DES SERVITUDES QUI DÉRIVENT DE LA SITUATION DES LIEUX

1426. Les restrictions au droit de propriété, que le législateur établit ici sous le nom de servitttdes, sont dites servitudes naturelles, parce qu'elles sont Tœuvre de la nature bien plus que de la loi, qui ne fait en quelque sorte que les enregistrer et ordonner aux particuliers de les respecter.

On peut s'étonner d'ailleurs de trouver sous cette rubrique un certain nombre de dispositions, qui, n'étant qu'une consécration du droit de maîtrise appartenant au propriétaire, auraient semblé bien mi^ux

£56 PRÉaS DE DROIT CIVIL

à leur place au titre De la propriété, notamment celle de Fart. 647 qui reconnaît à tout propriétaire le droit de clore Bon héritage. Fidèle k notre plan, nous respectons l'œuvre du législateur même dans ses imperfections, et nous suivrons par conséquent ici comme ailleurs la marche qu'il a adoptée.

Notre chapitre traite : 1® des eaux (art. 640 à 645) ; â® du bornage (art. 646) ; 3"" de la clôture (art. 647 et 648). Ces dispositions feront Tobjet d'autant de paragraphes.

§ I. Des eaux.

1427. La loi parle ici successivement : 1** des eaux qui découlent naturellement des fonds supérieurs vers les fonds inférieurs (art. 640) ; 2o des eaux de source (art. 641 à 643) ; 3* des eaux courantes qui bordent un héritage ou qui le traversent (art. 644 et 645). Nous étudierons ces dispositions dans trois numéros distincts ; un quatrième sera consacré aux lois postérieures qui les ont complétées, et un cinquième aux eaux pluviales, dont la loi ne parle pas.

No 1. Des eaux qui découlent naturellement des fonds supérieun

vert les fonds infèrieuri.

1428. Aux termes de l'art. 640 : « Les fonds inférieurs sont assu- » jettis envers ceux qui sont plus élevés, à recevoir les eaux qui en décou- » lent naturellement sans que la main de Chomme y ait contribué. — Le » propriétaire inférieur ne peut point élever de digue qui empêche cet » écoulement. — Le propriétaire supérieur ne peut lien faire qui aggrave » la servitude du fonds inférieur ».

C'est en vertu d'une loi de la nature que les eaux découlent des fonds supérieurs vers les fonds inférieurs. Cette loi s'impose à l'homme, et notre article oblige les propriétaires à la respecter ; autrement ils seraient dans un état perpétuel d'hostilité les uns à l'égard des autres.

Tous les fonds de terre sont soumis à cette servitude, même ceux qui font partie du domaine public.

Elle assujettit les fonds inférieurs à recevoir toutes les eaux qui découlent naturellement des fonds supérieurs, donc non seulement les eaux de pluie, mais aussi les eaux de source et celles provenant de la fonte des neiges, et les neiges elles-mêmes sous forme d'avalanches, dans les pays de montagne, à plus forte raison les vases, graviers et toutes autres matières que les eaux charrient naturellement avec elles.

1429. Mais les fonds inférieurs ne sont pas obligés de recevoir les eaux qui découlent du fonds supérieur par suite du fait de l'homme (argument des mots : sans que la main de Vhomme y ait contribue), par exemple les eaux ménagères écoulées par le propriétaire du fonds supérieur, ou les eaux provenant du déversoir d'une usine, ou celles

d'un puits artésien, sauf dans ce dernier cas la faculté qui appartiendrait au propriétaire du puits, s'il ne pouvait pas absorber toute Teau, de forcer les propriétaires inférieurs à la recevoir moyennant indemnité (arg. art. 3 1. 29 avril 1845).

Une décision semblable parait devoir être appliquée au cas où un propriétaire aurait donné naissance à une source par des travaux qui n'auraient pas été accomplis dans ce but, non data ad hoc opéra, par exemple en creusant les fondations d'un édifice ou un fossé. Le propriétaire du fonds inférieur ne pourrait donc être tenu de recevoir ces eaux que moyennant indemnité, par application de la disposition législative qui vient d'être citée. On pourrait dire, il est vrai, que, les travaux qui ont donné naissance à ces eaux n'ayant pas été pratiqués dans ce but, leur apparition doit être considérée comme le résultat d'un cas fortuit. Mais il faut répondre que le propriétaire du fonds supérieur est la cause au moins indirecte du préjudice qu'éprouve le propriétaire du fonds inférieur, et qu'il est tenu à ce titre de le réparer, conformément à la règle Qui occasionem damni prgstat damnum fecisse videtur. Le texte de la loi favorise d'ailleurs cette solution ; car il n'oblige le propriétaire inférieur à recevoir les eaux qui proviennent du fonds supérieur qu'autant qu'elles en découlent naturellement et « sans que la main de l'homme » y ait contribué ».

1430. Le propriétaire inférieur, dit la loi, ne peut point élever de

digue qui empêche Técoulement des eaux. Ajoutez : ni en général faire

aucun travail qui contrarie Tœuvre de la nature ; à moins cependant

que ces travaux n'allègent pour lui la servitude, sans nuire en rien au

propriétaire du fonds supérieur.

Le propriétaire du fonds inférieur ne pourrait même pas, sous prétexte que l'art. 647 lui donne le droit de se clore, construire sur les confins de son héritage un mur de clôture, qui arrêterait l'écoulement naturel des eaux provenant du fonds supérieur. S'il veut faire usage de ce mode de clôture, il devra pratiquer à la partie inférieure du mur des ouvertures (barbacanes) pour laisser aux eaux leur libre écoulement.

1431. De l'avis de tous, la disposition qui défend au propriétaire inférieur de te protéger par des digues contre les eaux découlant naturellement des fonds supérieurs, n'est pas applicable aux propriétaires riverains d'un fleuve ou d'une rivière. Chaque riverain peut construire des ouvrages le long du fleuve pour prévenir ses dévastations, sans que les riverains de face ou les riverains inférieurs puissent se plaindre de ce que ces travaux les exposent à être plus mal traités par l'eau courante. Rien ne les empêche d'ailleurs de se protéger eux aussi par des travaux analogues. « Dans le cas d'un danger commun, dit fort bien M. Laurent, chacun se défend pour son compte ».

1432. La loi ajoute : « Le propriétaire supérieur ne peut rien faire » qui aggrave la servitude du fonds inférieur ». Ainsi le propriétaire du fonds supérieur ne peut pas obliger le propriétaire du fonds inférieur à recevoir directement les eaux pluviales, qui découlent de la toiture de son bâtiment^ soit normalement [stillicidium]^ soit par un tuyau de conduite (/Zutne»?). Y. art. 681. De même le propriétaire d'une source n'a pas le droit d'en transmettre les eaux au propriétaire inférieur, après les avoir corrompues, même par un usage industriel*

Et toutefoit la règle qui précède ne doit pas être appliquée avec trop de rigueur : «Ile reçoit certains tempéraments d'équité. Les jurisconsultes romains, qui nous Tont léguée, la comprenaient de cette façon.

C*est ainsi notamment que le propriétaire du fonds supérieur aurait le droit de faire des sillons sur son fonds, et même des rigoles, pour favoriser l'écoulement des eaux, foisas agri eolendi causât sans que le propriétaire inférieur pût se plaindre, sous prétexte qu'il en résulte pour lui une petite aggravation de la servitude. Les fonds sont naturellement destinés à la culture, et par suite les eaux qui découlent d'un fonds cultivé peuvent être considérées comme des eaux qui en découlent naturellement, bien que la culture ait quelque peu modifié la direction que la nature avait imprimée aux eaux. Et toutefois le propriétaire du fonds supérieur ne pourrait pas, en pratiquant des rigoles pour l'écoulement des eaux nuisibles à la culture, les faire déverser sur un fonds autre que celui qui est appelé à les recevoir par la pente naturelle du terrain.

N» 2. Des touroes*

1433. Aux termes de Tari. 641 : « Celui qui a une source dans son M fonds, peut en user à sa volonté, sauf le droit que le propriétaire du » fonds inférieur pourrait avoir acquis par titre ou par prescription »,

Les auteurs induisent de ce texte que le propriétaire d'un fonds est propriétaire des sources qu*il contient, sans qu'il y ait à distinguer d'ailleurs si elles jaillissent naturellement ou si elles ont fait leur apparition à la suite de fouilles ou de sondages. li en est propriétaire^ parce que Teau qui les alimente vient des profondeurs du sol qui lui appartient u^sqiie ad inferos. Portio agri videtur aqua viva, dit la loi romaine (1).

* (1) Cette interprétation nous paraît contestable. Au lieu de considérer l'eau qui circule dans les profondeurs du sol comme devenant successivement, à titre de portio agrif la propriété de tous ceux dont elle traverse ^«outerrainement les héritages, pour appartenir en définitive à celui dans le fonds duquel elle émerge, il nous semble préférable d'admettre que les eaux souterraines sont res nuUius. Au moment où elles font leur apparition sur un fonds, le maître de ce fonds peut en acquérir la propriété par Toccupation, et s'il ne le fait pas, si, i^'agis^^ant d'une source naturelle, il use du droit qui lui appartient de la lais<<er couler vers les héritages inférieurs, suivant la pente naturelle du terrain, alors l'eau devient une res communis, sur laquelle les riverains ont les droits déterminés par l'art. 644.

