V. Hypothèses particulières

1407. Au sujet de la mitoyenneté des murs, la loi s'est occupée incidemment de la clôture forcée (art. 663) et du cas où les divers étages d'une même maison appartiennent à plusieurs propriétaires.

A. De la clôture forcée.

1498. Dans les villes et faubourgs, chaque propriétaire peut forcer son voisin à contribuer aux frais de la construction et de l'entretien d'un mur mitoyen servant de séparation entre leurs héritages contigus (maisons, cours et jardins). A défaut d'usages locaux, la loi détermine la hauteur que devra avoir le mur de clôture. L'art. 663 dit à ce sujet : o Chacun peut contraindre son voisin, dans les villes et faubourgs, à » contnbuer aux constructions et réparations de la clôture faisant sépa- » ration de leurs maisons, cours et jardins assis èsdites villes et fan* » bourgs : la hauteur de la clôture sera fixée suivant les règlements paria ticuliers ou les usages constants et reconnus; et, à défaut d'tisages et de » règlements, tout mur de séparation entre voisins, qui sera constmit ou » rétabli à V avenir, doit avoir au moins trente-deux décimètres (dix pieds J » de hauteur, compris le chaperon, dans les villes de cinquante mille âmes » et au-dessus, et vingt-six décimètres {huit pieds) dans les autres ».

Cette disposition contient une atteinte au droit de propriété; car elle oblige un propriétaire à aménager son héritage d'une certaine façon, contrairement à la règle Unusquisque rei snœ moderator est et arbiter. C'est qu'ici il y a un intérêt général en jeu : dans les grands centres, la sécurité des personnes exige que les héritages soient clos ; la clôture a paru nécessaire aussi pour maintenir la bonne harmonie entre voisins eldiminuer les querelles de voisinage. Ici comme ailleurs,

la loi n*a pas hésité à faire fléchir Tintérét privé devant l'intérêt général.

1499. De là résultent deux conséquences :

lo Toute convention, qui dérogerait à l'art. 663, devrait être déclarée nulle et de nul effet (arg. art. 6). Il en serait ainsi notamment de la convention, par laquelle deux voisins s'interdiraient respectivement le droit de réclamer l'application de notre disposition.

2» L'un des voisins ne pourrait pas se libérer de l'obligation de contribuer aux réparations du mur servant de clôture commune, en faisant à l'autre l'abandon de son droit de mitoyenneté. Encore moins pourrait-il s'affranchir de l'obligation de contribuer aux frais de la construction d'un mur de clôture, en abandonnant la moitié du terrain nécessaire pour cette construction. Sur l'un et l'autre point, la jurisprudence de la cour de cassation est en sens contraire (Cass., 26 juillet 1882, Sir., 84. 1. 79), et les cours d'appel, après avoir résisté pendant longtemps, semblent vouloir aujourd'hui se soumettre (Orléans, 24 mai iS73, Sir., 74. 2. 171). Mais il no)is parait fort douteux qu'en réformant sur ce point leur jurisprudence elles l'aient améliorée. La cour de cassation dit à l'appui de sa doctrine que l'art. 656 est conçu dans des termes généraux et absolus, que par conséquent la fiuollé d'abandon qu'il consacre doit toujours être admise, sauf l'unique exception qu'il prévoie — Mais d'abord l'art. 636 parait tout à fait inapplicable au cas où l'on des voisins élève la prétention de se soustraire à l'obligation de contribuer aux frais de la construction d'un mur de clôture en abandonnant la moitié du terrain nécessaire pour cette construction. En effet il parle d'un abandon du droit de mitoyenneté; or, pour qu'il puisse être question d'abandonner un droit de mitoyenneté, il faut évidemment qu'il y ait une chose mitoyenne, et il n'y en a pas tant que le mur n'a pas été construit. L'art. 636 n'autorise donc pas l'un des voisins à se libérer de l'obligation de contribuer aux frais de la construction d'un mur de clôture, et dès lors il ne peut pas l'autoriser à se libérer de l'obligation de contribuer aux frais des réparations du mur existant ; car les deux questions se tiennent.

A défaut de l'art. 636 invoquera-t-on l'art. 699, aux termes duquel le propriétaire du fonds assujetti « peut toujours s'affranchir de la charge, en abandonnant le fonds » assujetti au propriétaire du fonds auquel la servitude est due »? Mais alors ce n'est pas seulement la moitié du terrain nécessaire à la construction du mur mitoyen, ou son droit de mitoyenneté dans le mur existant, que le voisin devra abandonner, mais son héritage tout entier ; car c'est cet héritage qui est grevé de la servitude de construire ou de réparer.

Les textes ne fournissent donc aucun, appui à la solution admise par la cour suprême. D'ailleurs, à l'art. 656 on peut opposer l'art. 663, qui est conçu lui aussi dans des termes généraux et absolus. Inutilement dit-on qu'il ne faut pas sacrifler l'art. 656 à l'art. 663. M. Laurent répond fort bien qu'il y a deux espèces de clôtures, la clôture volontaire et la clôture forcée. L'art. 656 n'est applicable qu'à la clôture volontaire, la seule dont s'occupent les textes qui le précèdent, et non à la clôture forcée, régie par l'art. 663 qui le suit. Sur cette question la doctrine est divisée.

1500. La clôture dont parle l'art. 663 doit consister en un mur, et non en une haie ou en palissades. — Les dispositions de la loi, relatives à la hauteur du mur de clôture, se suffisent à elles-mêmes.

1500 ^i^. Je possède un terrain situé en un lieu où la clôture est forcée (ville ou faubourg, art. 663) ; sur la limite de ce terrain, je fais construire un mur de clôture à mes frais, sans le concours du voisin. Puis-je forcer celui-ci à me rembourser la moitié de la valeur du mur et du terrain sur lequel il est assis? La cour de cassa-

tion de Belgique vient de résoudre la questioa dans le sens de la négative (Cass., belge, 5 novembre 4885, Sir., 86. 4. 19), et nous croyons qu'elle a bien jugé. L'art. 663 consacre une exception au droit commun ; à ce titre il doit recevoir l'interprétation restrictive. Or il accorde à chacun des voisins le droit de forcer l'autre à contribuer aux frais de la construction d'un mur de clôture, mais non le droit de le forcer à payer sa part d'une construction déjà faite sans son assentiment. D'ailleurs cette dernière obligation serait plus onéreuse que la première ; car le voisin serait forcé de payer la moitié de la valeur du terrain occupé par le mur, et il aurait peut-être préféré fournir sa moitié en nature. C'était la solution admise dans notre ancien droit, dont les traditions ont inspiré le législateur du code civil, ainsi que cela résulte des travaux préparatoires, et notamment du rapport de Berlier. Que le constructeur ne se plaigne pas I II ne tenait qu'à lui de forcer son voisin à concourir aux frais de la construction et à fournir la moitié du terrain nécessaire. En procédant seul à la construction, il est censé avoir voulu exonérer le voisin de son obligation.

1601. L'art, 663 n'est applicable qu'aux héritages situés dans les villes ou faubourgs. La loi n'ayant pas défini ces expressions, il appartiendrait aux tribunaux, en cas de difficulté sur ce point, de décider si le lieu de la situation de deux héritages est ou non une ville ou un faubourg, et si par suite la clôture est ou n'est pas obligatoire pour leurs propriétaires. Cass., 11 août 1886, Sir., 87. 1. 168.

