I. Quels murs sont mitoyens

1472. « Un mur est mitoyen, dit Pothier, lorsque deux voisins 1 ont fait construire à frais communs sur les confins de leurs deux héritages, ou lorsqu'un seul l'ayant fait construire, Tautre en a acquis la mitoyenneté ». Il faut donc, pour qu'un mur soit mitoyen : 1° qu'il soit construit sur la limite de deux héritages conligus; 2** que les deux voisins l'aient construit à frais communs, ou, si le mur a été construit par un seul, que l'autre en ait acquis la mitoyenneté.

Prouver que le mur est construit sur la ligne séparative des deux héritages contigus, sera ordinairement chose facile. Mais la preuve que le mur a été construit à frais communs, ou que l'un des voisins en a acquis la mitoyenneté de l'autre, qui Ta construit exclusivement à ses frais, aurait pu dans bien des cas offrir de graves difficultés, surtout pour des murs de construction ancienne. Aussi le législateur a-t-il établi des présomptions de mitoyenneté, qui, la plupart du temps, dispenseront de toute preuve celui des voisins auquel l'autre conteste la mitoyenneté du mur, en s'en prétendant le propriétaire exclusif; on a ainsi tari par avance une source féconde de procès. Comme toutes les présomptions^ celles-ci sont basées sur des probabilités : pi^œsumptio sumitur ex eo qu^d plerumque fit. Gomme toutes les présomptions aussi, elles doivent être sévèrement restreintes aux cas en vue desquels le législateur les a établies ; car les présomptions sont des exceptions au droit commun et les exceptions sont de stricte interprétation.

1473. Les présomptions de mito3'enneté en ce qui concerne les murs sont établies par l'art. 653, ainsi conçu : « Dans les villes et les cam- » pagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu*à F héberge » ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est pré- » sumé mitoyen, s'il n'y a titre on marque du contraire ».

Un mur est construit sur la limite de deux héritages ; les deux voisins en retirent un profit. Il est très probable que le mur leur appartient en commun, qu'il est mitoyen. En effet, de deux choses l'une. Ou bien

le mur a été utile aux deux voisins dès Torigine, comme s*ils ont construit à la même époque leurs deux maisons en les adossant à un même mur qui sert de séparation entre elles ; et alors il est naturel de supposer que les deux voisins, ayant le même intérêt à la construction du mur, l'ont fait à frais communs : is fecit oui prodest. Ou bien à Forigine le mur n'offrait d'utilité que pour Tun des voisins, et alors il a dû le construire exclusivement à ses frais ; mais le jour où Tautre voisin a voulu se servir du mur, par exemple pour y adosser sa maison, il a dû en acquérir la mitoyenneté ; car sans cela le propriétaire du mur se serait probablement opposé à ce qu'il s'en servît. Cette double circonstance, que le mur sépare deux héritages et qu'il procure un avantage aux deux voisins, rend donc la mitoyenneté infiniment probable. Notre article érige cette probabilité en une présomption.

1474. Cela posé, étudions les différentes présomptions établies par notre article. Sont présumés mitoyens :

!• Tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu'à V héberge. Deux bâtiments contigus sont séparés par un même mur. S'ils ont tous les deux la même hauteur, le mur est présumé mitoyen jusqu'à son sommet. Si les deux bâtiments sont de hauteur inégale, le mur n'est présumé mitoyen que jusqu'au point où les deux voisins peuvent profiter l'un et l'autre du mur commun, c'est-à-dire jusqu'à la ligne formée par l'arête des constructions les moins élevées, ligne qui est marquée par le toit de ces dernières. Tel est le sens de ces mots jusqu'à Théberge (1) qui signifient jusqu'au toit, et entendez jusqu'au toit du bâtiment le moins élevé. En effet toute la partie du mur, qui dépasse le toit de ce bâtiment est inutile au propriétaire de ce dernier, et il n'y a pas de motif pour présumer qu'il ait contribué aux frais de sa construction ou qu'il en ait acquis la mitoyenneté.

