je mineur pour se décharger plus tôt du fardeau de la tutelle. En sens inverse, il aurais pu arriver quelquefois qu'un tuteur infidèle retard&t plus que de raison l'émancipation de son pupille, pour bénéficier plus longtemps des

profits illicites qu'il retire de la tutelle. Pour ces motifs, le législateur a cru devoir confier au conseil de famille le soin de statuer sur Témancipation du mineur. Et comme le tuteur peut avoir intérêt, ainsi qu'on vient de le voir à l'instant, à conserver la tutelle, le législateur n'a pas voulu qu'à lui seul appartint le droit de provoquer l'émancipation qui doit y mettre fin, en requérant la convocation du conseil de famille. L'art. 479 dit à ce sujet : « Lorsque le tuteur n'aura fait aucune diligence »» pour Vémancipation du mineur dont il est paillé dans l'article précèdent, et qu'un >' ou plusieurs parents ou alliés de ce mineur, au degré de cousin germain ou à des » degrés plus proches, le jugeront capable d'être émancipé, ils pourront requérir le » juge de paix de convoquer le conseil de famille pour délibérer à ce sujet. — Le juge » de paix devra déférer à cette réquisition ». La convocation du conseil de famille est donc obligatoire pour le juge de paix dès qu'elle est requise par l'une des personnes indiquées en notre article.

1124. A quel &ge le mineur peut être émancipé. ^ Il y a lieu de distinguer à cet égard si Témancipation est coaférée par Tun des auteurs de Tenfant ou par le conseil de famille. Dans le premier cas, le mineur peut être émancipé à quinze ans révolus; dans le deuxième, à dix-huit ans seulement (art. 477 et 478). Cette différence vient probablement de ce que l'enfant a, dans Je premier cas, un protecteur naturel, qui lui manque dans le second, pour guider ses premiers pas dans la nouvelle étape de la vie que l'émancipation va lui ouvrir.

1125. Formes de l'émancipation expresse. — L'émancipation est un acte solennel, c'est-à-dire un acte qui ne peut valablement être accompli que dans les formes prescrites par la loi. Ces formes sont d'ailleurs d'une extrême simplicité. Si l'émancipation émane du père ou de la mère, elle résulte de leur simple déclaration reçue par le juge de paix assisté de son greffier (art. 477 al. 2). Si l'émancipation émane du conseil de famille, elle résulte de la délibération qui l'autorise et de la déclaration faite par le juge de paix, en qualité de président du conseil, que le mineur est émayicipé. — Dans tous les cas, l'émancipation doit être constatée sur les registres de la justice de paix.

1126. Nomination d'un curateur au mineur émancipé. — Aux termes de l'art. 480 : « Le compte de tutelle sera rendu au mineur » émancipéf assisté d'un curateur qui lui sera nommé par le conseil de >» famille ». Le curateur dont la loi nous parle ici n'est pas un curateur ad hoc spécialement nommé pour la réception du compte de tutelle, et dont les fonctions cesseraient de plein droit, | cette mission particulière une fois remplie. Il est investi d'une mission permanente, qui durera normalement jusqu'à la mort ou la majorité de l'émancipé. C'est ce qu'on peut induire avec certitude de plusieurs textes, notamment de l'art. 482 qui nous représente le mineur émancipé comme agissant avec l'assistance, nond^un curateur, mais bien de son curateur : ce qui suppose qu'il en a un, et qu'on ne le lui nomme pas à chaque fois.

Et toutefois, si le conseil de famille voulait, comme il arrivera sou-

vent, confier les fonctions de curateur à l'ancien tuteur du mineur émancipé, il y aurait lieu de nommer un curateur ad hoc pour la réception du compte de tutelle, Tancien tuteur ne pouvant pas, bien évidemment, être appelé à assister le mineur pour cet acte auquel il est lui-même partie.

Le curateur est toujours nommé par le conseil de famille (art. 480). Le père ou la mère qui émancipe son enfant, n'aurait pas le droit de le pourvoir d'un curateur, car aucun texte ne Vy autorise. En aucun cas non plus, nous ne voyons la loi désigner de plein droit le curateur du mineur émancipé. Il y a bien une tutelle légitime, mais il n*y apasde curatelle légitime. On enseigne cependant en général que, par exception à cette règle, le mari est curateur légal, c'est-à-dire curateur de

droit de sa femme mineure.

