III. De la destination du père de famille

1567. La destination du père de famille est l'acte par lequel le propriétaire de deux héritages établit entre eux im rapport qui constituerait une servitude, s'ils appartenaient à deux maîtres différents.

Aux termes de l'art. 692 : « La destination du père de famille vaut » titre à regard des sei'vitudes continues et apparentes ».

L'art. 693 ajoute : « Il n'y a destination du père de famille que lors- » quHl est prouvé que les deux fonds actuellement divûés ont appartenu » au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises » dans l'état duquel résulte la servitude ».

Propriétaire de deux fonds contigus, le fonds A, sur lequel j'ai construit ma maison d'habitation, et le fonds B, dans lequel jaillit une source, j'établis un aqueduc à ciel ouvert sur le fonds B pour conduire l'eau de la source à ma maison. Le rapport que j'élablis ainsi entre mes deux fonds ne constitue pas une servitude lant que ces deux fonds m'appartiennent; car nul ne peutavoir de servitude sur sa propre chose, nemini res sua sei^it. Mais supposons que les deux fonds viennent à être séparés : par exemple j'en vends un, et je garde l'autre; ou bien je meurs laissant deux héritiers et le partage attribue à l'un le fonds A et à l'autre le fonds B. Désormais le rapport de servitude naîtra entre les deux fonds, parce que l'obstacle élevé par la règle ATôiwmnw sua servit a disparu. En d'autres termes, la servitude d'aqueduc, qui

n*existait pas ou qui n'existait qu'à Tétat latent quand les deux fonds étaient la propriété d'un même maître, apparaîtra le jour où les deux fonds appartiendront à des maîtres différents. La loi suppose qu'il a été dans l'intention commune des parties de maintenir l'état de choses établi par le pèrx de famille, c'est-k-dire par le propriétaire des deux fonds, et qui subsistait encore au moment de la séparation des héritages. Supposition très naturelle, en effet, basée qu'elle est sur la nature même du rapport établi entre les deux fonds, rapport qui présente les caractères d'une servitude continue et apparente. A raison de son apparence, les parties n'ont pu en ignorer l'existence, et sa continuité ne leur a pas permis de la considérer comme constituant un état de choses précaire et transitoire. Si elles n'ont rien dit, elles ont donc dû vouloir maintenir le statu quo. Voilà la pensée qu'a entendu exprimer l'art. 692, lorsqu'il dispose que : « La destination du père de famille » vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes ». Titre, c'est-à-dire convention. Pour être tacite, la convention n'en apparaît

pas moins comme certaine.

Malg^ré ia rédaction restrictive en apparence de l'art. 693, on admet en doctrine et en jurisprudence que ia destination du père de famille peut établir une servitude, non seulement entre deux fonds, mais aussi entre deux parties d'un même fonds appartenant au même maître. Ainsi, propriétaire d'un terrain, je construis une maison au milieu de ce terrain avec des fenêtres d'aspect de tous les côtés, puis je vends une portion de terrain contiguë à la maison ; cette portion sera grevée de la servitude de vue au profit de ma maison.

1568. Deux conditions sont nécessaires, d'après l'art. 693, pour qu'il y ait destination du père de famille. Il faut :

1° Que les deux fonds actuellement divisés aient appartenu au même propriétaire;

2° Que ce soit par lui que les choses aient été mises dans l'état duquel résulte la servitude. En effet, par définition même, la destination du père de famille implique le fait du propriétaire, qui seul est le représentant de l'intérêt des fonds. Il n'y aura donc pas destination du père de famille, si l'état duquel on prétend faire résulter la servitude a été créé par un autre que le propriétaire, par exemple par un usufruitier, ou à plus forte raison par un locataire ou par un tiers. A moins cependant que le propriétaire n'ait maintenu cet état de choses; car alors il serait exact de le considérer comme en étant vraiment l'auteur, puisqu'il se l'est approprié en le conservant. Finalement donc nous dirons qu'il faut que l'état de choses, duquel on prétend faire résulter la servilude, ait été établi ou maintenu par le propriétaire des deux hérilagps.

1569. Antinomie apparente entre l'art. 692 et l'art. 694. — Les seules servitudes qui puissent s'établir par la destination du père de famille paraissent ^tre, d'après lart. 692, les servitudes à ia fois continues et apparentes. Voilà main-

tenant que l'art. 694 semble déclarer ce même mode d'établissement applicable aux servitudes qui sont apparentes sans être continues. Ce texte est ainsi conçu : « Si » le propriétaire de deux héritages bntrb lesquels il existe un signe apparb^tt de M SERvrrcDE, dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune con- » vention relative â la servitude, elle continue d'exister activement et jmssivement » en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné». L'antinomie paraît éclatante. Depuis le commencement du siècle, les jurisconsultes ont fait de nombreux efforts pour la résoudre.

Nous ne parlerons que pour mémoire de deux tentatives de conciliation assez violentes, dont Tune consiste à supprimer dans l'art. 692 la condition de continuité, et l'autre à suppléer celte même condition dans l'art. 69i. L'un de ces procédés vaut l'autre : ce n'est plus interpréter la loi, c'est la mutiler.