Notre manière de voir n'est nullement en opposition avec l'art. 641, qui ne dit pas, comme on le prétend, que le propriétaire d'un foud^ est propriétaire des sources qui y naissent, mais bien qu'il a le droit à*user à sa volonté de l'eau de la source: ce qui peut très bien signifier qu'il a sur l'eau un droit d'utu« pouvant aller jusqu'à ïabusus, en d'autres termes qu'il peut se l'approprier par l'occupation. On ne peut pas non plus nous opposer lart. 643, qui parle du propriétaire de la source; car cette expression peut très bien signifier : le propriétaire du ubu d'orioinb de la 80UKCB. V. le dictionnaire de l'Académie. En outre la théorie que nous proposons est bien plus satisfaisante pour la raison que la théorie courante. H y a des fleuves dans l'intérieur du sol comme à sa surface. Pourquoi les eaux des neuves souterrains seraient-elles propriété privée, plus que celles des fleuves existant à la surface ? Et puis quelle bizarrerie dans l'opiuion courante I L'eau qui alimente ma source a peut-être traversé successivement sous terre cent propriétés différentes ; elle aura donc appartenu à cent propriétaires; la loi lui en donne un nouveau dans ma personne au moment où elle émerge sous forme de source, et c'est pour me faire perdre ce droit de propriété aussitôt que l'eau sort de mon fonds pour entrer dans le . fonds voism. A ce compte, pourquoi ne pas. dire, en vertu du principe que celui auquel appartient un fonds est propriétaire du dessus, que l'eau contenue à l'état

11 86 peut que 1m veines alimentaires d*un6 source qui jaillil dans mon fonds se trouYent dans un fonds supérieur. Si le propriétaire de ce dernier fonds coupe ces veines, en creusant un puits ou en faisant d'autres travaux de quelque nature qu'ils soient sur son fonds, et que ma source se trouve ainsi tarie, ou son volume d*eau diminué, je ne pourrai lui réclamer aucune indemnité, parce qull n*a fait qu'user de son droit. Neminem Utdit qui jure suo utitur. Et il en serait ainsi alors même que j'aurais fait, pour utiliser l'eau de la source, des travaux renoontant à plus de trente ans. Arg. art 2232.

Toutefois, le droit pour un propriétaire de s'approprier par des fouilles ou par des sondages les eaux qui alimentent une source voisine, peut se trouver restreint •oit par une convention, soit par l'établissement d'une servitude à laquelle l'exercice de ce droit porterait atteinte. Jurisprudence constante sur ce point.

Le propriétaire de la source peut, à son gré :

Ou laisser i*eau qu'elle fournit suivre la pente naturelle du terrain et couler sur les fonds inférieurs, qui sont tenus de la recevoir, au moins lorsqu'il s'agit d'une source naturelle (art. 640) ;

Ou disposer de cette eau, soit en l'absorbant, soit en détournant son cours pour en faire profiter un propriétaire voisin autre que celui auquel la destinait la pente naturelle du terrain ;

Ou même aveugler la source.

Sans qu'en aucun cas les propriétaires inférieurs puissent se plaindre de ce qu'ils ne reçoivent plus l'eau que leur amenait la disposition naturelle des héritages. Il en serait ainsi alors même que le propriétaire de la source agirait par pure malice, dans le but de priver un propriétaire inférieur du profit qu'il retire de l'eau de la source. Peu importe que Tronchet et Maileville aient dit le contraire au conseil d'Etat. C'est une appréciation individuelle, qui ne saurait avoir pour résultat de modifier le sens d'un texte clair et précis. Le principe est absolu, par cela même que la loi n'y apporte aucune restriction.

Les règlements émanés de l'administration ou des tribuiîaux ne peuvent porter aucune atteinte au droit d'usage absolu que l'art. 641 attribue au propriétaire d'une source. Le droit de police de l'administration ne s'applique qu'aux eaux courantes, et c'est seulement aussi en ce qui concerne les eaux courantes que l'art. 645 accorde aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire pour régler les conflits qui peuvent s'élever entre les divers ayant droit. Or les eaux de source ne sont pas des eaux courantes. Du moins elles ne deviennent telles que lorsqu'il plaît au propriétaire

de condensation dans les nuages devient successivement la propriété de tous ceux au-dessus des héritages desquels ils passent ?

Si l'on admet que le propriétaire d'un terrain où jaillit une source n'est pas propriétaire de l'eau de la source, il en résulte une conséquence très importante, c'est Su'il ne peut pas céder à un propriétaire inférieur la propriété de l'eau, car nemo ai quod non habet, mais seulement le droit qui lui appartient d'user de l'eau à sa volonté. Cette cession se fera sous forme de constitution de servitude : le propriétaire du fonds où natt la source s'obligera, en cette aualité, à ne pas user de l'eau de la source et à la transmettre au fonds inférieur. Le fonds inférieur acquerra ainsi un droit de servitude sur le fonds supérieur, et, en vertu du principe que serviius servitulis esse non potest, le propriétaire du fonds inférieur ne pourra pas lui-même disposer de son droit au profit d'un autre fonds.

de la source de les laisser eonrir : il loi est loisible de les absorber en totalité. Les propriétaires inférieurs ne peiirent avoir sar l'eaa de la source d'antre droit qne celui qu'ils auraient acquis par titre, par destination du père de Cuniile ou par la prescription, et l'administration ou les tribunaux ne sauraient leur en concéder d'autres, sans violer le droit absolu du propriétaire de la source.

1434« La règle que le propriétaire d*une source peut en user à sa Tolonté souffre deux exceptions. La première a lien lorsque le propriétaire du fonds inférieur a acquis un droit à l'usage de l'eau ; la seconde, lorsque le cours de la source fournit à une communauté d'habitants l'eau qui leur est nécessaire.

1436. Première exception. Celui auquel appartient une source ne peut pas priver le propriétaire inférieur des avantages qu'il retire de l'eau de cette source, lorsque celui-ci a acquis un droit à son usage. Les rôles sont alors intervertis : c'est le fonds d'où jaillit la source qui est grevé d'une servitude au profit du fonds inférieur; il lui doit l'eau de la source en tout ou en partie.

Par quels moyens le propriétaire inférieur peut-il acquérir un droit à l'usage de l'eau ? Notre article indique les deux plus usuels : le titre et la prescription.il faut ajouter la destination du père de famille, qui est un mode général d'acquisition des servitudes continues et apparentes (art. 692).

Le titre peut élre une convention ou un testament. On appliquerait les règles du droit commun, la loi n'y ayant pas dérogé.

Le droit commun serait applicable également en ce qui concerne la destination du père de famille, dont la loi ne parle même pas.

En ce qui concerne la prescription, la loi établit des règles particulières.

Il ne suffirait pas, pour qu'il y eût prescription au profit du fonds inférieur, que le propriétaire de la source en eût laissé couler Teau sur ce fonds pendant trente ans et plus,ettam per mille annês, dit Gœpolla, ni même que, pendant toute la durée de ce long délai, le propriétaire inférieur se fût servi de l'eau pour Tirrigation de ses héritages. C'était pour le propriétaire supérieur une faculté de laisser l'eau suivre la pente du terrain, et d'autre part c'est par pure tolérance qu'il a laissé le propriétaire inférieur se servir de l'eau pour l'irrigation ; or, aux termes de l'art. 2232 : « Les actes de pure faculté et n ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni pres- » cription ». D'un autre côté, le propriétaire du fonds inférieur était tenu de recevoir l'eau de la source, et le fait d'avoir supporté cette charge imposée à son fonds ne peut pas devenir pour lui la source d'un droit. Que faut-il donc, pour que la prescription soit acquise au profit du fonds inférieur? L'art. 642 va nous le dire : « Laprescrip- » tion, dans ce cas, ne peut s'acquérir que par une jouissance non inter-

» rompue pendant Vespace de trente années, à compter du moment où le » propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages appa- » rents destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans sa pro- » priété,

Ain^iî la prescription s*accomp1it par trente ans de jouissance non interrompue; c*est le droit commun art. 2262). Notre article indique avec un soin minutieux les conditions requises pour que les trente ans commencent à courir.

faut d'abord des travaux. Le texte est ormel.

Les travaux ne sauraient donc être remplacés par une notification, contenant Tindication des prétentions du propriétaire inférieur à i*eau de la source, avec injonction au propriétaire supérieur de n*en pas détourner le cours ni absorber l eau. Solution qui, pour être légale, n'est peut-être pas très conforme aux vrais principes, d'après lesquels une notification expresse devrait avoir la même puissance que la notification tacite résultant des travaux.

En second lieu les travaux doiven être apparents. En effet une des conditions requises pour que la possession puisse conduire à la prescription, est qu'elle soit publique (art. ^229) ; or elle n*a pas ce caractère lorsqu'elle repose sur des travaux non apparents, dont le propriétaire du fonds supérieur peut n'avoir pas connaissance.

Il faut ensuite que ces travaux soient terminés. Des travaux en cours d'exécution n'annoncent qu'un projet ; ils ne sauraient être considérés comme constituant l'empiétement nécessaire pour conduire à la prescription.