D'ailleurs les mots entre bâtiments , qu'emploie notre article, sont des plus généraux, et on doit en conclure que la présomption de mitoyenneté existe, quelle que soit la nature des deux bâtiments séparés par le mur commun ; ainsi le mur qui sépare une maison d'une grange serait présumé mitoyen.

â*^ Les murs sei^vant de séparation entre cours et jardins : ce qu'il

faut entendre en ce sens que la présomption de mitoyenneté existe

soit pour le mur qui sépare deux cours, soit pour celui qui sépare

deux jardins, soit pour celui qui sépare une cour d'un jardin.

Suivant l'opinion générale, les murs entre cours et jardins sont présumés mitoyens, même quand il n'y a qu'un seul des héritages en état de clôture. Si la présomption de mitoyenneté n'avait lieu, comme le pensent quelques-uns, qu'entre jardins et cours entièrement clos l'un et l'autre, notre disposition n'aurait aucune utilité, en présence de celle qui suit immédiatement, et d'après laquelle les murs séparant de» terrains clos sont présumés mitoyens.

(1) Le mot hibtrgg «st tombé «n désoètvde; mab mot avoni encore le mot héberger, qui reat dire: recevoir eoue mb hébergé, o*eet-à-dlre soui loa toit.

3* Tout mur servant de séparation même entre enclos dans tes champs, « La présomption de mitoyenneté n*existe plus lorsqu'il n*y a qu*an seul des héritages en état de clôture. En effet, dans cette hypothèse, le mur ne profite qu'au propriétaire de l'héritage clos de tous les côtés. Quel intérêt offre-t-il pour le voisin, dont l'héritage est ouvert à tout venant? D'après la règle Is fecit cuiprodest, on ne pouvait donc pas supposer que ce dernier a contribué à la construction du mur et par suite le présumer mitoyen.

Hais la présomption de mitoyenneté existe toutes les fois que les héritages séparés par le mur sont clos l'un et l'autre; alors même que Tun serait entièrement entouré de murs et que l'autre serait fermé en partie par d'autres clôtures. Lex non distinguit.

1475. Telles sont les présomptions de mitoyenneté établies par notre article. Nous avons dit qu'elles doivent recevoir l'interprétation restrictive. Il faut en conclure, malgré les doutes que Ton a élevés sur ce point, que le mur, qui sépare une maison d'une cour ou d'un jardin, n'est pas présumé mitoyen. La loi dit entre bâtimenti ; puis entre cours et jardins; mais elle ne dit pas : entre un bâtiment et une cour ou un jardin. D'ailleurs le propriétaire de la cour ou du jardin n'a pas eu le même intérêt à la construction du mur 'que le propriétaire de la maison, et par conséquent le motif de la loi manque ici non moins que son texte (Gass., 12 janvier iS86, 8ir., 86. 1. 248). Cette solution nous paratt devoir être maintenue, mais ce point est plus délicat, même dans le cas où il s'a^cirait d'héritages situés dans un lieu (ville on faubourg) où la clôture est obligatoire, sur la demande de l'un des voisins.

1476. Les présomptions de mitoyenneté, établies par l'art. 653, tombent devant un titre ou une marque de non-mitoyenneté. La loi dit : « s'il n'y a titre ou marque contraire ».

1477. i** Elles tombent devant un titre. — Le titre est ici tout fait juridique établissant la propriété exclusive de l'un des voisins. Ainsi j'ai deux jardins séparés l'un de l'autre par un mur; j'en vends un, en me réservant par une clause du contrat la propriété exclusive du mur de séparatinn. Le titre, c'est-à-dire la vente, l'emportera sur la présomption de la loi.

D'après l'opinion générale, le titre doit être commun aux deux voisins, comme il arrive dans l'espèce qui vient d'être proposée à titre d'exemple. On dit en ce sens : Un titre auquel l'un des voisins est demeuré étranger, par exemple une vente à laquelle il n'a pas été partie, est par rapport à lui res inter alios acta, et ne peut fournir aucune preuve contre lui. Nous faisions nos réserves au sujet de cette solution, dans nos précédentes éditions. La cour de cassation nous a donné raison (Cass., M août 1884, Sir., 86. 1. 196). Et en effet où est donc le texte qui exige que le titre soit commun? Cpr. infra n. 1508.