B. Cas où les différents étages d*une même maison appartiennent à divers

propriétaires.

1502. La loi autorise la division d'une maison entre divers propriétaires, non seulement par sections verticales, mais aussi par sections horizontales. Le res-de-chaussée d'une même maison peut donc appartenir à l'un, le premier étage à un autre et ainsi de suite. Ce mode de division offre jceci de particulier, qu'il produit un mélange de propriété exclusive et de copropriété. Il y a en effet des parties du bâtiment qui restent nécessairement indivises entre les divers ayant droit, notamment les gros murs, le toit, les escaliers. — Quelquefois ce sont des enfants qui partagent ainsi entre eux la maison paternelle, pour qu'elle ne passe pas entre les mains d'un étranger par suite d'une licitation. Ou bien c'est un testateur qui lègue les différents étages de sa maison à diverses personnes. La pratique n'offre d'ailleurs, au moins dans notre région, que très peu d'exemples de cette copropriété bizarre. H parait cependant qu'à Rennes et à Grenoble ce mode de division est assez usité.

En supposant une maison ainsi divisée, quels seront les droits et les devoirs respectifs des divers propriétaires? Si le titre s'explique sur ce point, il fera la loi des parties. A défaut du titre, la loi les règle comme suit dans l'art. 664, que nous nous bornisrons à peu près à transcrire : « Lorsque les différents étages d'une maison }> appartiennent à divers propriétaires, si les titres de propriété ne règlent pas le » mode de réparations et reconstructions, elles doivent être faites ainsi qu'il suit : — » Les gros murs et le toit sont à la charge de tous les propriétaires, chacun en pro- » portion de la valeur de Vétage qui lui appartient. — Le propriétaire de chaque » étage fait le plancher sur lequel il marche. — Le propriétaire du premier étage » fait l'escalier qui y conduit; le propriétaire du second étage fait, à. partir du pre- » mier, l'escalier qui conduit chez lui ; et ainsi de suite ».

11 y a donc des charges communes à tous les copropriétaires et des charges particulières à chacun d'eux. Aux charges communes, qu'indique notre article, il y a lieu d'ajouter notamment les réparations à faire aux puits, aux fosses d'aisance, aqueducs, cours..., et généralement à toutes les parties de la maison qui sont affectées à l'usage commun des divers propriétaires. 11 faut y comprendre aussi

PRÉaS DE DROIT CIVIL

rimpôt foncier; mais non celui des portés et fenêtres: chaque propriétaire paie pour les ouvertures qui lui sont exclusivement affectées. Seul l'impôt dû pour les portes d'entrée, affectées à Tusage de tous les copropriétaires, serait compris parmi les charges communes.

Les charges communes sont supportées par chaque propriétaire proportionnellement à la valeur de son étage.

No 2. De la mitoyenneté des clôtures autres que les murs.

1603. Les dispositions du code civil, relatives à cette matière ont été profondément modiHées par )a loi du 20 août 1881 dont nous avons déjà dit quelques mots (supra n. 1468).

Nous allons d*abord transcrire les nouveaux textes en regard des anciens.

ANOENS ARTICLBS

Art. 666. Tous fossés entre deux héritages sont présumés mitoyens s'il n'y a titre ou marque du contraire.

Art. 667. // y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d'un côté seulement du fossé.

Art. 668. Le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve.

Art. 669. Le fossé mitoyen doit être entretenu à frais communs.

Art. 670. Toute haie qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu'il n'y ait qu'un seul des héritages en état de clôture f ou s'il n'y a titre ou possession suffisante au contraire.

IfOUVBAUX ARnCLBS

Art. 666. Toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu'il n'y ait qu'un seul des héritages en état de clôture, ou s'il y a titre, prescription ou marque contraire.

Pour les fossés, il y a marque de nonmitoyenneté, lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d'un côté seulement du fossé.

Le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve.

Art. 667. La clôture mitoyenne doit être entretenue à frais communs ; mais le voisin peut se soustraire à cette obligation en renonçant à la mitoyenneté.

Cette faculté cesse, si le fossé sert habituellement à l'écoulement des eaux.

Art. 668. Le voisin dont l'héritage joint un fossé ou une haie non mitoyens ne peut contraindre le propriétaire de ce fossé ou de cette haie à lui céder la mitoyenneté.

Le copropriétaire d'une haie mitoyenne peut la détruire jusqu'à la limite de sa propriété, à la charge de construire un mur sur cette limite.

La même règle est applicable au copropriétaire d'un fossé mitoyen qui ne sert qu'à la clôture.

Art. 669. Tant que dure la mitoyenneté de la haie, les produits en appartiennent aux propriétaires par moitié.

Art. 670. Les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie. Les arbres plantés sur la ligne séparative de deux héritages sont aussi réputés mitoyens. Lorsqu'ils meu-

rent ou lorsqu'ils sont coupés ou arrachés, ces arbres sont partagés par moitié. Les fruits sont recueillis à frais communs et partagés aussi par moitié, soit qu'ils tombent naturellement, soit que la chute en ait été provoquée, soit qu'ils aient été cueillis.

Chaque propriétaire a le droit d'exiger que les arbres mitoyens soient arrachés.

ART. 673. Les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne, sont mitoyens comme la haie; et chacun des deux propriétaires a droit de requéHr qu'ils soient abattus.

1504. La loi nouvelle est étrangère à la mitoyenneté des murs de clôture, qui continue à être régie par les dispositions des art. 653 et suivants. Gela résulte du texte des nouveaux articles, et plus encore des explications qui ont été données lors de la confection de la loi à laquelle ils doivent leur rédaction actuelle.

1505. D'après le nouvel art. 666 : « Toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne ». Le législateur de 1881 a ainsi généralisé •une présomption que le code civM ne formulait expressément qu'en ce qui concerne les murs (art. 653), les fossés (art. 666) et les haies {art. 670), et qu'if sous-entendait peut-être pour toutes les autres clôtures, telles que palissades, treillages^ etc. En tout qas, le texte de la loi nouvelle fait disparaître le doute auquel pouvait donner lieu le silence du code civil. Rationnellement, il n'y avait aucun motif pour distinguer entre les différentes clôtures ; on devait donc leur appliquer à toutes la même règle. Et toutefois, la présomption de mitoyenneté établie par notre article, n'a plus lieu si un setil des héritages est en état de clôture. Le code civil n'établissait cette restriction qu'en ce qui concerne les haies (art. 670). On en avait conclu qu'elle ne devait pas être étendue aux fossés, et que par suite le fossé séparant deux héritages était présumé mitoyen, alors même qu'un seul des héritages était en état de clôture (arg. art. 666). Mais il faut convenir qu'il était assez difficile de donner de bonnes raisons pour justifier cette particularité; la loi nouvelle a eu raison de la faire disparaître. En effet, quelle que soit la clôture qui sépare les deux héritages contigus, la présomption de mitoyenneté n'a de raison d'être qu'autant que les deux voisins avaient le même intérêt à son établissement. Or cette condition se trouve bien remplie lorsque les deux héritages sont clos, ou lorsqu'ils ne le sont ni l'un ni l'autre, mais non lorsqu'un seul est en état de clôture. En pareil cas, le voisin dont l'héritage est clos avait seul intérêt

Préqs db droit civil, -r- 3« éd.,I. 57

à rétablissement de la clôture ; du moins la clôture n'offrait pas un intérêt égal pour l'autre voisin, dont Théritage est ouvert sur un ou plusieurs aspects. Il n'y avait donc plus lieu de la présumer mitoyenne.