La loi exige en quatrième lieu que les travaux aient été faits par le propnétaire du fonds inférieur. Donc des travaux faits par le propriétaire de la source ne pourraient pas servir de base à la prescription. Et en effet le propriétaire du fonds supérieur a certainement fait ces travaux dans son intérêt, pour favoriser l'écoulement d'eaux dont la présence le gênait, et non dans l'intérêt du propriétaire du fonds inférieur. Gomment donc celui-ci pourrait-il s'en prévaloir à l'appui de la prescription qu'il invoque ?

Les travaux sont présumés avoir été faits par celui sur le fonds duquel ils existent, sauf la preuve contraire (art. 553). Cette preuve contraire pourrait être faite par témoins. C'est le droit commun pour tous les faits non juridiques. Là ou la preuve testimoniale est admissible, les présomptions de l'homme le sont également (art. 1353). La présomption légale de l'art. 553 pourrait donc être combattue par des présomptions simples, auxquelles le juge aura tel égard que de raison. Notamment des travaux existant sur le fonds supérieur pourraient être considérés comme faits par le propnétaire inférieur, s'ils étaient de nature à ne pouvoir profiter qu'à lui. La présomption simple résultant de ce fait pourrait détruire la présomption légale de l'art. 553. Cpr. Cass., 23 novembre 1873, Sir., 76. 1. 103.

Enfin les travaux doivent être destinés à faciliter « la chute et le » cours de l'eau » dans le fonds inférieur : la chute de l'eau, c'est-à-

dire son passage du fonds supérieur au fonds inférieur ; son cours, c*est-à-dire sa circulation sur le fonds inférieur.

La loi d* ailleurs ne dit pas quelle doit être la nature des travaux, et ce serait ajouter à son texte que d*exiger qu^ils fussent construits en maçonnerie. Il a même été jugé qu'une simple rigole pratiquée sur le fonds supérieur peut sufUre. C'est une question de fait, & résoudre par les juges.

1436. Faut-il eu outre que tes ouvrages empiètent sur le fonds supérieur, c'està-dire qu'ils soient pratiqués en tout ou en partie sur ou contre ce fonds ? Ou bien 8uf0t-il qu'ils soient établis en un point quelconque du fonds inférieur, pourvu qu*ils soient apparents pour le propriétaire du fonds supérieur ? Les principes généraux de la prescription conduiraient k décider que les travaux doivent attaquer le fonds supérieur, c'est-à-dire avoir été pratiqués dans des conditions telles que le propriétaire du fonds supérieur aurait pu exiger leur destruction. En effet la prescription suppose une usurpation ; or cette condition se trouve bien remplie, quand le propriétaire du fonds inférieur appuie ses travaux en tout ou en partie sur le fonds supérieur, mais non quand les ouvrages sont faits en entier sur le fonds inférieur. Le propriétaire du fonds inférieur est maître chet loi, et il est bien libre apparemment de faire sur son fonds tels ouvrages qu'il juge à propos. Gomment pourraitil donc se prévaloir de semblables ouvrages, que le propriétaire du fonds supérieur ne pouvait empêcher, pour prescrire contre lui ? Tel est en effet, nous l'avons é^k dit, le droit commun en matière de prescription. Mais il y avait ici de puissants motifs d'utilité publique pour y déroger, et il n'est guère douteux que telle ait été l'intention du législateur. Le texte n'exige que des ouvrages apparents, et nous voyons par l'historique de sa rédaction que, sur la demande de la section de législation du tribun at, les mots ouvrages apparents ont été substitués, dans la rédaction définitive, aux mots ouvrages extérieurs, qui figuraient dans le projet, précisément parce que celte dernière expression paraissait donner à entendre qulL fallait nécessairement des ouvrages effectués sur le fonds supérieur. Il faut renoncer à se servir des travaux préparatoires pour l'interprétation de la loi, si Ton ne doit pas accepter ici l'induction si puissante qu'ils fournissent, induction qui parait toucher à la certitude.

* On n'a pas beaucoup affaibli l'argumentation qui précède, en objectant que, si la prescription peut résulter de travaux faits en totalité sur le fonds inférieur, le propriétaire de la source la subira fatalement, à raison de l'impossibilité où il se trouve d'exiger la destruction de ces travaux, qui n'empiètent pas sur son fonds. L'objection porte à faux, parce que le droit commun offre au propriétaire de la source d'autres moyens pour conjurer le danger dont il est menacé. Il peut interrompre la prescription soit naturellement, soit civilement. Il l'interrompra naturellement en interceptant l'eau de la source et en privant ainsi le propriétaire inférieur de l'usage de l'eau. La privation de jouissance devra durer plus d'un an, si le propriétaire qui est en voie de prescrire avait la possession annale (art. 2243). L'interruption civile résultera de la reconnaissance faite par le propriétaire du fonds inférieur de la précarité de sa possession ; si le propriétaire de la source ne peut pas obtenir celte reconnaissance à l'amiable, il pourra la réclamer judiciairement (art. 2244 et 2248). Sur cette grave question, la jurisprudence de la cour de cassation est en sens contraire; la doctrine est divisée.

* On se divise aussi sur le point de savoir si la prescription du droit à l'usage des eaux d'une source, peut résulter de travaux faits sur un fonds séparé par des héritages intermédiaires de celui où la source prend naissance. Nous croyons que les

travaux doivent nécessairement exister sur le fonds dans lequel natt la source ou tout au moins sur le fonds contiga. La loi dit en effet que ces travaux doivent faciliter la chute de Teau, c'est-à-dire son passage du fonds qui contient la source au fonds voisin, et il est clair que des travaux faits sur un autre fonds ne peuvent pas réaliser cette condition. Il nous paraît même très douteux qu'un propriétaire non contigu puisse, comme l'enseignent MM. Aubry et Rau (t. III, p. 38, texte et note 19), acquérir la prescription en vertu de travaux par lui faits soit sur le fonds où natt la source, soit sur le fonds contigu. En effet la loi exige des travaux destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans sa propriété; or des travaux faits sur le fonds dans lequel natt la source ou sur le fonds contigu, ne faciliteront pas le cours de l'eau et encore bien moins sa chute sur une propriété plus éloignée. En outre l'art. 641 parle du droit que la prescription peut faire acquérir au propriétaire DU fonds inférieur, et non au propriétaire d'un fonds inférieur, comme il aurait fallu le dire dans le système que nous combattons.

* 1437. Reste à savoir quel est le droit que le titre, la prescription ou la destination du père de famille fait acquérir au propriétaire du fonds inférieur.

a. En ce qui concerne la destination du père de famille, il ne saurait y avoir de difficulté. Elle fait acquérir au fonds inférieur un droit de servitude, en vertu duquel le fonds dans lequel jaillit la source lui doit une certaine quantité d'eau. Le propriétaire de ce dernier fonds ne peut user que de l'excédent.

b. Quant au titre, on admet généralement qu'il peut faire acquérir au propriétaire du fonds inférieur soit un droit à la propriété des eaux de la source, soit un droit de servitude. Tout dépendrait de la teneur du titre, dont les juges auront à déterminer le sens en cas de contestation (Aubry et Rau, t. 3, p. 39, texte et note 22).

Que le propriétaire du fonds où naît la source puisse, jure se7'vitutis, s'obliger à transmettre une certaine quantité d*eau oa même la totalité de l'eau de la source au fonds inférieur, nous n'y contredirons pas. Mais que la propriété de l'eau de la source puisse être cédée au propriétaire du fonds inférieur, en cette qualité, c'est ce qui nous paraît beaucoup plus douteux. En effet une semblable cession aurait pour résultat de transférer la propriété des eaux de la source au fonds inférieur luimême, car c'est bien évidemment en sa faveur que ce droit est stipulé. Or nous ne croyons pas que nos lois offrent un seul exemple d'un droit de propriété appartenant ainsi à un fonds sur une partie d'un autre fonds. Voyez en outre ce que nous disons à la note 1 du n. 1433. Gpr. Laurent, t. 7, n. 208, qui toutefois donne à l'appui de cette solution des motifs auxquels nous ne saurions souscrire.

c. Il reste la prescription. Si l'on admet que le titre peut faire acquérir au fonds inférieur non seulement un droit de servitude mais encore un droit de propriété, nous croyons qu'il faut décider de même en ce qui concerne la prescription, ainsi que l'a fait la cour de cassation par un arrêt du 25 mars Î867 (Sir., 67. 1. 384). Car, en principe, on peut acquérir par prescription ce que l'on peut acquérir par titre, et d'ailleurs la loi met ici la prescription sur la même ligne que le titre. Des auteurs considérables admettent cependant que la prescription, à la différence du titre, ne peut jamais faire acquérir la propriété des eaux de source, mais seulement un droit de servitude. V. Aubry et Rau, t. 3, p. 39, texte et note 22, qui citent à tort comme favorable à leur opinion l'arrêt précité de la cour de cassation. Pour nous qui n'admettons pas que le titre puisse conférer la propriété des eaux de source, il va sans dire que nous ne reconnaissons pas à la prescription un effet plus puissant. Elle fera donc acquérir seulement, comme le titre, un droit à l'usage de l'eau.