« L'opinion générale exige aussi que le fait' juridique, qui établit la propriété exclusive de l'un des voisins, soit constaté par écrit. C'est cette idée qu'aurait voulu e)[primer l'art. 653 par ces mots : « s'il n'y a titre contraire ». Mais cette interprétation est difflrile à justifier. Il semble bien plus rationnel de supposer que la loi entend ici [»ar lUre le fait juridique lui-même, id qvod artum est, et non l'écrit qui le constate.' D'nù il résulterait que, la question de preuve étant restée en dehors des

DES SERVITUDES OU SERVICES FONaERS 885

préyiiions du législateur, l'existence du titre pourrait être prouvée conformément aux règles du droit commun. Diaprés cette interprétation, la présomption de mitoyenneté, en matière n'excédant pas 450 fr., pourrait être combattue par rallégation d*une Tente verbale, faite avec réserve au profit du vendeur de la propriété exclusive du mur, et dont la preuve serait offerte par témoins.

1478. â"* Les présomptions établies par Fart. 653 tombent s'il y a marque de non-mitoyenneté. « La marque de non-mitoyenneté, dit Demante, se tire de Tétat matériel du mur, qui indique par sa construction que Tun des voisins est obligé de recevoir seul Tégout des eaux, ou qu*il a seul le droit de bâtir contre ce mur ». C'est bien en effet, en substance, ce que dit Tart. 654, ainsi conçu : a II y a » marque de non-mitoyenneté lorsque la sommité du mur est droite et à » plomb de son parement d'un côté, et présente de Vautre un plan incliné; » — Lors encore qu'il n'y a que d'un côté ou un chaperon ou des filets $t » corbeaux de pierre qui y auraient été mis en bâtissant le mur. — Dam » ces cas, le mur est censé appartenir exclusivement au propriétaire du », côté duquel sont Végout ou les corbeaux et filets de pierre ».

==• Lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son parement d'un côté et présente de l'autre un plan incliné. Par suite de cette disposition, l'eau pluviale qui tombe sur le mur se déverse sur un seul voisin.

= Lorsqu'il n'y a que d'un seul côté ou un chaperon ou des filets. Le chaperon, c'est le toit du mur; il se fait ordinairement en tuiles ou en pierres plates. On désigne sous le nom de filets la partie du chaperon qui déborde le mur : c'est le prolongement du chaperon ou toit. Les filets empêchent les eaux pluviales de couler le long du parement du mur et de le dégrader. Ce que la loi appelle filets -^si appelé quelquefois dans la pratique du nom de larmier, expression qui rappelle le stillicidium des Romains : l'eau qui est déversée par le larmier tombe goutte à goutte. Lorsqu'il n'y a que d'un seul côté un chaperon ou des filets, l'égout du mur tombe tout entier sur un seul des voisins, et cette hypothèse est en définitive la même que la précédente, sauf qu'il s'agit d'un mur chaperonné (couvert d'un toit), tandis que tout à l'heure il s'agissait d'un mur non chaperonné.

Eh bien ! lorsque la partie supérieure du mur, qu'il soit ou non chaperonné, est disposée de telle façon que l'égout tout entier se déverse du môme côté, la loi présume que le voisin sur lequel tombe l'égout a seul construit le mur, et que par suite il en est propriétaire exclusif. Et en effet, si les deux voisins avaient construit le mur à frais communs, il est probable qu'ils auraient disposé sa sommité de manière que l'égout se déversât également des deux côtés : ils l'auraient probablement « couvert à deux eaux », comme dit Loysel; car l'égout du mur est une charge, et il n'y a pas de raison, si le mur est mitoyen, pour que cette charge soit imposée exclusivement à l'un des deux voisins. Aussi la loi présume-l-elle que le mur appartient pour le tout au voisin qui a la charge de l'égout tout entière. La présomption de mitoyenneté, résultant de ce que le mur sert de séparation entre deux cours, deux jardins ou deux enclos, tombe devant cette marque de non-mitoyenneté écrite en quelque sorte sur le mur.