La présomption de mitoyenneté qui nous occupe étant basée sur l'intérêt commun qu'avaient les \oisins à établir la clôture qui les sépare, il en résulte qu*on doit, pour décider si la présomption de mitoyenneté est ou non applicable, considérer l'état des héritages à l'époque où la clôture a été établie. Ainsi une haie, qui sépare deux héritages aujourd'hui clos l'un et l'autre, ne serait pas présumée mitoyenne, si, à l'époque où elle a été plantée, un seul des héritages était en état de clôture.

1606. La clôture (haie, fossé, treillage, palissade...) qui n'est pas réputée mitoyenne parce qu'un seul des héritages est en état de clôture, est-elle légalement présumée appartenir pour le tout au propriétaire de l'héritage clos? En d'autres termes, cette circonstance qu'un seul des héritages est clos constitue-t-elle une marque de non-mitoyenneté de la clôture qui les sépare? a-t-elle pour résultat de transformer, au profit du propriétaire de l'héritage clos, la présomption de mitoyenneté de la clôture en une présomption de propriété exclusive, qui ne pourrait tomber que devant un titre ou devant la prescription? Nous ne le croyons pas. Une présomption légale de propriété, de même qu'une présomption légale de mitoyenneté, ne peut résulter que d'un texte formel. Or la loi nouvelle ne fournit pas plus ce texte que l'ancienne. Elle dit seulement, comme l'ancien art. 670 le disait au sujet des haies, que « Toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à » moins quHL n'y ait qu'un seul des héritages en état de clôture » (nouvel art 666 al. 1), sans ajouter, comme notre législateur le fait régulièrement après avoir établi une marque de non-mitoyenneté (art. 654, anciens art. 666 et 667, et nouvel art. 666 al. 3) que la clôture est censée appartenir exclusivement au propriétaire de l'héritage clos de toutes parts. Tout ce qui résulte donc des termes de la loi sainement interprétée, c'est que la circonstance qu'un seul des héritages est clos fait tomber la présomption de mitoyenneté de la clôture qui les sépare, ou mieux peut-être empêche cette présomption de prendre naissance, mais sans faire naître au profit du propriétaire de l'héritage clos une présomption légale de propriété exclusive, contre laquelle le voisin ne pourrait lutter qu'au moyen d'un titre ou de la prescription. Ainsi jugé parla cour de cassation, sous l'empire du code civil, au sujet d'une haie séparant deux héritages dont un seul était clos (Cass., 12 mars 1872, Sir., 72. i. 63), et la cour suprême ne pourra sans doute que persévérer dans cette jurisprudence sous l'empire de la loi nouvelle qui a reproduit littéralement sur ce point les termes de l'ancienne. A cette autorité vient se joindre celle du rapporteur delà loi nouvelle à la chambre des députés. « Remarquons, dit-il, que l'art. 666, en indiquant les circonstances dans lesquelles la présomption de mitoyenneté disparait, ne remplace pas cette présomption par une présomption légale de propriété, sauf ce qui est dit dans le 3« paragraphe relativement au fossé ». On se prévaut, il est vrai, en sens contraire, du rapport de M. Clément au sénat. Mais il nous paraît difficile de dire au juste ce que le rapporteur du sénat pensait à ce sujet, car il s'est exprimé en termes assez obscurs. En tout cas, en supposant que ce deuxième document parlementaire contre-balance le premier, ce que nous ne croyons pas, il resterait toujours les principes, et sur ce terrain la solution que nous avons proposée semble d'une solidité inébranlable.

De ce que nous venons de dire faut-il conclure que le propriétaire de l'héritage clos, qui prétend avoir la propriété exclusive de la clôture séparant son fonds du fonds voisin, ne pourra tirer aucun parti, au point de vue de la preuve de sa prétention, de cette circonstance que son fonds est seul en état de clôture ? Ce serait

tomber dans un excès opposé. L'état des lieux fournii*a en pareil cas une présomption simple, dont l'appréciation sera laissée au juge du fait (arg. art. 1353), et sur le fondement de laquelle il pourrait parfaitement décider que la propriété exclusive de la clôture appartient au propriétaire de l'héritage clos. Mais le juge ne sera plus lié ici par une présomption légale inflexible qui ne pourrait tomber que devant la prescription ou devant un titre. C'est peut-être bien ce qu'a voulu dire M. Clément dans son rapport au sénat. — Nous voyons se dresser l'objection : Les présomptions simples ne sont admissibles comme moyen de preuve que dans les cas où la loi admet la preuve testimoniale; or la preuve testimoniale n'est pas reçue en matière excédant 150 fr. (art. 1341); donc, dans l'hypothèse dont il s'agit, le propriétaire dont l'héritage est clos ne pourra tirer aucun parti de cette circonstance toutes les fois que l'intérêt engagé sera supérieur à cette somme, ce qui arrivera le plus souvent. Il faut répondre que la règle qui ordonne de dresser acte de toutes choses excédant la somme ou valeur de 150 fr. et qui a pour sanction le refus de la preuve testimoniale, ne s'applique qu'aux actes juridiques, negoiiajwHdica, tels qu'un contrat, un paiement, et non aux simples faits qui par eux-mêmes n'engendrent ni droit ni obligation ; or tel est le cas d'un propriétaire qui établit une clôture sur son terrain .

1507. La présomption de mitoyenneté, établie par l'art. 666, tombe s'il y a « titre, prescription ou marque contraire ».

1508. a. Elle tombe d'abord devant un titre. En cas de conflit entre

la présomption et le titre, c'est ce dernier qui l'emporte. Cpr. supra

n. 1477. Tel serait le cas où, étant propriétaire de deux pièces de terre,

closes de toutes parts et séparées par une haie,je vous vendrais Tune,

mais en me réservant par une clause formelle de l'acte de vente

la propriété exclusive de la haie.

Dans Texemple que nous venons de citer, le titre est commun aux deux voisins, et il est sans difficulté que celui auquel il est opposé ne peut pas en méconnaître l'autorité. En serait-il de même d'un titre étranger au voisin contre lequel on s'en prévaut, c'est-à-dire d'un titre auquel ni lui ni ses auteurs n'ont été parties ou représentés? La cour de cassation a jugé, par un arrêt du 25 janvier 1859, qu'un semblable titre ne doit pas nécessairement être écarté par une fin de non-recevoir péremptoire. Il appartient au juge d'en apprécier la valeur ; la loi n'exige nullement que le titre soit commun aux deux voisins. Cpr. supra n. 1477.

1509. à. La présomption de mitoyenneté peut tomber en second lieu devant la prescription. Cette disposition signifie que, si l'un des voisins a possédé à titre de propriétaire exclusif la clôture qui sépare les deux héritages, pendant le temps requis pour la prescription, son droit de mitoyenneté se sera transformé en un droit de propriété

exclusive.

Le législateur de 1881 a ainsi tranché la controverse qui s'était élevée sous l'empire du code civil sur le sens des mots « sll n'y a titre ou possession suffisante au » contraire » de l'art. 670. Quelques-uns pensaient que la possession dont le législateur entendait parler, et qui faisait tomber la présomption de mitoyenneté, était la possession annale. La plupart des auteurs estimaient au contraire qu'il s'agissait de la possession pendant le temps requis pour la prescription. Ils se fondaient principalement sur ce que la loi mettait la possession sur la même ligne que le titre : n'était-ce pas dire que la possession dont elle entendait parler était une possession

équivaleole à un titre, c'est-à-dire une possession suffisante pour engendrer la preecription ? C'est cette dernière solution qu'a consacrée législativennent notre nouvel article, et il convient d'ajouter que c'est la bonne.