Reste à savoir dans quelle proportion. La prescription transforme le fait en droit; le propriétaire du fonds inférieur aura donc droit à l'usage de l'eau dans la mesure où il en a usé pendant la durée de sa possession. Tantum prxscnptum quantum po$^

sessum, L*étendue de son usurpation déterminera retendue de son droit. Le propriétaire de la source pourra disposer de Texcédent, car cet excédent reste libre entre «es mains : par exemple si le propriétaire inférieur a acquis par prescription le droit à la quantité d'eau nécessaire pour faire tourner son moulin, le propriétaire de la source pourra disposer de toute Teau qui ne lui est pas nécessaire pour cet usage, c'est-à-dire de toute Teau qui, si elle lui était transmise, passerait par dessus le déversoir du moulin.

* 1437 Hs. Dans les contestations qui s'élèvent au sujet de l'usage des eaux d'une source, le juge doit donner satisfaction en première ligne à la réclamation de ceux qui ont acquis des droits à l'usage de l'eau soit par titre, soit par prescription, soit par la destination du père de famille. A leur défaut ou après eux, il fera passer le propriétaire de la source, dont il consacrera le droit absolu de disposition. Enfin, si le conflit s'élève entre plusieurs riverains du cours d'eau formé par la source, dont aucun n'a acquis un droit privatif à l'usage de l'eau, alors, mais alors seulement, il peut user du pouvoir discrétionnaire que lui confère l'art. 645.

1438. Deuxième exception. « Le propriétaire de la source ne peut en » changer le courSy lorsqu'il foiwnit aux habitants d*une commune^ village » ou hameau, Veau qui leur est nécessaire ; mais si les habitants n'en ont » pas acquis ou prescrit V usage, le propriétaire peut réclamer une indem- » nité, laquelle est réglée par experts » (art. 643).

La disposition de l'art. 643 n'existait pas dans le projet soumis au conseil d'Etat. Ce fut Régnault qui la proposa, et il la motiva sur ce qu'il y avait des villages dans lesquels les fontaines et les abreuvoirs publics étaient alimentés par des eaux de source découlant d'un fonds supérieur. Ces motifs sont précieux à recueillir. Ils précisent en effet la portée de l'art. 643 et le caractère de la nécessité à laquelle on a voulu pourvoir. Il s'agit de satisfaire aux besoins de la consommation des habitants et de leurs bestiaux, et non aux besoins de l'agriculture ou de l'industrie. Par conséquent l'art. 643 ne pourrait pas être invoqué par une commune qui prétendrait que l'eau lui est nécessaire pour l'irrigation des terres ou pour le roulement d'un moulin, fût-il nécessaire à l'approvisionnement des habitants, et sauf en ce cas à procéder par l'expropriation pour cause d'utilité publique.

Noire texte suppose que Teau d'une source, après être sortie de Théritage où elle prend naissance, vient couler sur un territoire auquel les habitants d'une commune, d'un village ou d'un hameau ont un libre accès, par exemple sur un terrain appartenant h la commune» ou sur une voie publique; les habitants viennent y puiser l'eau qui leur est nécessaire ou y abreuver leurs bestiaux. La loi dispose que le propriétaire de la source ne pourra pas en détourner le cours à leur préjudice, et sous-entend qu'il ne pourra pas non plus absorber l'eau en usages agricoles ou industriels ni la corrompre et la rendre ainsi impropre h la consommation.

Ici, comme dans bien d'autres cas, le législateur fait prévaloir un intérêt collectif sur un intérêt individuel : il sacrifie le droit du propriétaire de la source à celui d'une communauté d'habitants. Et il y a ceci de fort remarquable que le propriétaire de la source se verra privé de son droit de disposition, sans qu'il y ait lieu de procéder

contre lui par rexpropriation pour cause d*utilité publique. C'est une dérogation grave au droit commun. Elle s'explique par l'urgence des besoins auxquels il s'agit de satisfaire. L'eau est un élément essentiel de la vie, comme l'air. La loi n'a pas voulu qu'une communauté d'habitants pût en être temporairement privée, jusqu'à Tissue d'une procédure régulière en expropriation.

1439. Par cela même qu'il déroge au droit commun, l'art. 643 doit être interprété d'une manière j*estrictive, conformément à la règle Exceptio est stiictissimx interpretatùmis.

Nous tirerons de \k plusieurs déductions :

10 Le droit dont parle notre article n'étant établi qu'au profit d'une communauté d'habitants, ne pourrait pas être réclamé par un simple particulier, ni même par plusieurs familles habitant des maisons Toisines, si elles ne constituaient pat une agglomération suffisante pour former au moins un hameau (diminutif de village) : ea qui est une question de fait, ^ résoudre en cas de contestation par les juges.

2« Les habitants d'une commune, d'un village ou d'un hameau ne peuvent invoquer la disposition de notre article qu'autant que Teau leur est nécessaire, L utilité ne suffit pas ici, comme elle suffit en matière d'expropriation pour cause A*utiliU publique. On ne saurait donc approuver une décision de la cour d'Orléans du 23 août 1856, qui a admis l'application de l'art. 643, dans un cas où les habitants avaient à leur disposition, et en quantité suffisante, d'autres eaux que celles de la source dont ils réclamaient l'usage, mais dans des conditions moins commodes. En revanche, la cour de cassation a fort bien jugé que le droit à la servitude existait au profit d'une commune dont quelques habitants avaient des puits, alors que la plupart en manquaient.

3» Notre article parle d'eaux de source, par conséquent d'eaux vives. De plus il suppose que l'eau de la source forme une eau courante, c'est-à-dire, ainsi qu'il a été expliqué tout k l'heure, qu'elle sort du fonds où elle prend naissance, pour couler sur un territoire où les habitants ont un libre accès (argument des mots « lorsqu'il [le cours] fournit aux habitants... »)• En dehors de ces conditions, notre disposition ne recevrait plus son application. Ainsi elle serait inapplicable à des eaux mortes, c'est-à-dire à celles qui seraient contenues dans une citerne, dans une mare ou dans un étang. Elle serait innapplicable même à des eaux de source, si elles ne sortaient pas du fonds où elles prennent naissance, par exemple si toute l'eau débitée par la source était contenue et retenue dans un réservoir construit en maçonnerie. Dans tous ces cas, il faudrait, si Ton voulait reconnaître aux habitants un droit de puisage, les autoriser à s'introduire dans le fonds qui contient l'eau : ce qui serait une servitude toute différente de celle qu'établit l'art. 643, et beaucoup plus gênante. Notre article serait inapplicable également si l'eau ne traversait que des héritages sur lesquels les habitants de la commune, village ou hameau n'ont pas un libre accès ; ils ne pourraient pas forcer l'un des propriétaires, celui dans le fonds duquel la source prend naissance ou un autre, à les laisser établir un aqueduc pour conduire l'eau en un lieu où ils auraient le droit de venir la puiser; sauf encore ici à procéder s'il y a lieu par l'expropriation pour cause d'utilité publique.

1440. D'après la jurisprudence de la cour de cassation, la servitude établie par notre article grève non seulement le fonds où la source prend naissance, mais encore les fonds intermédiaires que l'eau de la source traverse avant d'arriver au lieu où les habitants de la commune, du village, ou du hameau ont un libre accès pour venir la puiser. Les propriétaires de ces héritages intermédiaires ne pourraient

PaÉcu Di DRon avxL. — 3* éd., I. 85

ni détourner le cours de l'eau qui traverse leur héritage, ni Tabsorber au préjudice des habitants auxquels elle est nécessaire, ni la corrompre avant de la leur transmettre. Le droit de la communauté d'habitants prévaut sur celui du propriétaire de la source, qui est absolu ; à plus forte raison doit-il prévaloir sur celui des propriétaires des héritages intermédiaires, qui est à la merci du propriétaire de la source, puisque celui-ci, peut absorber l'eau ou en détourner le cours, sans qu'ils aient aucune réclamation à élever.

1441. Le propriétaire de la source peut réclamer une indemnité aux habitants de la commune, du village ou du hameau, qui, en invoquant la disposition de l'art. 643, le privent du droit d'user à sa volonté de Teau de la source. Il n'est pas nécessaire, comme en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, que le paiement de cette indemnité soit préalable. L'indemnité devra être calculée en prenant pour base, non l'avantage que les habitants retirent de Teau, mais le préjudice que souffre le propriétaire de la source. C'est ce que suffit à démontrer le mot indemnité [sltL 643) qui signifie réparation d'un préjudice : indemnité vient de sine damno. On estimera donc ce que le fonds vaut en moins pour être grevé de la servitude dont il s'agit. Notre article dit que l'indemnité sera réglée par experts; il serait plus exact de dire qu'elle sera réglée par la justice sur un rapport d'experts. Il est bien entendu d'ailleurs que ni l'intervention de la justice, ni celle des experts ne seront nécessaires, si les parties peuvent parvenir à un règlement amiable de l'indemnité.

D'après la partie finale de notre article, le propriétaire ne peut pas réclamer d'indemnité, si les habitants ont « acquis ou prescrit l'usage » de l'eau. Le mot acquis fait allusion au cas où le droit à l'usage de l'eau a été conféré aux habitants par un titre (convention ou testament). Le titre fait alors la loi des parties. Mais que signifie le mot prescrit ? La loi n'a pas pu vouloir dire que les habitants peuvent acquérir par la prescription le droit d'user de l'eau : elle le leur accorde de plein droit ; ils n'ont donc pas besoin de l'acquérir. Suivant l'opinion générale, il s'agit de la prescription de l'indemnité due au propriétaire de la source pour le préjudice que la servitude lui cause. Si les habitants ont usé de Tcau pendant trente ans, sans payer d'indemnité, la prescription les aura libérés de toute obligation à cet égard. Voyez à ce sujet l'explication de l'art. 685. Les trente ans courent à dater du jour où la commune a usé ou déclaré vouloir user de la servitude, parce que c'est à dater de ce moment que le droit à l'indemnité prend naissance. Il n'est pas nécessaire qu'il ait été fait des travaux apparents destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau.