Elle tombe encore, dit la loi, « lorsqu'il n'y a que d'un seul côté des corbeaux de pierre qui y auraient été n^s en bâtissant le mur ». Les corbeaux sont des pierres en saillie destinées à servir d'appui & des poutres, pour le cas où on viendrait à adosser une construction contre le mur. La loi présume que le mur appartient tout entier au voisin du côté duquel se trouvent les corbeaux ; car, s'il avait été cons-

886 PRÉCIS DE DROIT aYlL

truit à frais communs, il est probable que les corbeaux auraient été placés des deux côtés, de manière que chaque voisin pût bâtir contre le mur.

Remarquez que, pour constituer une marque de non-mitoyenneté, les corbeaux doivent être de pierre, et avoir été mis en bâtissant le mur. Il n'y aurait donc aucune induction à tirer de corbeaux en plâtre, ou même de corbeaux de pierre placés après la construction du mur. Autrement l'un des voisins aurait pu se procurer furtivement une marque de non-mitoyenneté.

1479* Les divers signes, dont parle Tart. 654, ne constituent des marques de non-mitoyenneté qu'autant qu'ils existent d'un seul côté du mur. S'ils existent des deux côtés, ils se neutralisent. On en revient alors au droit commun, absolument comme s'il n'y avait de marque d'aucun côté. Ainsi un mur sépare deux terrains dans les champs, dont un seul est en état de clôture ; il y a des deux côtés des corbeaux de pierre qui ont été placés en construisant le mur. La situation sera la même que s'il n'y en avait d'aucun côté, et par suite le mur ne sera pM présumé mitoyen, puisqu'il n'y a qu'un seul des héritages en état de clôture. Il y a toutefois quelques difficultés sur ce point.

1460* Bien que l'art. 654 ne soit pas conçu en termes restrictifs, l'énumération qu'il donne des marques de non-mitoyenneté doit être considérée comme limitative. En effet il résulte des marques de non-mitoyenneté une présomption légale de propriété exclusive au profit de l'un des voisins, et il est de principe que les présomptions sont de droit étroit, et ne peuvent être étendues d'un cas à un autre.

* 1481. La loi n'indique que la marque contraire et le titre comme pouvant détruire les présomptions de mitoyenneté établies par l'art. 653. Il faut ajouter la prescription. En d'autres termes, l'un des voisins pourrait acquérir par prescription la propriété exclusive d'un mur, qui, d'après la présomption de là loi, est mitoyen, en le possédant comme propriétaire exclusif pendant le temps requis: ce qui toutefois arrivera assez rarement, parce que le plus souvent les actes, sur lesquels l'un des voisins voudra baser sa possession et par suite la prescription, devront être considérés comme des actes de simple tolérance (art. 2232). Aussi n'insisterons-nous pas sur cette question qui est controversée.

Réciproquement, on doit décider que la mitoyenneté d'un mur pourrait être acquise par la prescription, en supposant, ce qui sera rare, que les actes, d'où le voisin prétend faire résulter sa possession à titre de copropriétaire, ne puissent pas être considérés comme des actes de simple tolérance.

II. Du droit qui appartient à tmit propriétaire joignant un mur

d'en acquérir la mitoyenneté.

1482. Aux termes de Tart. 661 : « Tout propnétaire joignant un mnr, V» a de même la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en rem- » boursant au maître du mur la moitié de sa valeur, ou la moitié de la » valeur de la portion qu'il veut rendre mitoyenne, et moitié de la valeur » du sol sur lequel le mur est bâti ».