1610. c. Enfin la présomption de mitoyenneté s*efface devant une marque contraire. Quelles sont les marques de non-mitoyênnelé? Le législateur de 1881, reproduisant à peu près littéralement les dispositions des anciens art. 667 et 668, dit : « Pour les fossés, il y a marque » de non-mitoyenneté, lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve » d*un côté seulement du fossé. Le fossé est censé appartenir exclusive- » ment à celui du côté duquel le rejet se trouve ». Présomption très rationnelle. Quand deux voisins creusent k frais communs un fossé mitoyen sur la ligne séparative de leurs héritages, ils rejettent ordinairement la terre des deux côtés. Il n*y a pas de raison en effet pour la rejeter d'un seul côté; car si le rejet de la terre constitue un avantage, il est naturel que chaque voisin en ait sa part, et, s'il constitue une charge, il ne serait pas juste qu elle fût supportée par un seul. Cette double loi d'équité sera vraisemblablement observée toutes les fois que le fossé sera construit à frais communs, et par conséquent si le rejet de la terre n'existe que d'un côté, tout porte à croire que le fossé a été construit par un seul des voisins sur son terrain. Il a rejeté toute la terre de son côté, parce qu'il a voulu garder pour lui seul le profit du rejet, ou parce que le voisin s'est opposé à ce qu'il lui en fît partager la charge. Aussi la loi déclare-t-elle que le fossé construit dans ces conditions est exclusivement sa propriété.

1611. Existe-t-il, en ce qui concerne les fossés, d'autres marques de non-mitoyenneté que celle qu'indique notre texte? Nous ne le croyons pas. En effet une marque de non -mitoyenneté se résout finalement en une présomption de propriété exclusive au profit de l'un des voisins; aussi voyuns-nous le législateur, toutes les fois qu'il établit une marque de non-mitoyenneté, indiquer immédiatement quel est celui des deux voisins auquel la chose est censée appartenir exclusivement. Cpr. art. 654 et anciens art. 667 et 668. Or les présomptions légales sont de droit étroit : un texte est nécessaire pour les établir, et elles ne sont pas susceptibles d'être étendues en dehors du cas spécial pour lequel la loi les a édictées. Notre loi n'établit qu'une seule présomption de mitoyenneté pour les fossés, on ne peut donc en admettre d'autres.

1612. Faut-il faire Tapplication du même principe aux autres clôtures, telles que palissades, treillages : ce qui conduirait à dire qu'il n'existe pas en ce qui concerne ces diverses clôtures de marques de non-mitoyenneté, la loi n'en indiquant aucune. La négative paraît bien résulter des explications qui ont été données lors de la confection de la loi. Le rapporteur de la loi à la chambre des députés a cité, en l'approuvant, un passage de l'exposé des motifs où il est dit : « Il peut y avoir des marques de non-mitoyenneté, pour les palissades, les treillages, les haies sèches, et même pour les haies vives, tout aussi bien que pour les murs et les fossés. Si, de deux héritafJTPs contigus, l'un est clos par une haie sèche, l'autre par une haie vive, et qu'une haif^ vive sépare les deux propriétés, il est évident que la haie vive devra être considért'*' commeappartenant à la propriété close à tout autre aspect par de

DES SERVITUDES OU SERVICES FONaERS 901

pareilles haies vives, plutôt qu*à la propriété entourée de trois côtés par des haies sèches. L'essence des arbustes qui forment la haie, leur &ge, bien d'autres signes de similitude ou de différence, pourront compléter cette présomption, ou, suivant le cas, fournir d'autres raisons de décider. Pour les haies sèches, pour les palissades, la place des poteaux de soutènement, que le propriétaire plante toujours de son côté, la direction des attaches en osier ou en fil de fer qui sont toiiyours tordues à rintérieur de la propriété close, bien d'autres signes encore, peuvent avoir une signification très certaine ». 0*un autre côté, M. Clément dit dans son rapport au sénat : « Il peut y avoir aussi, pour les haies et pour les autres clôtures, des signes matériels qui révèlent d'une manière certaine le droit exclusif de l'un des voisins. Les circonstances qui peuvent renfermer ce témoignage sont trop nombreuses et trop diverses pour être énumérées et précisées... Il faut que le juge puisse les interroger, et s'il les trouve suffisantes pour déterminer sa conviction, s'il y voit la marque certaine du droit exclusif de l'un des voisins, il lui attribuera la clôture en totalité ». Il semble bien résulter de là que le législateur a reculé devant l'énumération des marques de non-mitoyenneté, pour les clôtures autres que les murs et les fossés, et qu'il s'en est rapporté complètement sur ce point à la prudence du

Le texte même de la loi confirme l'induction que fournissent les travaux préparatoires. En effet le nouvel art. 666 dit : « Toute clôture qui sépare des héritages est » réputée mitoyenne... s'il n'y a marque du contraire. Pour les fossés il y a marque » de non-mitoyenneté... » De là il semble bien résulter que le législateur admet qu'il peut y avoir des marques de non-mitoyenneté pour toutes les clôtures, mais qu'il a reculé devant leur énumération pour les clôtures autres que les fossés (et les murs, art. 654) et qu'il s'est déchargé de ce soin sur le juge auquel U laisse à cet égard une entière latitude d'appréciation. En d'autres termes, en ce qui concerne les clôtures, autres que les fossés et les murs, séparant deux héritages qui sont clos tous les deux ou ne le sont ni l'un ni l'autre, le législateur établit une présomption de mitoyenneté susceptible de tomber devant une marque quelconque de nonmitoyenneté, dont il laisse l'appréciation au juge.

1613. Résumé. — Pour résoudre la question de mitoyenneté ou de nonmitoyenneté de la clôture (autre qu'un mur) qui sépare deux héritages, il faut établir la distinction suivante :

a, — Les deux héritages séparés par la clôture sont clos tous les deux ou ne le sont ni l'un ni l'autre. La clôture est présumée mitoyenne. Cette présomption ne peut tomber que devant un titre, devant la prescription ou devant une marque de non-mitoyenneté. Pour les fossés il n'y a qu'une seule marque de non-mitoyenneté, le rejet de la terre d'un seul côté du fossé. Le fossé est présumé appartenir à celui du côté duquel le rejet se trouve. En ce qui concerne les autres clôtuf^s, la loi laisse au juge un pouvoir discrétionnaire pour l'appréciation des marques de non-mltoyenneté.

b, •— Des deux héritages séparés par la clôture, un seul est clos de toutes parts. La clôture n'est pas présumée mitoyenne ; mais elle n'est pas non plus présumée non mitoyenne, c'est-à-dire réputée appartenir exclusivement au propriétaire de l'héritage clos. En un mot, il n'y a plus ici aucune présomption légale, obligatoire pour le juge, soit de mitoyenneté, soit de non-mitoyenneté. Le juge résoudra la question de propriété de la clôture d'après les règles du droit commun, qui autorisent ici l'usage de la preuve testimoiyale et des présomptions simples. Une des plus puissantes sera précisément celle résultant de l'état des héritages, dont l'un est clos de toutes parts, tandis que l'autre ne l'est pas ; mais elle ne s'impose pas au juge, et l'induction qu'elle fait naître en faveur du propriétaire de l'héritage clos peut être combattue •oit par la preuve testimoniale, soit par d'autres présomptions de fait.