1441 Hs, Telles sont les deux seules exceptions établies par la loi au principe que le propriétaire d'une source peut disposer de l'eau qu'elle fournit. La cour de cassation, oubliant la règle Exceptiones sunt strictissimx interpretationis, en ajoute à tort une troisième pour le cas où les eaux ont élé a volontairement abandonnées à \9l communauté irrigativ€y>.'EX\%% prennent alors, dit la cour, le caractère d'eaux publiques et courantes, et la loi crée en ce cas en faveur des riverains des droits qui modifient ceux du propriétaire primordial.

D'ailleurs la cour oublie de dire dans quels cas il y a abandon volontaire à la communauté irrigative, c'est-à-dire renonciation tacite de la part du propriétaire de la source à priver les propriétaires des fonds inférieurs du droitdont ils usent de se

«ervir de l'eau pour l'irrigation de leurs héritages. Elle se borne à dire, ce qui est bien évident, que cet abandon ne peut pas résulter d'un état de chose momentané.

No 3. Des eaux courantes.

1442. Les riverains d*un cours d*eau formant une dépendance du domaine public, c'est-à-dire d'un fleuve ou d'une rivière navigable ou flottable (supra n. 1257), n'ont aucun droit sur les eaux qui y circulent. Ils peuvent cependant obtenir de l'administration l'autorisation de se servir de ces eaux soit pour Tirrigation de leurs propriétés, soit pour un usage industriel. Mais, ces concessions ne confèrent aux riverains que des droits précaires, subordonnés au bon plaisir de l'administration, qui peut toujours retirer sans indemnité l'autorisation qu'elle a accordée, si elle estime que l'intérêt supérieur de la navigation l'exige.

Il en est autrement des eaux courantes qui ne forment pas une <lépendance du domaine public. L'art. 644 dit à ce sujet : « Celui dont » la propriété borde une eau courante^ autre que celle qui est déclarée » dépendance du domaine public par Varticle 538 au titre de la Distinc- » tion des biens, peut s*en servir à son passage pour Vinigation de ses » propriétés. — Celui dont cette eau traverse l'héritage, peut même en » user dans V intervalle qu'elle y parcoui% mais à la charge de la rendre » à la sortie de ses fohds, à son cours ordinaire ».

Notons tout d'abord que ce texte, parlant d'eaux couinantes, est inapplicable aux eaux mortes, c'est-à-dire aux eaux des lacs, étangs, citernes ou autres réservoirs. Il est inapplicable aussi aux eaux pluviales et aux eaux qui circulent dans un canal creusé de main d'homme. En un mot, l'article n'est écrit qu'en vue des cours d'eau naturels qui ne dépendent pas du domaine public.

D'autre part, la disposition de notre texte ne peut profiter qu'aux propriétaires riverains du cours d'eau ; elle ne pourrait donc pas être invoquée par celui dont la propriété serait séparée du cours d'eau par un chemin ; c'est le chemin dans ce cas qui est la propriété riveraine.

1443. Gela posé, notre article accorde aux riverains des droits plus ou moins étendus, suivant que leur propriété borde l'eau courante ou qu'elle est traversée par elle. Une propriété borde l'eau courante lorsque le cours d'eau lui sert de limite ; elle est traversée par l'eau courante lorsque le cours d'eau entre dans la propriété. En d'autres termes, celui dont l'héritage est bordé par l'eau courante n'est porpriélaire que d'une seule rive ; celui dont l'héritage est traversé par l'eau courante est propriétaire des deux rives. Etudions successivement ces deux hypothèses.

1444. A. Vhéntage est traversé par Veau courante. Le propriétaire

peut se servir de Teau sur son parcours non seulement pour Tirrigation de son héritage, mais aussi pour tout autre uâi^e, par exemple pour un usage industriel. 11 peut même détourner le cours de la rivière et lui faire décrire dans sa propriété toutes sortes de méandres, mais « à la charge de la rendre à la sortie de ses fonds à son cours y> ordinaire ».

=z A la sortie de ses fonds, c'est-à-dire au point où il cesse d'être propriétaire, soit des deux rives, soit de Tune d'elles. A cet endroit en effet, il y a un riverain au moins, peut-être deux, dont les droits seraient lésés si on ne leur restituait pas Teau courante.

= A son cours ordinaire, c*est-à-dire au cours qu'elle suivait à répoque où il Ta détournée. La loi ne dit pas à son cours naturel, car le cours ordinaire n'est peut-être pas le cours naturel, les riverains ayant pu le changer à une époque plus ou moins reculée.

La rédaction primitive de Talinéa 2 de notre article portait : « Celui dont celle » eau traverse l'héritage peut même en user à sa volonté... ». Ces derniers mots ont été supprimés dans la rédaction définitive, à la suite d*une observation de Cambacérès, parce qu'ils auraient pu donner à entendre que le propriétaire, dont la propriété est traversée par l'eau courante, peut l'absorber en totalité au préjudice des riverains inférieurs ; mais on a conservé le mot même qui rend la rédaction de l'article assez défectueuse.

1445. B. Uhéritage borde Veau courante. Celui dont la propriété borde une eau courante a en face de lui un autre riverain qui, lui aussi, a des droits à l'eau. On conçoit donc qu'en pareil cas aucun des deux riverains ne puisse détourner le cours de l'eau au préjudice de l'autre. Chacun aura simplement le droit de se servir de l'eau à son passage.

La loi ajoute « pour l'irrigation de ses propriétés », et de là on a conclu que chaque riverain ne peut pas se servir de l'eau pour un autre usage, pour un usage industriel par exemple. Il y aurait donc, entre le propriétaire dont la propriété est traversée et celui dont la propriété est seulement bordée par Teau courante, cette différence : que le premier pourrait se servir de l'eau pour toute espèce d'usage, et le second pour l'irrigation seulement. Mais cette interprétation, qui conduirait logiquement k refuser au riverain d'un seul côté le droit de se servir de l'eau môme pour les usages domestiques, doit être repoussée. Le texte de la loi n'est pas exclusif, et si elle parle de l'irrigation seulement, c'est parce qu'elle statue ici comme ailleurs de eo quod plerumgue fit. En raison d'ailleurs, on ne venrait pas pourquoi le droit du riverain d'un seul côté serait limité à l'irrigation. Cass., 4 mai 1887, Sir., 87. 1. 321.

1446. Dispositions communes à tons les liverains. i"* Tout propriétaire riverain d'un cours d'eau, ne dépendant pas du domaine public, peut pratiquer des saignées ou rigoles pour amener sur ses terres l'eau destinée à l'irrigation.

2^ Le droit d'irrigation de chaque riverain n'est pas limité en profondeur. En d*autres termes, la loi n'a pas tracé de zone d'irrigation.

Un propriétaire riverain peut se servir de l'eau pour Tirrigation de terres situées à un kilomètre et plus du cours d'eau, si sa propriété s'étend jusqu'à cette distance sans solution de continuité. De là il résulte que le droit d'irrigation peut se trouver fort inégalement réparti entre les propriétaires riverains.

Uq riverain augmente sa propriété par l'acquisition de terrains contigus ; a-t-il la droit de se servir de Teau pour Tirrigation des terrains nouvellement acquis? IL parait bien difficile de ne pas admettre l'affirmative; car autrement à quelle époque se placerait-on pour déterminer jusqu'à quelle limite les fonds riverains jouissent de la faculté d'irrigation? Faudrait-il, considérer l'étendue qu'ils avaient il y a dix ans, il y a vingt ans, il y a cent ans ? Faudrait-il, comme le dit Daviel, remonter jusqu'au déluge? On doit donc dire avec la jurisprudence que le juge règle les droits des riveraius, en cas de contestation, d'après l'état actuel des propriétés, c'est-à-dire d'après leur état au moment du litige.

1447. Règlements d'ean. — Aux termes de l'art. 645 : « S'il )> s'élève une contestation entre les propriétaires auxquels ces eaux peu* » vent être utiles, les tnbunaux, en prononçant, doivent concilier Vinté- » rêt de V agriculture avec le respect dû à la propriété : et, dans tous les » cas, les règlements particuliers et locaux sur le cours et l'usage des » eaux doivent être observés ».

Les contestations sont fréquentes entre riverains : c'est même du mot riverain, dit M. Demolombe, que paraît être dérivé le mot nval qui désigne les sentiments les plus vifs de la concurrence et de l'antagonisme. Il ne faut pas s'en étonner : les riverains ont tous un droit à l'eau courante, et ils se la disputent, parce que souvent elle n'est pas assez abondante pour satisfaire aux besoins de tous. Ces contestations peuvent s'élever soit entre deux riverains qui se font face, soit entre unriverain supérieur et un riverain inférieur. Qui réglera le différend? Ce sera le tribunal civil. Sa compétence était tout naturellement indiquée, puisqu'il s'agit d'une question de propriété. Tout au moins les riverains sont des co-usagers relativement à l'eau courante, et le tribunal civil devait être compétent pour régler entre eux, au cas de contestation, Tusage de l'eau, de même qu'il l'est pour opérer le partage d'une chose indivise entre plusieurs copropriétaires qui ne peuvent parvenir à s'entendre amiablement : l'usage après tout est un démembrement de la propriété. La décision, par laquelle le tribunal opère cette répartition, porte le nom de règlement d'eau. Il ne peut l'effectuer que sur la demande des intéressés, qui viennent s'adresser à lui pour faire juger leur différend.