Ainsi le propri^^laire d'un mur pourra être forcé d'en céder la mitoyenneté au voisin qui joint ce mur ; il pourra être exproprié dans Tîntérét de celui-ci, dans un intérêt privé par conséquent. Pour justifier cette atteinte au droit de propriété, il ne suffit pas de dire que le voisin qui réclame la mitoyenneté a un intérêt considérable à Tacquérir, et que le propriétaire du mur n'a qu'un intérêt minime à ne pas la

€éder ; car notre droit n'admet pas Texpropriation pour cause d'utilité privée. Il faut ajouter que Tintérét privé du voisin se lie ici à rintérèt général, qui exige qu'on ne perde pas un terrain précieux en constructions inutiles. Or c'est ce qui arriverait si le propriétaire joi* gnant un mur ne pouvait pas s'en faire céder la mitoyenneté ; car, le jour où il voudrait, lui aussi, construire sur la limite de son héritage, il lui faudrait élever un nouveau mur* touchant à celui du voisin, et Ton aurait ainsi deux murs collés l'un contre l'autre, qui ne procureraient pas aux deux voisins plus de profit qu'un seul et qui en outre offriraient un aspect fort disgracieux.

1483. La faculté d'exiger la cession de la mitoyenneté n'est accordée par notre article qu'au propriétaire « joignant un mur ». Il faut donc que le mur soit construit sur la ligne séparative des deux héritages. S'il est construit en retraite, le voisin ne peut pas exiger qu'on lui en cède la mitoyenneté, parce qu'il faudrait lui céder en même temps la portion de terrain comprise entre le mur et la ligne séparative des deux héritages ; or la loi ne lui accorde pas ce droit.

La cour de cassation appli([ue avec raison le principe dans toute sa rigueur : U s'agit d'une expropriation, et la loi qui l'autorise coniporte nécesssgrement une interprétation restrictive. Elle l'applique même dans le cas où l'espace de terrain, laissé entre le mur et la ligne séparative des deux héritages, est d'une étendue insignifiante. Bien plus, la cour maintient le principe, lorsqu'il est démontré que le propriétaire n'a laissé cet espace de terrain que pour se soustraire à l'obligation légale de céder, le cas échéant, la mitoyenneté du mur. Inutilement objecte-t-on que c'est légitimer une fraude à la loi. La réponse est qu'il n'y a pas de fraude à user d'un droit que la loi nous accorde. Et d'ailleurs où est le mal qu'un propriétaire puisse s'assurer la propriété exclusive du mur qu'il construit sur son terrain, s'il y trouve quelque intérêt ? Enfin le système contraire laisse place à un arbitraire sans limites, dans l'appréciation du juge ; car quand pourra-t-on dire que l'espace laissé entre le mur et la ligne séparative des deux héritages est d'assez peu d'importance pour qu'il n'y ait pas lieu d'en tenir compte ?

1484. Le droit d'acquérir la mitoyenneté d'un mur est imprescriptible, comme tous les actes de pure faculté (arg. art. 2232).

11 s'applique à tous les murs situés soit à la ville, soit à la campagne, lex non distingua, et quel que soit l'usage qu'en veut faire le voisin : il n'est pas nécessaire que ce soit pour bâtir contre le mur.

1485. Le propriétaire joignant un mur n'est pas forcé d'acquérir la mitoyenneté de la totalité de ce mur, si une partie lui suffît. On peut ainsi acquérir la mitoyenneté de partie d'un mur soit en hauteur, auquel cas la hauteur de la partie acquise se calcule à partir des fondations, soit en longueur. Mais dans tous les cas la mitoyenneté doit nécessairement être acquise dans toute l'épaisseur du mur; car, comme le dit Pothier, celui qui acquerrait seulement une partie du mur en épaisseur obtiendrait le même profit que s'il avait acquis l'épaisseur tout entière, ce qui serait injuste.

888 PRÉaS DE DROIT CIVIL

i486. Le voisin qui use de la faculté concédée par l'art. 66i acquiert la mitoyenneté à titre de vente. La vente est volontaire, si le propriétaire du mur consent à la cession, forcée dans le cas contraire.

De là résultent les conséquences suivantes :

i^ L'acquéreur de la mitoyenneté doit en payer le prix. Il consistera dans une somme égale à la moitié de la valeur du mur ou de la portion de mur rendue mitoyenne et du terrain sur lequel est construit ce mur ou celte portion de mur. Il faut se reporter à l'époque de l'acquisition pour apprécier la valeur soit du mur, soit du terrain; elle sera réglée par experts, si les parties ne peuvent pas s'entendre.