902 PRÉaS DE DROIT CIVIL

1614. Observation. — La question de mitoyenneté ne peut s*éleyer qu'en ce qui concerne les clôtures qui séparent deux héritages (art. 666), c'est-à-dire les clôtures établies sur la ligne séparative de deux fonds. Si donc un propriétaire établit sur son terrain une clôture située en deçà de la limite de son héritage, la clôture lui appartient en totalité. Ainsi j'ai^un fonds contigu au vôtre; la ligne séparative de nos deux héritages est déterminée par des bornes ; je plante une haie sur mon fonds à 50 centimètres de la ligne séparative, ou je construis un fossé à 33 centimètres de cette même ligne. Nul doute que la propriété du fossé ou de la haie ne m'appartienne exclusivement. Il y a là un moyen fort simple pour les propriétaires de s'assurer la propriété exclusive d'une clôture.

1515. I^e nouvel art. 667, généralisant pour toutes les clôtures les dispositions des art. 655 et 656, relatives aux murs mitoyens, dispose que : « La clôture mitoyenne doit être entretenue à frais communs ; » mais le voisin peut se soustraire à cette obligation en renonçant à Ut n mitoyenneté >^ . Sur ce dernier point, quelques difficultés s'étaient élevées, sous l'empire du code civil, pour les clôtures autres que les murs. La loi nouvelle consacre la solution qui était généralement admise, et qui n'est qu'une déduction de ce principe : que celui qui est tenu propter rem peut se décharger de son obligation par l'abandon de son droit sur la chose à l'occasion de laquelle il est tenu. L'article ajoute : « Cette faculté' cesse, si le fossé sert habituellement à récoule- » ment des eaux ». Permettre à l'un des voisins d'abandonner la mitoyenneté dans ce cas, c'eût été l'autoriser k en conserver les avantages sans en supporter les charges. Celte disposition peut donc être considérée comme le pendant de celle contenue dans l'art. 656 in fine.

1516. Les motifs, qui ont porté le législateur à autoriser une sorte d'expropriation pour cause d'utilité privée, en permettant au propriétaire joignant un mur d'exiger que la mitoyenneté lui en soit cédée (art. 661), ne se rencontrant plus, ou tout au moins ne se rencontrant qu'en partie, quand il s'agit d'une clôture autre qu'un mur, il était tout simple que le législateur n'étendit pas à ce cas la faculté d'exiger la cession de la mitoyenneté. Mais on ne voit pas trop quelle utilité il y avait à le dire ; car il va de soi qu'une faculté aussi exorbitante ne peut résulter que d'un texte formel, et n'est pas susceptible d'être admise par interprétation extensive d'une disposition législative écrite en vue d'une autre hypothèse. Aussi M. Xavier Blanc a-t-il demandé au sénat la suppression de l'alinéa 4*' du nouvel art. 668, qui se borne à consacrer cette déduction élémentaire d'un principe certain. A entendre la réponse qui lui a été faite par le rapporteur, savoir que la loi s'appliquerait surtout à des agriculteurs, qui en g;énéral ne sont pas des jurisconsultes, et que par suite elle ne saurait être trop claire» on pensera sans doute qu'il a dû obtenir gain de cause. Erreur! Le sénat a maintenu le texte critiqué. M. Xavier Blanc n*a même pas pu obte-

nir, comme fiche de consolation, la suppression des mots non mitoyens, qui constituent cependant une superfétation évidente, et que le législateur de 1804 s'était bien gardé, lui, dlnsérer dans Tart.

1617. On ne peut pas adresser le même reproche d'inutilité aux alinéas 2 et 3 de Tart. 668, ainsi conçus : « Le copropriétaire d'une haie » mitoyenne peut la détruire jusqu^à la limite de sa propriété, à la charge » de constnnre un mur sur cette limite. — La même règle est applicable » au copropriétaire d*un fossé mitoyen qui ne sert qu'à la clôture ». C'est une innovation : sous Tempire du code civil l'un des copropriétaires de la haie ou du fossé mitoyen n'aurait certainement pas eu un pareil droit. On a dit, pour la justifier, que le voisin ne peut pas se plaindre du changement accompli par Tautre, puisque la haie ou le fossé sera remplacé par un mur qui formera une meilleure clôture, et qui, occupant moins d'espace que le fossé ou la haie, permettra de rendre à la culture un terrain qui s'y trouvait auparavant soustrait. Cette raison n'existant pas lorsque le fossé présente une utilité autre que celle de la clôture, par exemple lorsqu'il sert à l'écoulement des eaux, on s'explique tout naturellement l'exception que notre article établit pour ce cas.

La disposition qui vient d'être analysée, implique que les copropriétaires de la haie ou du fossé mitoyen ne peuvent pas demander sa suppression et le partage du terrain qu'il occupait. Notre texte résout ainsi implicitement la difficulté qui s'était élevée à ce sujet sous l'empire du code civil, et il lui donne la solution que la majorité des auteurs avait admise.

1518. Aux termes du nouvel art. 669 : « Tant que dure la mitoyeny^ neté de la haie, les produits en appartiennent aux propriétaires par » moitié». Encore un texte dont M. Xavier Blanc n'a pas eu beaucoup de peine à démontrer l'inutilité, et dont il a cependant en vain demandé la suppression. Il fallait bien, a dit le rapporteur de la loi, avoir quelque chose à mettre sous le numéro 669, pour échapper à Falternative de changer le numérotage des articles du code civil ou de laisser un numéro en blanc !

1519. Le nouvel art. 670 reproduit l'ancien art. 673 en le complétant. Il décide d'abord que : « Les arbres qui se trouvent dans la haie » mitoyenne sont mitoyens comme la haie ». Il en est ainsi, alors même que les arbres seraient plus rapprochés de l'un des voisins que de l'autre, ou même tout entiers de son côté. C'est une conséquence du principe que la chose mitoyennef est indivise entre les deux voisins : chsjipun a un droit égal sur chacune de ses parties, donc sur les arbres qui sont compris dans la haie.

L'article ajoute : « Les arbres plantés sur la ligne séparative de deux x> héritages sont aussi réputés mitoyens ». Ce texte tranche une controverse qui s'était élevée sous l'empire du code civil. Beaucoup pensaient que chaque voisin était propriétaire des arbres proportionnellement à la partie du tronc qui se trouvait de son côté.

Le principe de la mitoyenneté des arbres étant proclamé, il s'en suivait nécessairement que leurs fruits devaient être partagés par portions égales entre les deux voisins, et que les arbres eux-mêmes, une fois abattus ou arrachés, devaient être partagés de la même façon. Notre nouveau législateur a cru utile de formuler ces déductions que le législateur du code civil s'était borné avec raison à sous-entendre. Au sujet des fruits, il entre dans certains détails dont l'utilité peut aussi paraître contestable, quand il dit : « Les fruits sont recueillis à » frais communs et partagés par moitié, soit qu*ils tombent naturelle » ment, soit que la chute en ait été provoquée, soit qu'ils aient été cueillis ». Notre article dit en terminant que chaque propriétaire a le droit d'exiger que les arbres mitoyens soient arrachés; l'ancien art. 673 disait abattus. Le mot arracA^ est plus radical; en effet l'arbre arraché^ à la différence de l'arbre abattu, ne pourra pas revivre par ses rejets. C'est une exception, facile à justifier d'ailleurs, au principe que l'un des copropriétaires de la chose mitoyenne n'en peut pas demander le partage, et qui n'aurait pu être admise si un texte de loi ne l'avait consacrée. Cette disposition prouve bien qu'en principe l'un des copropriétaires ne peut pas demander le partage de la chose mitoyenne.