Nous ne ferons qse mentionner ég^alement une autre opinion, aujourd'hui abandonnée, d'après laquelle les art. 692 et 693 se rapporteraient au c^s ou les deux fonds sont séparés à la suite d'un partagée, tandis que l'art. 694 s'appliquerait à l'hypothèse où le propriétaire dispose par aliénation de l'un de ses deux hérita^e<. Dans le premier cas, la loi exigerait la continuité et l'apparence de la servitude ; dans le second l'apparence suffirait. Cette opinion manque de base rationnelle. Quel motif y a-t-il en effet d'exister la continuité de la servitude, quand les deux fonds sont séparés par un partage, plutôt que lorsqu'ils le sont par toute autre cau<^e ?

Restent deux opinions. Ce sont les seules avec lesquelles il y ait à compter aujourd'hui. Mais la lutte est vive entre les partisans de Tune et de l'autre.

I. La première, qui paraît séduisante au premier abord, peut être ainsi formulée : Lorsque le propriétaire de deux fonds crée entre eux un rapport, qui constituerait une servitude si les deux fonds appartenaient à deux propriétaires différents, il faut, pour qu'il en résulte effectivement une servitude quand les deux fonds seront séparés, que ce rapport ait les caractères d'une servitude continue et apparente. Ce premier cas est prévu par les art. 692 et 693. L'art. 694 au contraire vise l'hypothèse où une servitude existant entre deux fonds s'est éteinte par la réunion de ces deux héritages dans les mêmes mains (confusion, art. 705), et résout la question de ■ayoir si cette servitude, en supposant que le propriétaire ait maintenu les choses •n l'état, revivra au moment où les fonds viendront à être séparés. Il décide que la servitude revivra par la destination du père de famille, sous la seule condition d'être apparente, fût-elle discontinue. En pareil cas, le droit romain déclarait la servitude éteinte, à moins qu'on ne stipulât expressément son maintien dans l'acte qui opérait la division des deux fonds. Les rédacteurs du code ont pen<é que le< parties, suffisamment averties par le signe apparent de la servitude, ont voulu maintenir l'état de choses existant au moment de la séparation des deux fonds ; si elles avaient voulu le faire cesser, elles l'auraient exprimé dans^ l'acte qui a opéré La séparation des héritages. En résumé par conséquent, la loi exige, pour qu'une servitude puisse être établie par la destination du père de famille, qu'elle soit & la fois continue et apparente, si le rapport entre les deux fonds a été créé par le propriétaire des deux immeubles, et seulement apparente, quand le rapport a été simplement maintenu par lui. Ou si l'on veut l'art. 692 est relatif à V établissement et l'art. 694 au rétablissement d'une servitude par la destination du père de famille. — Quoique exposé par le tribun Albisson devant le tribunat, ce système paraît difficilement acceptable, parce que la distinction sur laquelle il est fondé ne trouve pas plus d'appui dans la raison que dans le texte de la loi. Qu'importe que le rapport d'où résulte la servitude ait été créé ou seulement maintenu par le propriétaire des deux fonds ? Et si le rapport créé par le propriétaire ne peut fonder qu'une servitude continue et apparente, comment expliquer que le rapport maintenu par lui puisse servir de fondement à une servitude qui est apparente sans être continue ?

II. Voici maintenant la seconde opinion, qui est la plus généralement suivie en doctrine, et qui a triomphé aussi en jurisprudence. Elle semble en effet la meilleure. Lorsqu'un propriétaire a créé ou maintenu, entre deux fonds à lui appartenant, un rapport qui constituerait une servitude si les immeubles appartenaient à. deux personnes différentes, la question qui se pose, quand ces deux fonds sont séparés, est celle de savoir si les parties n'ont pas stipulé la cessation de cet« état de choses dans l'acte qui opère la séparation des deux fonds. Aussi, les coutumes de Paris et d'Orléans ne déclaraient-elles la servitude établie, après la séparation des deux héritages, qu'autant que cet acte était représenté et ne contenait rien de contraire au maintien de la servitude. Notre code, moins rigoureux, établit à cet égard une distinction. S'agit-il d'une servitude continue et apparente ? Après la séparation des héritages, elle sera considérée comme établie par la destination du père de famille, sans qu'il soit nécessaire de représenter le titre par suite duquel cette séparation a été opérée, et de prouver qu'il ne contient rien de contraire à l'établissement de la servitude. Ce premier cas est prévu par les art. 692 et 693. S'agit-il au contraire d'une servitude qui est apparente seulement sans être continue? La destination du père de famille ne vaudra titre qu'à la condition que « le contrat ne contienne » aucune convention relative à la servitude » (art. 694) ; ce contrat devra donc être représenté. Cass., 17 juin, 8 et 13 juillet 1885, Sir., 86. 1. 72 et 87. 1. 428 et 429. Cpr. Cass., 8 novembre 1886 et !•' août 1887, Sir., 87. 1. 455.

1570. Notre section se termine par une disposition qui se comprend sans difficulté : « Quand on établit une servitude, on est censé accorder » tout ce qui eM nécessaire pour en user. — Ainsi la servitude de puiser » de Veau à la fontaine d^autrui, emporte nécessairement le droit de » passage (art. 696). Mais ces droits, accessoires de la servitude, suivent nécessairement le sort de celle-ci. C'est ainsi que le droit de passage s*éteint avec la servitude de puisage dont il était la conséquence.

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