Y a-t-il des règles qui s'imposent au juge pour la répartition des eaux entre les divers riverains? La loi dit qu'il doit, en prononçant, « concilier l'intérêt de l'agriculture avec le respect dû à la propriété ». C'est lui donner, en d'autres termes, un pouvoir discrétionnaire, en lui

indiquant toutefois quel est l'esprit qui doit présider à ses décisions. Le juge sera ici surtout un ministre d'équité. Ainsi il peut décider que chaque riverain aura droit à Tusage exclusif de l'eau courante pendant un certain nombre de jours par semaine ou par mois, ou pendant un certain nombre d'heures par jour...

Notons en passant, que les mots avec le respect dû à la propriété fournissent un argument très puissant à ceux qui soutiennent que le lit des petites rivières appartient aux riverains : ils semblent bien en effet faire allusion à la propriété du sol sur lequel l'eau coule.

* Les règlements d'eau émanés des tribunaux n'ont, comme toutes les décisions judiciaires, qu'une autorité relative. Ils ne sauraient donc être opposés qu'à ceux qui étaient parties en cause (arg. art. 1351). De 1& il résulte que la prudence commande aux riverains, qui veulent obtenir un règlement d'eau, de mettre en cause tous ceux qui peuvent avoir intérêt & contester plus tard ce règlement; mais le juge n'aurait pas le droit de les y forcer.

* D'un autre côté, les règlements d'eau faits par la justice ne sont pas immuables, même entre les parties qui y ont été représentées : ils sont susceptibles d'être modifiés suivant les circonstances, sur la demande des intéressés (Cass., 29 mai 1876, Sir., 76. 1. 304).

1448. Le pouvoir discrétionnaire, que la loi donne en principe au tribunal civil pour régler les droits respectifs des riverains, reçoit trois limitations :

1® Le juge doit respecter les règlemenU particuliers, expression qui fait sans doute allusion aux règlements émanant des riverains euxmêmes, et par lesquels ils ont déterminé d*un commun accord leurs droits respectifs. Ici, comme partout, la convention fait la loi des parties, et le juge, loin de la violer, doit au contraire la faire respecter et en assurer l'exécution. Cass., 16 mai 1876, Sir., 77. 1. 63.

2® Le tribunal doit respecter les règlements locaux, c'est-à-dire ceux qui émanent de l'administration.

* En vertu du droit de police qui lui appartient sur les cours d*eau, l'administration peut faire des règlements dans un but d'intérêt général. C'est ainsi qu'elle a le droit de fixer la hauteur des retenues d'eau, en vue d'en assurer le libre écoulement. L'administration est en outre chargée de diriger Us eavx vers un but d'uli- HU générale d'après les principes de l'irrigation (loi des 12-20 août 1790), et à ce titre elle a le droit de faire des règlements destinés à assurer le meilleur mode de jouissance des eaux. Eh bien I le juge chargé de régler les droits des riverains, doit toujours respecter ces règlements émanés de l'administration. Au contraire l'administration, quand elle fait des règlements d'eau, n'est obligée de respecter ni les règlements qui émanent des riverains ni ceux qui émanent du juge ; car les uns et les autres sont faits dans un intérêt particulier, et l'intérêt général domine l'intérêt particulier.

3° Enfin le juge, appelé à trancher une contestation entre deux

riverains relativement à l'usage de l'eau, est tenu de respecter les

droits qui seraient acquis à l'un d'eux par titre, par prescription on

par la destination du père de famille.

No 4. Servitudes relatives à l'irrigation et à PéGOiilement des eaux.

1449. Deux lois postérieures au code civil sont venues compléter les dispositions de ce code relatives au droit d'irrigation. La première, en date du 29 avril 4845, est intitulée : Loi sur les irrigations. Elle crée la servitude dite d*aqueduc. La seconde, du il juillet 1847, établit la servitude d^appui. Une troisième loi comble une lacune importante, ^ que présentait le code civil, en donnant les moyens pratiques de réaliser l'opération connue sous le nom de drainage : c'e'st la loi du 10 juin 1854. Nous devons entrer dans quelques détails sur ces dispositions législatives, qui ont un lien étroit avec le code civil.

lo Servitude d'aqueduc.

1450. Les travaux que Ton exécute pour conduire Teau d*un point à un autre, portent le nom d'aqueduc, de aquam ducere. La servitude d'aqueduc consiste dans le droit, qui appartient au propriétaire d'un fonds, d'avoir un aqueduc sur un autre fonds appartenant à un autre propriétaire. Ce dernier est obligé de souffrir les travaux nécessaires pour l'établissement de l'aqueduc, et de le laisser fonctionner une fois qu'il est établi.

1461. Souvent un propriétaire ne peut utiliser pour l'irrigation de ses propriétés l'eau dont il a le droit de disposer, qu'à la condition de faire passer cette eau par des héritages intermédiaires qui la séparent des propriétés à irriguer. Ainsi je suis propriétaire de deux fonds, Iç fonds A et le fonds B, séparés par des héritages intermédiaires ; j'ai une source dans le fonds A, et je voudrais employer l'eau qu'elle fournit à arroser le fonds B. Il est clair que je ne puis y parvenir qu'en faisant passer l'eau sur les fonds intermédiaires.

Sous l'empire du code civil, le droit d'aqueduc ne pouvait être obtenu qu'au moyen d'un arrangement amiable avec les propriétaires des héritages intermédiaires, de sorte que leur résistance, ou même la résistance d'un seul s'il y en avait plusieurs, pouvait paralyser Texercice du droit d'irrigation, au grand préjudice de l'agriculture qui vit d'eau autant que d'air et de soleil, et par suite de la société tout entière qui est intéressée à sa prospérité.

La loi du 29 avril 1845 a changé cet état de choses : elle permet au propriétaire, qui a besoin d'un passage sur les fonds d'autrui pour les eaux qu'il destine à l'irrigation de ses propriétés, d'obtenir de la justice ce qu'il ne peut obtenir par le moyen d'un arrangement amiable. Aux termes de Tart. 1 de la loi : « Tout propriétaire qui voudra se servir, pour Virrigation de ses propriétés, des eaux naturelles ou artificielles dont il a le droit de disposer, pourra obtenir le passage de ces eaux sur les fonds intermédiaires, à la charge d'une juste et préalable iridem-

nité. — Sont excepta de cette servitude les maisons, cours, jardins, parcs et enclos attenant aux habitations ».

= Des eaux naturelles ou artificielles dont il a le droit de disposer. Ce texte est conçu dans les termes les plus généraux. Peu importe donc qu'il s'agisse des eaux d'un puits artésien (eaux artificielles) oa des eaux d'une source, d'un lac, d'un étang (eaux naturelles). Par cela seul que le propriétaire a le droit de disposer des eaux qu'il veut faire servir à l'irrigation, il peut obtenir la servitude d'aqueduc établie par notre article.

Avant la loi de 1845, il y avait controverse sur le point de savoir si le propriétaire riverain d'une eau courante ne formant pas une dépendance du domaine public, pouvait employer cette eau à l'irrigation d*une autre propriété non riveraine. La question était en général résolue dans \% sens de la négative. Elle doit Tètre aujourd'hui dans le sens contraire. Cela résulte de la généralité du texte de notre art. 1, et plus encore des explications qui ont été données lors de la confection de la loi. Si l'on admet cette solution, il en résulte que le propriétaire riverain pourrait obtenir le droit d'établir un aqueduc sur les fonds intermédiaires, pour conduire l'eau à la propriété plus éloignée qu'il veut irriguer. C'est le cas dans lequel notre article reçoit le plus fréquemment son application.

La cour de cassation a même jugé par un arrêt en date du 29 mai 1877 (Sir., 78. 1. 30), qu'un propriétaire non riverain d'un ruisseau, peut réclamer la servitude d'aqueduc pour en conduire l'eau dans une propriété qu'il veut irriguer, lorsqu'il possède à un titre quelconque le droit de disposer de l'eau pour cet usage. La loi de 1845 ne limite pas sa faveur aux propriétaires riverains, et ce serait ajouter à son texte que d'exiger cette condition. Voyez aussi Cass., 14 juillet 1875, Sir., 76. 1. 470.

1462. La servitude d'aqueduc établie par notre article n'existe pas de plein droit. Faute d'un arrangement amiable, le propriétaire qui veut l'obtenir doit s'adresser à la justice. Celle-ci statue cognita causa; c'est-à-dire qu'elle n'est pas obligée d'accorder la servitude ; elle peut la refuser si elle estime que l'intérêt de l'agriculture n'exige pas ce sacrifice, si par exemple les terrains qu'il s'agit d'irriguer sont d'une étendue insignifiante. La loi ne dit pas que le propriétaire pourra exiger un passage ni même qu'il pourra le réclamer, comme le portait la rédaction primitive de la loi, mais bien qu'il pourra Vobtenir, ce qui donne à entendre qu'on peut le lui refuser.

