II. De la prescription

1563. Il résulte de l'art. 690, dont nous avons donné le texte au numéro précédent, que les seules servitudes susceptibles de s'acquérir par la prescription, sont celles qui sont à la fois continues et apparentes. Telles sont les servitudes de vue, d'aqueduc, d'égout des toits, etc. 11 en serait autrement de la servitude de passage, qui peut être apparente mais n*est jamais continue, et de la servitude de ne pas bâtir, qui est continue mais non apparente.

Pourquoi la loi exige-t-elle la double condition de l'apparence et delà continuité, pour qu'une servitude puisse s'acquérir par la prescription ?

Elle exige Vapparence par application de ce principe, que la possession, pour pouvoir conduire à la prescription, doit être publique (art. 2229). La possession, ou, en d'autres termes, l'exercice, d'une servitude non apparente, ne peut pas satisfaire à cette condition. Aucun signe extérieur ne révélant ici l'existence de la servitude, la loi considère la possession de celui qui l'exerce comme clandestine.

932 PRÉaS DR DROIT CIVIL

Quant à la continuité, la loi paratt Tavoir exigée, non par application de cette règle, écrite en Tart. 2229, que la possession, pour pouvoir servir de fondement à la prescription, doit être continue, (car, comme on le verra, la possession d'une servitude discontinue pourrait être continue dans le sens de l'art. 2229), mais bien par application de la règle que les actes de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription (art. 2232). Le législateur a considéré que Texercice d'une servitude discontinue ne constitue pas un empiétement sur le bien d*autrui suffisant pour conduire à la prescription, en ce sens que le propriétaire, qui souffre sans se plaindre Texercice d'une pareille servitude, a pu n'y pas voir une usurpation méritant d'être réprimée, et l'aura souvent tolérée & titre de bon voisinage. Si le législateur avait autorisé l'acquisition par la prescription des servitudes discontinues, telles que la servitude de passage ou de puisage, un propriétaire n'aurait jamais consenti à laisser passer le voisin sur son fonds ou à l'y laisser puiser de l'eau..., alors même que ces actes ne lui auraient causé aucun préjudice, parce qu'il aurait craint qu'ils ne pussent être invoqués plus tard contre lui comme fondement de l'acquisition d'une servitude par la prescription. On aurait ainsi envenimé les relations entre propriétaires voisins, en les obligeant à se montrer peu tolérants les uns envers les autres.

1664. TeUe Mt notre loi. Au premier abord, son système parait aussi juridiqae qu'équitable. En allant au fond des choses, oo arrive à la trouyer défectueuse (1). Il est parfaitement vrai que, la plupart du temps, lexercice d'une servitude discontinue devra être considéré comme ne consUtuant pas un empiétement suffisant pour conduire à la prescription, parce que le propriétaire qui Taura soufferte aurft fait acte de simple tolérance. Voilà un propriétaire qui laisse de temps à autre son voisin passer à pied sur son fonds, ou même il l'y laisse quelquefois passer avec charrettes, mais tantôit ici, tantôt là, sans qu'il y ait aucun chemin tracé pour le passage. 11 sera fort Juste de dire que ce propriétaire fait acte de bon voisinage, qu'il souffre le passage par simple tolérance et que l'empiétement du voisin, si c'en est un, ne pourra fonder à son profit aucune prescripUon. Mais peut-on en dire autant dans l'espèce suivante? Le propriétaire d'un fonds a passé pendant trente ans sur le fonds voisin; non seulement il a passé, mais il a construit, pour favoriser son passage, et cela depuis plus de trente années, un chemin sur l'héritage voisin, chemin qu'il a macadamisé ou pavé, de telle «orte que le terrain affecté au passage est devenu impropre à toute culture. Dira-t-on que l'empiétement, l'usurpation, n'est pas asses caractérisée pour pouvoir conduire à la prescription? que le propriétaire qui l'a supportée doit être considéré comme ayant accompli un acte de simple tolérance? Logiquement la prescription devrait être possible dans cette hypothèse. Et cependant l'art. 691 s'oppose à ce qu'elle puisse s'accomplir, etiam per mille anno»; car la servitude de passage est discontinue. De même, voilà un propriétaire qui laisse le voisin puiser de l'eau à sa source ou à son puits. La plupart du temps il sera très vrai de dire qu'il n'y a là qu'un acte de simple tolérance ne* pouvant

(1) Marcbela d. Examen critique des dUtinctions a('ir.l»ei soit en droit roirtfn, Eolt endroit fruçab. ta et qal coisetms les servitudes prédisles«

fonder aucune prescription. Mais pourtant, supposez que le voisin ait établi une pompe dans le puits et que le propriétaire l'ait laissé s'en servir sans réclamer? Direz-vous encore que ce propriétaire a agi par simple tolérance? Cela paraît impossible I Et cependant, comme la servitude de puisage ne cesse pas d'être discontinue quand elle s'exerce au moyen d'une pompe, la disposition de la loi conduit & décider qu'au bout de trente ans et plus, le propriétaire de la pompe n'aura pas acquis tt droit de puisage par la prescription.