§ IL De la distance à observer pour les plantations.

1620. Nous avons déjà dit (n. 1468) que les art. 671 et 672 du code civil, qui réglementaient cette matière, ont été, eux aussi, modifiés profondément par la loi du 20 août 1881 .

Voici d'abord 1m textes aaciens et les nouveaux :

ANCIBnS ARTICLES

Art. 67 L // n'est permis de planter des arbres de haute tige qu'à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par les usages constants et reconnus; et, à défaut de règlements et usages, qu'à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les arbres à haute tige, et à la distance d'un demi-métre pour les autres arbres et haies vives.

NOUVEAUX ARnCLBS

Art. .671. // n'est permis d'avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu'à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconntut et, à défaut de règlements et usages, qu'à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d'un demi-mètre pour les autres p^n' tations.

Art. 672. Le voisin peut exiger que les arbres et haies plantés à une moindre distance soient arrachés. — Celui sur la propriété duquel avancent les branches des arbres du voisin, peut contraindre celui-ci à couper ces branches, — Si ce sont les racines qui avancent sur son héritage, il a le droit de les y couper lui-même.

. Les arbres, arbustes et arbrisseaux de toute espèce peuvent être plantés en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que Von soit tenu d'observer aucune distance, mais ils ne pourront dépasser la crête du mur.

Si le mur n'est pas mitoyen, le propriétaire seul a le droit d*y appuyer ses espaliers.

Art. 672. Le voisin peut exiger que les arbres, arbrisseaux et arbustes, planté f à une distance moindre que la distance légale, soient arrachés ou réduits à la hauteur déterminée dans l'article précédent, à moins qu'il n'y ait titre, destination du père de famille ou prescription trentenaire.

Si les arbres meurent, ou s'ils sont coupés ou arrachés, le voisin ne peut les remplacer qu'en observant les distances légales.

Art. 673. Celui sur la propriété duquel avancent les branches des arbres du voisin peut contraindre celui-ci à les couper. Les fruits tombés naturellement de ces branches lui appartiennent.

Si ce sont les racines qui avancent sur son héritage, il a le droit de les y couper lui-même.

Le droit de couper les racines ou de faire couper les branches est imprescriptible,

1621. Un propriétaire peut élever une construction à rextréme limite de son héritage, mais il ne peut planter d'arbres ou arbustes qu*à une certaine distance de cette limite. A cet égard, la loi apporte une restriction grave au droit absolu de disposition qui appartient au propriétaire. Elle était commandée par la nature des choses. Un arbre planté trop près du fonds voisin aurait jpu nuire à ce fonds par ses branches et surtout par ses racines. Sans doute un propriétaire est seigneur et maître sur son fonds ; mais il doit respecter le droit d'autrui ; or une plantation trop rapprochée conduit nécessairement, sinon dans le présent, du moins dans l'avenir, à un empiétement sur le voisin. La loi devait le prévenir, et c'est dans ce but qu'elle a édicté les dispositions de nos articles, qui déterminent la distance à observer pour les plantations.

Le code civil maintenait sur ce point l'autorité des règlements particuliers et des usages constants et reconnus. A défaut de règlements

Art. 673. Les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne, sont mitoyens comme la haie ; et chacun des deux propriétaires a droit de requérir qu'ils soient abattus.

6t usages, il fixait la distance à observer pour les plantations à deux mètres pour les arbres de haute tige et à cinquante centimètres pour les arbres de basse tige et les haies vives (ancien art. 671).

Le législateur de 1804 n'ayant pas formulé de critérium permettant de distinguer les arbres de haute tige des arbres de basse tige, il appartenait naturellement au juge de décider, dans chaque espèce qui lui était soumise, si les arbres litigieux étaient ou non de haute tige. Mais quelles règles devait-il suivre pour cette détermination? Sur cette difficile question, un conflit grave s'était élevé entre la cour de cassation et les tribunaux soumis k sa censure. Ces derniers la résolvaient généralement en tenant compte de l'aménagement de l'arbre et non de son essence : de telle sorte que le même arbre était considéré comme étant de haute tige, ou de basse tige, suivant le développement qu'on lui permettait de prendre. D'après cette jurisprudence, un frêne croissant en plein vent était un arbre de haute tige, et ne pouvait être planté qu'à deux mètres de l'héritage voisin; tandis qu'une haie plantée de frênes que l'on recépait périodiquement de manière à ne pas leur permettre de dépasser une certaine hauteur, trois mètres par exemple, était considérée comme composée d'arbres de basse tige, et pouvait être plantée à 50 centimètres de l'héritage voisin. La cour de cassation estimait au contraire que la question de savoir si un arbre est de haute ou de basse tige devait être résolue en tenant compte uniquement de l'essence de l'arbre, quel que fût d'ailleurs son aménagement. Sa jurisprudence était constante sur ce point. Il est inutile de citer les arrêts.

La cour suprême allait plus loin. Argumentant judaïquement des termes de l'art. 671, elle décidait que les usages locaux avaient bien force de loi en tant qu'ils autorisaient la plantation à une distance moindre que la distance légale, mais non en tant qu'ils assimilaient les arbres de haute tige à des arbres de basse tige lorsqu'ils étaient aménagés d'une certaine façon. Ainsi, en face d'attestations en règle, constatant de la manière la plus positive que les usages locaux assimilaient les frênes à des arbres de basse essence quand ils étaient périodiquement recépés à une certaine hauteur, et en autorisaient par suite la plantation à une distance moindre de deux mètres, la cour de cassation a jugé qu'il n'y avait pas à tenir compte de ces usages. Cette jurisprudence était fatale pour certains pays de pâturages, dans lesquels il est d'usage de planter des haies formées d'arbres de haute tige, qui ofl*rent le double avantage d'opposer aux bestiaux un obstacle infranchissable et de fournir aux habitants un bois précieux pour leur chauffage. Aussi notre législateur n'a-t-il pas voulu la consacrer. 11 a préféré sanctionner la jurisprudence contraire, celle que M. Raoul Duval a appelée la jurisprudence des juges de paix. En supposant que cette dernière ne fût pas la plus conforme au texte de la loi, elle était certainement la plus en harmonie avec les besoins de la pratique.

D'après le nouvel art. 671 , il n'y a jamais lieu de considérer Tessence de Tarbre pour résoudre la question de savoir à quelle distance il doit être planté , mais uniquement son aménagement. Un arbre d*une essence quelconque peut être planté à une distance de cinquante centimètres de l'héritage voisin, à la condition d'être maintenu à une hauteur ne dépassant pas deux mètres. Si le propriétaire entend lui laisser prendre un plus grand développement en hauteur, il faut qu'il le plante à une distance d'au moins deux mètres (1).