1453. Le droit de forcer les propriétaires des fonds intermédiaires à subir la servitude dont il s'agit, constitue une sorte d'expropriation, que le législateur autorise parce qu'il y a un intérêt général en cause, l'intérêt de l'agriculture, mais qui en définitive profite principalement à un particulier. Aussi la loi impose-t-elle ici, comme en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, le paiement d*une juste et préalable indemnité. Gpr. supra n. 1264.

1454. Souvent la propriété qui recevra l'eau amenée par l'aqueduc, ne l'absorbera pas en totalité. Sous peine de retirer d'une main au

propriétaire ce qu'on lui accordait de l'autre, il fallait bien Tautoriser à écouler sur les terrains voisins l'excédent de l'eau employée à l'irrigation. C'est ce qu'a fait l'art. 2, ainsi conçu : « Les propriétaires des fonds inférieurs devront recevoir les eaux qui s'écouleront des terrains ainsi arrosés, sauf l'indemnité qui pourra leur être due. — Seront également exceptés de cette servitude les maisons, cours, jardins, parcs et enclos attenant aux habitations ».

La loi dit « sauf riademniU qui pourra leur être due ». Ce langage est bien différent de celui de Tarticle précédent où on lit ces mots : « moyennant une juste et » préalable indemnité ». L'art. 2 n'accorde qu'hypothétiquement l'indemnité que Tart. 1 alloue dans tous les cas, et par suite il n'en ordonne pas le paiement préalable. La raison en est qu'il y aura peut-être profit -plutôt que perte pour les héritages voisins qui recevront l'eau ; il faut donc attendre les événements. D'ailleurs il serait difficile d'estimer l'importance du préjudice avant qu'il fût réalisé.

1465. Nous nous bornerons à transcrire les art. 3, 4 et 5.

Art . 3 . La même faculté de passage stir les fonds intermédiaires pourra être accordée au propriétaire d*tin terrain submergé en tout ou en partie, à V effet de procurer aux eaux nuisibles leur écoulement.

Art. 4. Les contestations auxquelles pourront donner lieu tétabUssement de la servitude, la fixation des parcours de la conduite d'eau, de ses dimensions et de sa forme, et les indemnités dues, soit au propriétaire du fonds traversé, soit à celui jiu fonds qui recevra l'écoulement des eaux, seront portées devant les tribunaux, qui, en prononçant, devront concilier Vintérêt de l'opération avec le respect dû à la propriété. — Il sera procédé devant les tribunaux comme en matière sommaire, et, s*il y a lieu à expertise, il pourra n'être nommé qu'un seul expert.

Art. 5. // n'est aucunement dérogé par les présentes dispositions aux lois qui règlent la police des eaux.

2» Servitude d'appui.

1456. Souvent il n*est possible d'utiliser l'eau courante pour l'irrigation, qu'à la condition d'élever son niveau, pour qu'elle coule par la pente naturelle du terrain, et en suivant la voie qu'on lui ouvre, sur les héritages à irriguer. On obtient cette élévation à l'aide d'un barrage dans le lit du cours d'eau. Ce barrage s'effectue au moyen d'ouvrages qui doivent nécessairement être appuyés sur les deux rives; car il n'est efficace qu'à la condition d'intercepter complètement le cours de l'eau. Sous l'empire du code civil, celui dont la propriété était traversée par l'eau courante, et qui par conséquent était propriétaire des deux rives, n'éprouvait pas d'embarras pour établir le barrage dont il vient d'être parlé. Mais il n'en était pas de môme du propriétaire riverain d'un seul côté : il ne pouvait appuyer aucun ouvrage sur la rive opposée qu'avec le consentement du propriétaire de cette rive, et le refus de celui-ci pouvait le mettre dans l'impossibilité d'effectuer

le barrage, et par suite de se servir des eaux pour Tirrigation. Cet état de choses, fâcheux pour Tagriculture, a été modifié par la loi du 11 juillet 1847, intitulée comme la précédente : Loi stir les irrigcUioru, qui est venue créer la servitude d'appui. Aux termes de Tart. 1 de cette loi : « Tout propriétaire qui voudra se servir, pour Virrigation de ses propriétés, des eaux naturelles ou artificielles dont il a le droit de disposer, pourra obtenir la faculté d* appuyer sur la propriété du riverain opposé les ouvrages d'art nécessaires à sa prise d^eau, à la charge d'une juste et préalable indemnité. — Sont exceptés de cette servitude les bâtiments, cou7*s et jardins attenant aux habitations ».

Ce texte n'établit la servitude d'appui, de même que l'art. 1 de la loi du 29 avril 1845 n'établit la servitude d'aqueduc, que pour les besoins de l'irrigation. Ni l'une ni l'autre servitude ne pourrait donc être accordée par le juge en vue d'an intérêt industriel, par exemple pour l'établissement d'une usine : ce qui est regrettable, l'industrie paraissant avoir droit à la même protection que l'agriculture.

Remarquez que la loi n'excepte plus ici, comme elle l'a fait pour la servitude d'aqueduc, les parcs et enclos attenant aux habitations : ce qui s'explique par cette considération que la servitude d'appui est beaucoup moins gênante que la servitude d'aqueduc.

1457. Nous transcrivons les autres articles de la loi.

Art. 2. — Le riverain sur le fonds duquel l'appui sera réclamé pourra toujours demander l'usage commun du barrage, en contribuant pour moitié aux frais d'établissement et d'entretien ,*\ aucune indemnité ne sera respectivement due dans ce cas, et celle qui aurait été payée devra être rendue. — Lorsque cet usage commun ne sera réclamé qu'après le commencement ou la confection des travaux, celui qui le demandera devra supporter seul l'excédent de dépense auquel donneront lieu le^ changements à faire au barrage pour le rendre propre à l'irrigation des deux rives.

Art. 3. — Les contestations auxquelles pourra donner lieu l'application des deux articles ci-deMUs seront portées devant les tribunaux. Il sera procédé comme en matière sommaire, et s'il y a lieu à expertise, le tribunal pourra ne nommer qu'un seul expert.

Art. 4. — // n'est aucunement dérogé, par les présentes dispositions, aux lois qui règlent la police des eaux.

30 Servitudes relatives à ^écoulement des eaux nuisibles.

1458. L'art. 3 de la loi du 29 avril 1845, que nous avons trancrit au n. 1455, permet au propriétaire d*un terrain submergé en tout ou en partie, d'obtenir un passage sur les fonds intermédiaires qui le séparent d'un cours d'eau ou de toule autre voie d'écoulement, pour se débarrasser des eaux qui rendent son fonds insalubre ou stérile. Ce principe a été développé et complété par la loi du 10 juin 1854 sur le libre écoulement des eaux provenant du drainage.

Le mot drainage est la traduction d'un mot anglais qui signifie assèchement. Le drainage a pour but d'o^^ec/i^r un fonds naturellement imprégné d'une trop grande quantité d'eau. On obtient ce résultat par divers moyens, et notamment à l'aide d'une série de tuyaux souterrains, présentant de nombreuses solutions de continuité, qui leur permettent de soutirer l'eau pour la conduire à une voie d'écoulement. Mais quand cette voie d'écoulement n'est pas contiguë au fonds qu'il s'agit d'assainir, il faut nécessairement faire passer les tuyaux de conduite sur les fonds intermédiaires. La loi de 1854 permet d'imposer cette servitude aux propriétaires de ces héritages. Auparavant leur consentement était nécessaire. Aux termes de l'art, i de la loi : (c Toutpropriétaire qui veut assainir son fonds par le drainage, ou unautre mode d'assèchement, peut, moyennant une juste et préalable indemnité, en conduire les eaux souterrainement ou à ciel ouvert, à travers les propriétés qui séparent ce fonds d'un cours d*eau ou de toute autre voie d'écoulement, — Sont exceptés de cette servitude, les maisons, cours, jardins, parcs et enclos attenant aux habitations.

Les termes de cet article, beaucoup plus énergiques que ceux des lois de 1845 et de 1847, autorisent le propriétaire qui veut entreprendre le drainage à exiger sur les fonds intermédiaires un passage pour les eaux qu'il veut écouler. Le juge n'a donc plus ici le pouvoir d'appréciation qui lui est accordé quand il s'agit de la servitude d'aqueduc et de la servitude d'appui; ce qui est peut-être regrettable.

Nous renvoyons aux autres articles de la loi pour les détails.

No 5. Des eaux pluviales.

1459* Le code civil est muet sur les eaux pluviales.

Tant qu'elles existent k l'état de nuages, les eaux pluviales sont res nullius. Après leur chute elles appartiennent au propriétaire du sol sur lequel elles sont tombées, par droit d'occupation suivant les uns, par droit d'accession suivant les autres. Quoi qu'il en soit, un propriétaire peut disposer des eaux pluviales qui sont tombées sur son fonds, de la même manière qu'il pourrait disposer de l'eau d'une source prenant naissance dans ce même fonds, ou les laisser couler sur les fonds inférieurs suivant la pente naturelle du terrain. ^

§ IL Du bornage.

1460. Le bornage est une opération qui a pour but de marquer par des signes matériels la ligne séparative de deux propriétés contiguës. Il s'effectue ordinairement au moyen de pierres-bornes, qui doivent être disposées de telle façon qu'en allant en ligne droite d'une borne à l'autre, on suive exactement la ligne séparative des deux héritages.