Ces solutions, qu'impose le texte de la loi, ne satisfont guère la raison. Aussi qu'est-il arrivé? C'est que les plaideurs ont pris un biais pour éluder la loi, et les tribunaux les ont écoutés parce qu'ils trouvaient la loi défectueuse. Ainsi un propriétaire, se voyant contester le droit de passage sur le fonds voisin, bien qu'il l'eût exercé pendant trente ans par un chemin macadamisé ou pavé, est venu soutenir tn justice, non qu'il avait acquis le droit de passage par la prescription (en formulant ainsi sa prétention il aurait dû succomber), mais bien qu'il avait acquis par prescription la propriété du terrain affecté au droit de passage; et les juges ont accueilli cette prétention. De sorte que, pour avoir voulu protéger trop énergiquement le droit de propriété, en le mettant à l'abri de la prescription d'un droit de servitude, le législateur en est arrivé finalement à le compromettre dans son existence même. Il a voulu empêcher qu'on pût acquérir par prescription une servitude de passage sur le fonds voisin, et il a acculé les juges dans une impasse qui les a conduits à admettre, contrairement à toute vraisemblance, la prescription de la propriété du terrain affecté à la servitude : ce qui est grave pour celui auquel appartenait le terrain, car désormais il ne pourra plus même y passer, ni construire dans le voisinage sans observer la distance légale !

Que conclure de tout cela? C'est que le législateur aurait dû purement et simplement laisser les servitudes soumises aux règles du droit commun en ce qui concerne la prescription. Elles auraient conduit à déclarer la plupart du temps, mais non toujours cependant, la prescription impossible pour les servitudes discontinues (arg. art. 2232} ; de même qu'en sens inverse elles auraient conduit presque toujours mais non toujours peut-être, à déclarer la prescription possible pour les servitudes, qui, tout en étant apparentes, sont en même temps continues. On aurait obtenu ainsi des résultats beaucoup plus satisfaisants, à notre avis, que ceux auxquels conduisent les dispositions des art. 690 et 691.

1665. Par quel délai s'accomplit la prescription des servitudes ? L'art. 690 répond : par trente ans. La prescription de dix à vingt ans, que Tart. 2265 organise au profit de celui qui possède un immeuble avec juste titre et bonne foi, ne recevrait donc pas ici son application.

Et toutefois la question est controversée. Pour soutenir que les servitudes peuvent s'établir par la prescription de dix à vingt ans, on dit que l'art. 2265 accorde le bénéfice de cette prescription dans les termes les plus généraux à tous ceux qui possèdent un immeuble avec juste titre et bonne foi ; donc à ceux qui possèdent une servitude, car les servitudes sont des immeubles aux termes de l'art. 526. — Sans doute l'art. 2265 formule une règle extrêmement générale. Mais il s'agit de savoir si, dans notre hypothèse, le législateur n'y a pas dérogé. Or c'est ce que nous parait avoir fait l'art. 690 en disposant que les servitudes continues et apparentes s'établissent, non par la prescription en général, mais par la possession de trente ans ; ce qui exclut l'usucapion de dix à vingt ans. C'est l'opinion de Malleville qui fut l'un des rédacteurs du code civil : ic A l'égard des servitudes, dit-il, le code n'a pas admis d'autre prescription que celle de trente ans ».

1566. Par application du principe que la loi n*a pas d*effet rétroac-

tif, Tart. 691 al. 2, après avoir posé le principe que : « la possession » même immémoriale ne suffit pas pour les établir » (les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues, apparentes on non), ajoute : « sans cependant qu'on puisse attaquer aujourd'hui les » servitudes de cette nature déjà acquises par la possession, dans les pays » où elles pouvaient s'acquérir de cette manière » (art. 691 al. 2). Ceux qui avaient acquis par la prescription, à Fépoque où le code civil a été promulgué, une servitude qu*on ne peut plus acquérir de la sorte aujourd'hui, ont dû se procurer une preuve écrite de l'existence de cette servitude, en faisant assigner le propriétaire du fonds servant en reconnaissance de la servitude. Autrement, il serait très difficile de prouver aujourd'hui que ces servitudes étaient déjà acquises par la prescription lors de la promulgation du code civil.

Il existait dans notre ancien droit une extrême variété au sujet de l'acquisition des servitudes par la prescription. Certaines coutumes proscrivaient d'une manière absolue ce mode d'établissement. Tel était le sens de la règle Nulle servitude sans titre. Celles qui admettaient la prescription en cette matière variaient à Tinfini quant au délai. Ici, c'était trente ans, là quarante ans, ailleurs cent ans. Il y avait même des coutumes qui exigeaient une possession immémoriale. En aucune autre matière, le besoin de l'unification qui a été réalisée par le code civil ne se faisait plus vivement sentir.