(1) D'après le projet du gouvernement, la distance à observer était de 30 centimètres pour les arbres ne dépassant pas 2 mètres de hauteur, de 50 centimètree pour ceux ne dépassant pas 4 mètres, de 2 mètres pour les autres. Le projet pro-

1522. Telle est la disposition capitale de la loi nouvelle relativement aux plantations. En supposant que Tart. 671 du code civil dût recevoir l'interprétation que lui donnait la cour de cassation, il est certain que cette loi réalise une importante amélioration. D'abord elle supprime l'arbitraire, que la distinction des arbres de haute tige et de basse tige engendrait nécessairement dans les décisions du juge. D'un autre côté, le système de la loi nouvelle ne se justifie pas moins bien au point de vae rationnel qu'au point de vue de l'application pratique. Ce dont il y a lieu de se préoccuper, bien évidemment, c*est du dommage que les plantations faites par l'un des voisins peuvent causer à l'autre par leurs branches et par leurs racines. Or, tout le monde sait aujourd'hui ce que les rédacteurs du code ignoraient peutêtre, c'est qu'un arbre se développe à peu près également par les branches et par les racines, de sorte qu'en limitant son domaine aérien, on limite dans la même proportion son domaine souterrain. C'est donc de la hauteur de l'arbre qu'il faut se préoccuper et non de son essence.

1523. Les autres dispositions de la loi nouvelle reproduisent en les complétant les anciens art. 671 et 672.

Ainsi le nouvel art. 671 maintient la disposition de Tancien, relative

aux règlements et usages : « Il n*e$t permis d^avoir des arbres, arbiis-

» seavx et arbustes près de la limite de la propriété voùine qu'à la dis-

» tance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants

» ou par des usages constants et reconnus, et, à défaut »

Les mots « règlements particuliers actuellement existants » désignaient dans l'ancien art. 671 les règlements existants à l'époque où ce texte a été décrété. Le législateur de 1804 voulait bien maintenir les règlements actuellement en vigueur, mais il ne voulait pas autoriser la création de nouveaux règlements, parce qu'il aurait ainsi compromis le succès de l'œuvre d'unification législative qu'il avait entreprise. Ce sont ces mêmes règlements que le législateur de 1881 entend désigner dans le nouvel art. 671.

Par la substitution des mots : « Il n'est permis d'avoir des arbres... » aux mots : « Il n'est permis de planter des arbres », notre nouveau législateur a tranché le doute, bien léger il est vrai, que Tancicn texte avait fait naître sur le point de savoir si les arbres venus naturellement étaient soumis à la distance légale comme ceux plantés par Thomme. L'affirmative, qui était généralement admise par les auteurs, est aujourd'hui législativement consacrée.

Sous l'empire de la loi nouvelle, comme sous celui de l'ancienne, la distance légale doit être calculée depuis le centre de l'arbre jusqu'à la ligne séparative des deux propriétés. Si les propriétés sont séparées par une clôture mitoyenne, la ligne séparative est censée être au milieu de l'espace occupé par la clôture.

posé par la commission fixait la distance minima à observer pour les plantations à 50 centimètres, et la hauteur marimn des arbres plantés à cette distance à 4 mètres. Cette hauteur a été réduite à 2 mètres, sur un amendement proposé par M. Labiche et accepté par la commission. C'e^t à ce même amendement qu'on doit la disposition relative aux rèji^lements actuellement existants et aux usages locaux, qui ne figurait ni dans le projet du gouvernement ni dans celui de la commission.

L*ancien art. 671 formulant dans des termes absolus la règle relatiye aux distances à observer pour les plantations, les auteurs en concluaient généralement que cette règle était applicable même aux plantations en espalier faites le long d*un mur, bien que cette application fût difficile k justifier au point de vue rationnel, des arbres ainsi plantés ne pouvant guère nuire au voisin par leurs racines, ni même par leurs brancbes, du moins si on ne les laisse pas dépasser la hauteur du mur. De là serait résultée Tinterdiction à peu prés absolue de planter des espaliers le long d'un mur de clôture mitoyen ou non, si presque partout les usages locaux n'étaient venus corriger sur ce point la rigueur de la loi. Le droit introduit par ces usages locaux se trouve aujourd'hui législativement consacré. Le nouvel art. 671 dispose : a Les arbres, arbiLstes et arbrisseaux de toute espèce peuvent être plantés y> en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans qjfe l'on soit tenu n d'observer aucune distance, mais ils ne pourront dépasser la crête du » mur. — Si le mur n'est pas mitoyen, le propriétaire seul a le droit d'y » appuyer ses espaliers ». Cette dernière disposition nous parait complètement inutile ; elle n'est qu'une déduction toute simple du principe que la propriété est un droit exclusif {supra n. 1262).

1524« Qu'arrivera-t-il maintenant, si les prescriptions de la loi relativement aux plantations ne sont pas observées? Il faut distinguer.

1625. a. S'agit-il tout d'abord d'un arbre ou arbuste planté à une distance inférieure au minimum légal, qui est de cinquante centimètres? Le voisin pourra exiger qu'il soit arraché.

Quant aux arbres plantés dans la zone comprise entre le minimum et le maximum légal, c*est-à-dire à une distance au moins égale à cinquante centimètres et inférieure à deux mètres, le voisin ne peut demander en aucun cas qu'ils soient arrachés, mais il a le droit d'exiger que ces arbres soient toujours maintenus à une hauteur ne dépassant pas deux mètres.

La toi nouvelle s'applique même aux plantations faites avant sa promulgation. Il en résulte qu'un propriétaire ne pourrait pas aujourd'hui forcer son voisin à arracher des arbres de haute tige, plantés avant la promulgation de la loi nouvelle à une distance inférieure k deux mètres, pourvu bien entendu qu'ils soient & cinquante centimètres de la limite. Le propriétaire des arbres aurait le droit de les conserver, à la condition de les maintenir à une hauteur ne dépassant pas deux mètres. Il importe peu que le code civil défendit de planter des arbres de haute tige dans ces conditions, puisque la loi nouvelle permet d'en aootr. ce qui implique le droit de conserver ceux existants. Est-ce une raison pour admettre avec la cour de Caen (25 février 1883, Sir., 86. 2. 29) que la loi nouvelle doit être appliquée pour le jugement des contestations qui étaient prm/afito5 au moment de sa promulgation? Nous ne le croyons pas, parce qu'il est de principe que le juge doit, pour la solution d'un litige, se référer à l'état de choses existant à l'époque où la demande a été formée, les plaideurs ne devant pas souffrir des lenteurs de la justice, qui ne leur sont pas imputables.

Toutefois le droit d'avoir soit des arbres plantés à une distance inférieure au minimum légal (cinquante centimètres), soit des arbres

(l*une hauteur de plus de deux mètres à une distance inférieure au

maximum (deux mètres), peut s'acquérir soit par titre, soit par la

destination du père de famille, soit par la prescription trentenaire (art. 672 al. 1).

Par titre. Cela n'a jamais fait de difflcolté sous Tempire de Tancien art. 671.

Par la destination du père de famille. Il y avait à ce sujet une controverse très vive, que la loi nouvelle tranche dans le sens de la jurisprudence et de la majorité des auteurs.