Pour quê Ton puisse facilement reconnaître les pierres-bornes, on leur donne ordinairement une taille particulière, qui yarie suivant les localités. Souvent aussi, dans le même but, on les entoure en les plantant de certaines substances incorruptibles, telles que de la houille, du verre, des coquilles... Dans certains pays, on brise une tuile en deux, et on enterre une des moitiés de chaque côté de la borne : ce qui permettra plus tard, en les confrontant, de reconnaître, comme dit Ck)quille, « que ça a été autrefois une seule tuile qui à escient a été cassée pour servir à cet effet ». Les diverses substances que l'on enfouit ainsi au pied des bornes, pour leur servir en quelque sorte d'étiquette, portent le nom de témoins ou garants, parce qu'elles remplacent les témoins qu'il était d'usage au moyen &ge de faire assister à l'opéra^ tion du bornage. On choisissait ordinairement pour remplir ce rôle de très jeunes enfants, afin de s'assurer une preuve de plus longue durée ; et, pour attirer leur attention sur le fait qu'il s'agissait de constater, il parait qu'on leur Infligeait quelque correction en rapport avec leur &ge.

1461. Aux termes de Tari. 646 : <c Tout propyiétaire peut obliger son » voisin an bornage de leurs propriétés contigues. Le bornage se fait à » frais communs ».

Si l'un des deux voisins refuse de concourir au bornage, Tautre peut l'y forcer au moyen d'une action qu'on appelle l'action en bornage. Cette action peut être intentée, non seulement par l'un des propriétaires voisins contre l'autre, mais aussi par un usufruitier ou un usager, sauf dans ce cas au défendeur à mettre le propriétaire en cause, afin que le bornage soit fait contradictoirement avec lui et lui devienne opposable. Le fermier n'aurait pas l'action en bornage; car, à la différence de l'usufruitier ou de l'usager, il n'a pas de droit réel sur le fonds. Gpr. t. III, n. 703.

1462. Bu Juge compétent pour statuer sur l'action en bornage. — Depuis la loi du 25 mai i838, l'action en bornage est de la compétence du juge de paix; auparavant elle était de la compétence du tribunal civil. On lit à ce sujet dans Tart. 6 de la loi précitée : « Les juges de paix connaissent... 2° des actions en bornage... » lorsque la propriété ou les titres qui l'établissent ne sont pas contestés ».

La restriction établie par ce dernier membre de phrase semble, au premier abordf rendre la compétence attribuée au juge de paix en matière de bornage complètement illusoire. En effet, si la propriété ou les titre» qui l'établissent ne sont pas contestés, alors les voisins sont d'accord sur les limites de leurs héritages respectifs ; il s'agit donc seulement de planter les bornes sur la ligne séparative des deux héritages, opération à laquelle ils pourront bien procéder eux-mêmes, sans avoir besoin de recourir au ministère du juge de paix.

Mais tout d'abord, il peut parfaitement arriver que l'un des voisins, sans élever pour le moment aucune contestation sur la limite des héritages contigus, refuse de procéder au bornage, peut-être pour éviter de contribuer aux frais, bien minimes cependant, auxquels donnera lieu cette opération, plus souvent parce qu'il e^re, grâce à l'absence de signe visible indiquant la limite des héritages, pouvoir commettre quelque anticipation sur le voisin. L'action en bornage fournira le moyen de vaincre cette résistance.

D'un autre côté, les voisins, sans élever aucune contestation relativement à la

propriété ou aux titres qui l'établissent, peuvent ne pas être d'accord sur la ligne séparative de leurs propriétés contiguês, parce que la détermination de cette ligne dépend d'une opération qui n'a pas encore été faite, d'un arpentage par exemple. Ainsi, dans un partage de succession, un champ de forme rectangulaire est attribué à deux cohéritiers, à chacun pour la moitié, la partie nord à l'un, la partie sud à l'autre. Pour procéder au bornage, il faut avant tout déterminer la ligne séparative des deux propriétés. Si les deux cohéritiers, sans contester le partage, qui est ici le titre établissant la propriété, ne sont pas d'accord sur les points par lesquels doit passer la ligne séparative, le Juge de paix aura qualité pour régler le différend, sur l'action en bornage intentée par l'un des cohéritiers.

Le juge de paix compétent est celui de la situation des immeubles à délimiter.

S'il y a contestation entre les propriétaires voisins sur la propriété ou sur les titres qui rétablissent, alors il y a une portion de terrain qui est litigieuse entre eux, et la question est de la compétence du tribunal civil. Le juge de paix, qui aurait été saisi de Faction, devrait en pareil cas se déclarer, même d'office, incompétent. En ce sens, Cass., 4 février 1885, Sir., 86. i. 212 et 87. 1. 8.

L'action en bornage constitue pour les propriétaires voisins un acte de pure faculté ; à ce titre elle est imprescriptible (art. 2232).

1463. « Le bornage se fait à fraiscommuns », ditTart. 6Â&infine : ce qui signifie que les frais du bornage (frais d'achat, de taille et de pose des pierres...) doivent être supportés pour moitié par chaque propriétaire voisin, alors même que la propriété de Tun aurait une étendue beaucoup plus considérable que celle de l'autre. La raison en est que le bornage profite également aux deux voisins.

Toutefois on décide généralement que les frais d'arpentage, quand il y a lieu de procéder k cette opération, ne doivent pas être considérés comme des frais de bornage proprement dits, et qu'ils devraient en conséquence être supportés par chaque propriétaire proportionnellement à l'étendue de sa propriété. D'autre part, il est sans difficulté que les frais des contestations judiciaires auxquelles le bornage a pu donner lieu, doivent être mis à la charge de celui des deux voisins qui a succombé dans ces contestations (art. 130 C. pr.).

Faute d'un texte qui l'y autorise, le juge français n'aurait pas le droit, comme le juge romain de l'action finium regundorum, d'adjuger à l'un des voisins, moyennant indemnité, une partie de la propriété de l'autre, pour arriver à une meilleure délimitation des héritages. Il ne pourrait même pas imposer aux voisins un échange de terrain dans le but de rectifier la ligne séparative de leurs héritages.

§ IIL De la clôture.

1464. Aux termes de l'art. 647 : « Tout propriétaire peut clore son » héritage, sauf Vexception portée en V article 682 ».

Les mots qui terminent ce texte font allusion au droit de passage, que la loi permet au propriétaire d'un fonds enclavé, c'est-à-dire sans issue pour arriver à la voie publique, de réclamer sur les fonds voisins. Ceux-ci ne peuvent pas plus, par la clôture, se soustraire à cette servitude légale, qu'à l'exercice d'une servitude conventionnelle de passage.

1485. Dans notre anciennne jurisprudence, le droit naturel qui appartient à tout propriétaire de clore son héritage recevait une double entrave.

La première résultait du droit de chasse, appartenant au seigneur féodal ou haut justicier, qui pouvait être exercé mÔme dans les parcs et jardins attenant aux habitations. Ce privilège disparut avec les autres dans la célèbre nuit du 4 août

La deuxième résultait des droits de parcours et de vaine pâture.

La vaine pâture est le droit réciproque, que les habitants d'une même commune ont de faire pattre leurs troupeaux ou bestiaux sur les héritages les uns des autres « où il n'y a ni semences ni fruits, et qui d'après la loi ou l'usage ne sont point en défends ». Le butin, que les animaux peuvent ainsi recueillir sur des héritages dépouillés de leurs récoltes, est assez maigre, et c'est pourquoi on dit vaine pâture, par opposition à la pâture vive ou grasse, qui s'exerce dans des terrains exclusivement affectés au pâturage.

Le droit de parcours, qu'on appelle aussi entre-cours ou marchage, n'est pas autre chose que le droit de vaine pâture exercé respectivement par les habitants de deux communes voisines, ou en d'autres termes le droit de vaine pâture exercé de commune â commune.

D'après quelques-unes de nos anciennes coutumes, le droit de parcours ou de vaine pâture, dans les communes où il existait, faisait obstacle à ce qu'un propriétaire pût clore son héritage, parce que, par la clôture, il l'aurait soustrait au domaine de la vaine pâture ou du parcours. C'était une véritable servitude, et une servitude fort onéreuse.

La loi du 6 octobre 1791, tout en maintenant les droits de vaine pâture et de parcours, supprima les entraves qu'ils apportaient au droit de clôture. Mais comme le nombre de têtes de bétail, que chaque propriétaire pouvait envoyer au parcours ou â la vaine pâture, était proportionnel â la quantité de terrain qu'il possédaiti celui qui, par la clôture, soustrayait une partie de ses héritages au domaine commun, devait nécessairement voir son droit au parcours ou âla vaine pâture diminuer proportionnellement. C'est ce que décidait la loi du 6 octobre 1791, et c'est ce que décide après elle l'art. 648, ainsi conçu : « Le propriétaire qui veut se clore, perd son » droit au parcours et à la vaine pâture en proportion du terrain qu'il y soustrait ».

Notre législateur, reproduisant sur ce point les dispositions de la loi de 1791, affranchit donc les fonds de la servitude dont ils étaient grevés par suite des droits de parcours et de vaine pâture, et on se demande comment une disposition, qui proclame la liberté des héritages, a pu trouver place dans le titre De5 servitudes.