2o Les frais de l'expertise, si elle est nécessaire, seront à la charge de celui qui acquiert la mitoyenneté ; ils rentrent dans les frais de la vente, que la loi met k It charge de l'acheteur (arg. art. 1593).

30 Le propriétaire qui cède la mitoyenneté doit la garantie à Tacquéreur, confoi^ mément aux termes du droit commun (arg. a rt 1603).

* 4* Pour le paiement du prix de la mitoyenneté, le cédant jouit de tous les droits que la loi accorde & un vendeur d'immeuble non payé.

* D'abord, le droit de rétention. Arg. art. 1612 et 661.

* En second lieu, le privilège. Arg. art. 2103-lo. Et toutefois il faut reconnaître que ce privilège est purement théorique; car, pour l'exercer, il faudrait vendre aux enchères l'immeuble sur lequel il porte, c'est-à-dire le mur mitoyen ; or, où trouver des enchérisseurs ? Mais on va voir tout à l'heure qu'il n'importe pas moins d'en constater l'existence.

Enfin la créance du prix de la mitoyenneté est garantie par un droit de résolution. Arg. art. 1654. Ce droit de résolution peut être exercé contre un tiers détenteur, par exemple contre l'acheteur de la maison que l'acquéreur de la mitoyenneté aurait construite contre le mur, et en conséquence cet acquéreur pourra être forcé de démolir la maison, tout au moins la partie appuyée sur le mur. Mais, pour pouvoir ainsi opposer son droit de résolution à un tiers détenteur, le propriétaire du mur doit avoir rempli les formalités prescrites pour la conservation de son privilège, c'est-àdire qu'il doit avoir fait transcrire son titre constatant que le prix de la mitoyenneté lui est dû en tout ou en partie, ou, ce qui serait équivalent, avoir fait inscrire son privilège. Car autrement, le privilège étant perdu, il en serait de même du droit de résolution qui lui est lié. Arg. art. 7, 1. 23 mars 1855. Le cédant est donc obligé de veiller à la conservation d'un droit inutile, le privilège, pour ne pas laisser périr on droit utile, le droit de résolution. Gpr. trib. de la Seine, 25 novembre 1885, Sir., 86. 2. 25 et la note.

1487. Etendue du droit de l'acquéreur de la mitoyenneté d'un mur. Le droit de Tacquéreur de la mitoyenneté d'un mur s'applique au mur tel qu'il est au moment de Tacquisition : ce qui implique le maintien des servitudes actives ou passives, lors établies, et qui ferment en quelque sorte des qualités du mur. Ainçi, au moment où j'acquiers la mitoyenneté d'un mur, ce mur possède sur mon héritage des vues droites ou fenêtres d'aspect établies par titre ou par la prescription. La mitoyenneté une fois acquise, je devrai respecter cette servitude. Cass., 15 juillet 1875, Sir., 75. 1. 407. Cela posé, il semble qu*il devrait en être de même des jours de tolérance existant dans

le mur au moment de i*acquisition de la mitoyenneté, et cette solution pourrait paraître conforme aux termes de Tart. 676, qui défend bien de pratique!* des jours dans un mur mitoyen, mais non de conserver ceux établis au moment de Tacquisition de la mitoyenneté. Néanmoins on admet en doctrine et en jurisprudence, que facquéreur peut faire boucher les jours de tolérance existant* dans le mur, et cela non seulement lorsqu'il veut construire contre ce mur, mais aussi lorsqu'il n'a pas cette intention ; il a même le droit d'acquérir la mitoyenneté précisément en vue de la suppression des jours. En effet, comme le dit fort bien Demante, le droit aux jours de souffrance n'existe que comme conséquence légale de la propriété exclusive du mur, et par conséquent l'acquisition de la mitoyenneté doit le faire cesser. Il en serait ainsi alors même que les jours existeraient depuis plus de trente ans. Gass., 7 mai 1873, Sir., 73. 1. 327.