Par la prescription trentenaire. Mais quel droit la prescription une fois accomplie aura-t-elle fait acquérir au voisin ? Sera-ce seulement le droit de conserver les arbres plantés à une distance moindre que la distance légale ou tenus plus haut que le maximum légal? ou bien le droit d'avoir à perpétuité des arbres dans ces conditions : ce qui implique la faculté de les remplacer par d'autres après leur mort? Sous l'empire du code civil, la majorité des auteurs et la jurisprudence admettaient la première solution, qui parait plus conforme aux principes et notamment à la règle Tantum prêsscriptum quantum possessum. C'est aussi celle que consacre législativement le nouvel art. 672 in fine : « Si les arbres meurent , ou s'ils sont coupés ou arraehés, le voisin ne peut les remplacer qu*en observant les distances légales **. Ajoutez : et la hauteur légale. Cette règle est formulée par la loi dans des termes tellement généraux qu'elle peut paraître s'appliquer non seulement au cas où le droit d'avoir des arbres à une distance inférieure au minimum légal résulte de la prescription, mais ausâi au cas où ce droit résulte soit de la destination du père de famille, soit d'un titre. Quand le droit résulte delà destination du père de famille, nous n'y voyons pas de difficulté. Mais s'il résulte d'un titre, il est clair, ainsi que l'a fait observer le rapporteur de la loi à la chambre des députés, qu'il faut avant tout consulter le titre pour déterminer l'étendue du droit qu'il confère, car il fait la loi des parties. Certes le titre pourrait conférer le droit d'avoir à perpétuité des arbres tenus en dehors des couditions légales de distance et de hauteur, ce qui implique le droit de les remplacer par d'autres dans les mêmes conditions après leur disparition. C'est donc seulement dans le silence du titre qu'il y aura lieu d'appliquer la règle formulée par l'art. 672 al. 2.

1526. b. Supposons maintenant que des arbres aient été plantés à la distance de deux mètres; malgré cela, leurs branches ou leurs racines empiètent sur Théritage voisin. Le nouvel art. 673, reproduisant sur ce point, et presque dans les mêmes termes, la disposition de l'ancien art. 672 al. 2 et 3, autorise le voisin k couper lui-même les racines indiscrètes; quant aux branches, il a seulement le droit d'obliger le propriétaire de l'arbre à les couper. Cette diflFérence entre les branches et les racines se justifie facilement. D*abord les racines ne paraissent pas, et le voisin sur l'héritage duquel elles empiètent les coupera souvent sans les voir, en labourant la terre. De quelque façon d'ailleurs qu'il les coupe, il fera cette opération ni mieux ni moins bien que ne la ferait le propriétaire lui-même. Il n'en est pas de même des branches ; elles demandent à être coupées avec une certaine intelligence. En autorisant le voisin à les couper luimême, il aurait été à craindre que, par maladresse ou mauvais vouloir,

il ne les coupât de façon à déprécier Tarbre. Aussi la loi i'autorise-telle seulement à les faire couper.

1627. Pour encourager le voisin à tolérer les branches qui empiètent sur son héritage, la loi nouvelle lui attribue les fruits qui tombent naturellement de ces branches. Y avait-il bien là un motif suffisant de déroger au principe que les fruits d'un arbre appartiennent à son propriétaire ?

1528. Une disposition du projet aatorisait le fermier à exercer le droit do propriétaire en ce qui concerne les racines et les branches. Cette disposition a été supprimée au sénat. On a craint de mettre aux mains des fermiers une arme dont ils pourraient abuser. Mais il a été positivement expliqué, et d^ailleurs cela aUait de soi« qu'on n'entendait porter aucune atteinte aux prérogatives que le droit commun accorde au fermier. Il pourra donc, de sa propre autorité, couper les racines qui peuvent nuire à la culture, jusqu'à la plus grande profondeur que peut atteindre la charrue ou la bêche, mais non les racines profondes, qui ne nuisent pas à la culture. De même, il pourra s'adresser au propriétaire, tenu de le faire jouir, pour qu'il fasse couper les branches empiétant sur son fonds et dont l'ombre lui causerait préjudice.

1529. Aux termes de Tart. 673 in fine : « Le droit de couper les raci- » nés ou de faille couper* les branches est imprescHptible ». En effet il s'agit d'un acte de pure faculté. D'un autre côté, le fait, de la part d'un propriétaire, de souffrir, sans réclamer, les branches ou les racines qui empiètent sur son héritage, peut être considéré comme un acte de simple tolérance. Or, aux termes de Tart. 2232 : « Les actes de pure faculté » et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni pres- » cription ». C'était la solution généralement admise sous l'empire du code civil ; mais il s'était élevé quelques difficultés sur ce point, et le nouveau législateur a peut-être bien fait de s'expliquer catégoriquement.

SECTION II

DE LA. DISTANCE BT DBS OTrVRXaBS INTBRMéDIAIBBS REDUIS POUR CERTAINES CONSTRUCTIONS.

1630. Aux termes de l'art. 674 : « Celui qui fait creuser un puits m ou une fosse d'aisance près d'un mur mitoyen ou non; — Celui qui » vent y construire cheminée ou âtre, forge, four ou fourneau, — Y ados- » ser une étable, ou établir contre ce mur un magasin de sel ou amas » de matières corrosiues, — jB*^ obligé à laisser la distance presctite » par les règlements et usages particuliers sur ces objets, ou à faire les » ouvrages prescrits par les mêmes règlements et usages pour éviter de » nuire au voisin ». Cpr. art. 6-3° 1. 25 mai 1838, et Cass., 6 décembre 1886, Sir., 87. 1. 60.

La loi énumère ici certains travaux de nature à nuire aux constructions voisines, et ne permet de les exécuter qu'en prenant certaines

précautions prescrites par les règlements et usages. D'ailleurs Ténumération légale n'est nullement limitative ; notre disposition devrait donc s'appliquer à tous les ouvrages susceptibles de compromettre une construction voisine.

mm Près d'un mur mitoyen ou non. Il est sans difficulté que l'art. 674 reçoit son application lorsque le mur, près duquel on veut faire des travaux ou dépôts de la nature de ceux dont nous venons déparier, est mitoyen ou appartient exclusivement au voisin. En est-il de même si ce mur est la propriété exclusive de celui qui agit? A cet égard, il faut établir la distinction suivante : Les travaux ou dépôts sont-ils de nature à compromettre seulement la solidité du mur contre lequel ils sont faits, comme il arriverait par exemple au cas du percement d'un puits ou d'un dépôt de sel ou autres matières corrosives? Notre article ne s'appliquera plus. L'auteur des travaux ou du dépôt ne nuit qu'à lui-môme. Mais s'il s'agit de travaux susceptibles de compromettre la sécurité publique, quand ils sont faits dans des conditions défectueuses, par exemple de la construction de fours, forges ou fourneaux, le constructeur devra dans tous les cas se soumettre aux prescriptions du dernier alinéa de l'art. 674.

Les règlements, dont parle notre texte, sont des dispositions administratives. On peut citer comme exemple l'ordonnance du 24 septembre 18i 9 sur le mode de construction des fosses d'aisance dans la ville de Paris. Le projet du code ne visait que ces règlements ; sur les observations du tribunat, on ajouta les usages, qui comblent souvent les lacunes des règlements administratifs.

S'il n'y avait ni règlements ni usages relatifs au genre de travail que l'on veut efifectuer, il faudrait recourir à une expertise, afin de déterminer les précautions nécessaires pour sauvegarder ou le mur voisin ou môme la sécurité publique.

D'ailleurs l'observation des prescriptions commandées par les règlements ou les usages, ou même ordonnées par la justice, ne libérerait pas l'auteur des travaux ou dépôts de l'obligation de payer au voisin des dommages et intérêts, au cas où celuici aurait subi un préjudice. Ârg. art. 1382 et 1383.

SECTION III