* A l'appai de cette solution, on invoque d'abord des raisons de convenance ; puis un argument d'analogie tiré de l'art. 506 qui déclare le mari tuteur de droit de sa femme interdite. On invoque enfin l'art. 2208 al. 3, relatif à l'expropriation forcée des immeubles de la.femme mineure, aux termes duquel : » En cas de minorité du » mari et de la femme, ou de minorité de la femme seule, si son mari majeur refuse » de procéder avec elle, il est nommé par le tribunal un tuteur à la femme, contre » lequel la poursuite est exercée ». C'est seulement, dit-on, quand le mari majeur refuse de procéder avec sa femme, sur la poursuite en expropriation dirigée contre celle-ci, qu'il y a lieu de nommer à la femme un tuteur; donc cette nomination n'est pas nécessaire, quand le mari procède avec sa femme. Et pourquoi cela ? parce qu'elle est alors assistée de son curateur, que la loi suppose ne pouvoir être autre que le mari, et dont l'assistance est nécessaire et suffisante pour qu'elle puisse défendre à l'action dont il s'agit (art. 482). Donc le mari est de droit curateur de sa femme : la loi le désigne implicitement comme tel, en supposant que la femme ne peut pas avoir un autre curateur que lui.

* 1127. A notre avis, l'art. 2208 doit recevoir une toute autre explication : ta disposition prouve que la femme mariée n'a pas de curateur et qu'elle ne saurait en avoir un. En effet, en supposant avec l'opinion générale que la femme mariée mineure soit en curatelle et que le mari soit son curateur de droit lorsqu'il est majeur, on se demande pourquoi, au cas particulier d'une poursuite en expropriation dirigée contre une femme dont le mari est mineur, ou dont le mari majeur refuse de procéder avec elle, la loi ordonne (art. 2208 al. 3) qu'il soit nommé à la femme un iutbor ad hoc : évidemment c'est d'un curateur ad hoc que la loi aurait dû ordonner la nomination dans le système qu'on suppose avoir été adopté par elle. Et il ne faudrait pas équivoquer sur le sens du mot tuteur, dire que le personnage désigné sous cette dénomination impropre n'est en réalité qu'un curateur. En effet l'article précise, lorsqu'il dit que la poursuite en expropriation sera exercée contre U tuteur : s'il s'était agi d'un curateur dans la pensée du rédacteur de l'art. 2208, il nous aurait représenté la poursuite comme exercée contre la femme assistée de son protecteur ; car telle est la règle pour les actions relatives aux droits immobiliers du mineur émancipé. On peut trouver extraordinaire sans doute, que la loi ordonne la nomination d'un tuteur à une femme qui n'est plus en tutelle, puisqu'elle a été émancipée par son mariage. Peut-être bien y a-t-il là une inelegantia juris; mais la disposition de la loi est formelle et il faut l'accepter. D'ailleurs on remarquera qu'il s'agit d'une tutelle ad hoc, et elle petit s*expliquer en disant que, pour le cas particulier dont il 8*agit, la loi replace la femme mineure en tutelle par une sorte de retrait spécial de l'émancipation.

D'ailleurs la théorie qui soustrait la femme mineure, émancipée par son mariage, à toute curatelle, est assez satisfaisante au point de vue rationnel. Quel besoin en effet la femme mariée mineure a-t-elle d'un curateur? N'est-elle pas suffisamment protégée par la règle tutélaire de Tautorii^ation, qui s'impose à elle pour tous les actes importants de la vie civile? La protection augmente-t-elle pour la femme, si, à raison d'un môme acte, on la soumet à la nécessité d'obtenir l'assistance de son mari comme curateur outre l'autorisation de celui-ci?

Nous maintiendrions la solution que nous venons de développer, au risque de demeurer seul de cet avis, même dans le cas où la femme mineure serait mariée sous le régime de la séparation de biens, et nous lui reconnaîtrions par conséquent le droit de faire seule certains actes pour lesquels l'autorisation maritale n'est pas requise, et pour lesquels un mineur émancipé ordinaire a besoin de l'assistance de son curateur, par exemple recevoir un capital mobilier et en donner décharge.

* 1128. Si le mari ne doit pas être considéré comme étant de droit le curateur de sa femme mineure, à plus forte raison ne saurait-on admettre, avec un arrêt de la cour de Besançon du 9 avril 1884 (Sir., 84. 2. 93), dont les motifs sont d'ailleurs d'une faiblesse extrême, l'existence d'une curatelle légale au profit du père qui a émancipé son enfant ; il ne peut y avoir de curatelle légale sans loi. Mais en fait le conseil de famille conférera presque toujours au père un titre qui aurait dû lui appartenir de droit, et qu'on peut regretter de ne pas trouver inscrit dans la loi.

1129. On admet, en se fondant sur des motifs d'intérêt public plus encore que sur de véritables raisons de droit, que la curatelle est une charge obligatoire comme la tutelle. C'est un devoir pour la société de protéger les incapables. La curatelle a été instituée dans ce but, de même que la tutelle; il ne faut pas que le mauvais vouloir des particuliers puisse paralyser l'application de cette mesure, et c'est pourtant ce qui pourrait arriver si les fonctions de curateur n'étaient pas obligatoires.

On admet aussi, en se fondant sur des raisons d'analogie et sur un argument tiré des art. 34 et 42 G. pén., que les causes d'incapacité, d'exclusion et de destitution de la tutelle sont applicables à la curatelle, bien qu'il soit de principe que les dispositions de cette nature ne s'étendent pas en dehors du cas prévu par la loi.

On admet enfin que les causes qui dispensent de la tutelle peuvent aussi dispenser de la curatelle. Toutefois, d'après plusieurs auteurs, les fonctions de curateur étant beaucoup moins pénibles que celles de tuteur, le conseil de famille ne serait pas obligé d'admettre l'excuse proposée par le curateur, alors même qu'elle serait légale; il jouirait à cet égard d'un pouvoir discrétionnaire.

La vérité est que, sur tous ces points, il y a lacune dans la loi, et qu'il est difficile à l'interprète de la combler d'une façon satisfaisante sans se heurter à quelque principe de droit.

1130. Fonctions du curatenr à rémanoipatlon. — Le curateur assiste le mineur émancipé dans les cas déterminés par la loi. Son rôle diffère donc complètement de celui du tuteur, qui représente le mineur non émancipé dans tous les actes civils (art. 450). En d'autres termes, le mineur émancipé figure dans les actes civils; il agit en personne, mais sous Tégide de son curateur dont le rôle ressemble ainsi beaucoup à celui du tuteur romain qui anctoritatem interponebat. Au contraire, le mineur non émancipé ne figure pas dans les actes civils : son tuteur agit pour lui; il le représente.

Il y a une autre différence entre le tuteur et le curateur. Le tuteur administre; à ce titre la loi Toblige à rendre compte, elle grève ses

biens d'une hypothèque légale, et place auprès de lui un surveillant, le subrog*^ tuteur. Au contraire, le curateur n'administre pas; c'est le mineur émancipé lui-même, comme on le verra bientôt, qui administre ses biens; par suite le curateur n'a pas de compte à rendre quand ses fonctions prennent fin, ses biens ne sont pas grevés d'une hypothèque légale au profit du mineur, et on ne lui adjoint pas un subrogé curateur.

§ II. Des effets de Vèmancipatimi.

1131. L'émancipation produit un double effet. D'une part, elle affranchit le mineur de la puissance paternelle et de l'autorité tutélaire. D'autre part, elle rend le mineur capable d'accomplir certains

actes de la vie civile.

No 1. Premier effet.

1132. L'émancipation affranchit le mineur de la puissance paternelle et de l'autorité tutélaire. De là résultent plusieurs conséquences: 1*" l'émancipation met fin au droit de jouissance légale, qui est un attribut de la puissance paternelle (art. 384); 2° le mineur émancipé n*est plus soumis au droit de correction (voyez art. 377); 3° il échappe aussi au droit de garde; il pourra donc désormais disposer de sa personne, et par suite : se choisir une résidence et même un domicile (arg. art. 108); louer ses services; se vouer à l'exercice de telle ou telle profession, sauf toutefois, s'il veut faire le commerce, à se conformer aux prescriptions de l'art. 2 C. com.; contracter un engagement volontaire dans les armées de terre ou de mer, si d'ailleurs il réunit les conditions requises par T; rt. 46 de la lui du 27 juillet 1872. Aucune autorisation ne lui serait nécessaire pour contracter cet engagement.

Le mineur émancipé reste d'ailleurs soumis à la nécessité d'obtenir le consentement de ses père et mère, de ses ascendants ou d'un conseil de famille pour contracter mariage.

N» 2. Deuxième effet.

1 133. L'émancipation confère au mineur une certaine capacité relativement aux actes civils, une capacité intermédiaire entre celle du mineur non émancipé, qui est à peu près nulle, et celle du majeur qui est complète. Cette capacité ne peut être précisée d'un seul mot. Pour en déterminer les limites, il y a lieu de distinguer : 1° les actes que le mineur émancipé peut valablement accomplir seul, c'est-à-dire sans l'assistance de son curateur ni aucune autre formalité ; 2** ceux pour lesquels l'assistance de son curateur lui est nécessaire et suffisante ; 3** enfin* ceux pour lesquels il est assimilé au mineur non émancipé.