Deuxième hypothèse. // s*agit d'un enfant naturel

Notre ancien droit n'obligeait pas les enfants naturels à prendre le consentement de leurs père et mère quand ils voulaient se marier, mais seulement celui de leur tuteur ou curateur. On considérait alors le droit pour les ascendants de consentir au mariage de leurs descendants comme un attribut de la puissance paternelle, et cette puissance elle-même comme un fruit du mariage. Dans notre droit actuel, la puissance paternelle est moins un droit qu'un devoir, devoir d'élever l'enfant, de le

protéger, et à ce titre elle existe sur l'enfant naturel comme sur Tenfant légitime. Les art. 158 et 159 contiennent des conséquences de ce principe.

En ce qui concerne les enfants naturels, la loi, dans les art. 158 et 159, établit la distinction suivante :

a. L'enfant naturel a été légalement reconnu, et il a encore ses père et mère ou l'un d'eux. — Cette hypothèse est régie par Tart. 158 : « Les dispositions contenues aux articles 148 et 149, et les dispositions » des articles 151, 152, 153, 154 et 155, relatives à l'acte respectueux » qui doit être fait aux père et mère, dans le cas prévu par ces articles, » sont applicables aux enfants naturels légalement reconnus ».

La reconnaissance d'un enfant naturel n'établit de lien qu'entre lui et son père ou sa mère qui l'a reconnu, mais elle ne le fait pas entrer dans la famille de son père ou de sa mère. L'enfant naturel reconnu a donc, légalement parlant, un père ou une mère, ou les deux à la fois s'il a été reconnu par l'un et par l'autre, mais il n'a pas d'aïeuls ni d'aïeules, et c'est pourquoi l'art. 158 renvoie aux art. 148 et 149, relatifs au consentement à obtenir du père et de la mère, mais non à l'art. 150 relatif au consentement à obtenir des aïeuls et aïeules. C'est pour le même motif que notre texte déclare applicables à l'enfant naturel les art. 151, 152, 153, 154 et 155, mais seulement dans celles de leurs dispositions qui sont relatives aux actes respectueux ù faire aux père et mère, ce qui exclut l'application des dispositions de ces mêmes articles, relatives aux actes respectueux à faire aux aïeuls et aïeules. Bref, l'enfant naturel reconnu, qui a encore ses père et mère ou l'un d'eux, se trouve à leur égard, relativement à son mariage, dans la même situation qu'un enfant légitime. Il devra donc, suivant les cas, obtenir leur consentement ou requérir leur conseil, comme il devrait le faire s'il était enfant légitime.

b. — L'enfant naturel n'a point été reconnu, ou bien ses père et mère, qui l'ont reconnu, sont morts ou dans l'impossibilité de manifester leur volonté. — Ce cas est réglé par l'art. 159, ainsi conçu : « Venfant tiaturel qui n'a point été reconnu, et celui qui, api^ès Vavoir » été, a perdu ses père et mère, on dont les père et mère ne peuvent » manifester leur volonté, ne pourra, avant Vâge de vingt-un ans révolus, » se marier qu'après avoir obtenu le consentement d'un tuteur ad hoc » qui lui sera nommé ».

Ainsi l'enfant naturel dont il s'agit n'a besoin pour se marier du consentement de personne, s'il est majeur. Il doit obtenir le consentement d'un tuteur ad hoc, c'est-à-dire d'un tuteur nommé spécialement pour cet objet, s'il est mineur. Pourquoi d'un tuteur ad hoc, et non d'un conseil de famille, comme cela a lieu en pareil cas pour l'enfe^t légitime (art. 160) ? L'enfant dont nous nous occupons, qu'on le

remarque bien, n'a pas de famille. C'est évident pour le cas où il

n*a pas été reconnu. Et cela n'est pas moins certain dans le cas où,

ayant été légalement reconnu par ses père et mère, il les a perdus :

ses père et mère, c'était toute sa famille, puisque leurs parents ne

8ont rien par rapport à lui ! Il était donc impossible de composer à

cet enfant un conseil de famille à proprement parler, c'est-à-dire une

assemblée formée d'une réunion de parents ou d'alliés ; il n'eût été

possible de lui composer qu'un simulacre de conseil de famille,

formé d'ami? de son père ou- de sa mère, soit la plupart du temps

d'indifférents. Une pareille assemblée aurait-elle bien pris son rôle

au sérieux, si on l'avait investie du soin de veiller aux destinées de

Tenfant naturel? La loi n'a pas osé l'espérer; elle a mieux aimé

mettre sa confiance dans un tuteur ad hoc. — On objectera sans doute

gue le tuteur ad hoc sera lui-même un indifférent. — Peut-être bien.

Mais en tout cas il offre une garantie qu'on ne trouve pas dans une

assemblée d'indifférents : c'est que, se sentant seul responsable, il

prendra souvent à cœur la mission qui lui est confiée, et se fera un

point d'honneur de s'en acquitter consciencieusement.

Qui nommera le tuteur ad hoc? Le conseil de famille, répond-on en général; c'est le droit commun (arg. art. 405). Oui; mais on vient de voir ce que peut être le conseil de famille d'un enfant naturel qui n'a pas de père ni de mère légalement connus, ou qui ne les a plus : une assemblée d'indifférents. Aussi quelques auteurs pensent-ils que la nomination doit être faite par le tribunal. Après tout, la loi ne dit pas par qui ce tuteur sera nommé. Et s'il y a un texte (art. 405) qui donne au conseil de famille le pouvoir général de nommer les tuteurs, on n'en trouve pas qui lui accorde d'une manière spéciale le droit de nommer les tuteurs ad hoc. Il y a une lacune dans la loi, et c'est à l'interprète de la combler pour le mieux. — Rien ne s'opposerait d'ailleurs à ce que la fonction de tuteur ad hoc fût confiée au tuteur de l'enfant s'il en a déjà un ; mais cette fonction ne lui est pas attribuée de plein droit, il faut qu'elle lui soit conférée; la loi veut en effet qu'il soit nommé k l'enfant un tuteur ad hoc.

489. Sanction des dispositions imposant aux enfants l'obligation d'obtenir le consentement de leurs ascendants ou de requérir leur conseil.— Ce peut être quelquefois la nullité du mariage célébré sans les consentements requis, ainsi qu'on le verra sous les art. 180 et s. Nous ne nous occuperons ici que de la sanction pénale qui atteint l'officier de l'état civil.

Aux termes de l'art. 156 : u Les officiers de Vétat civil qui auraient procédé à la » célébration des mariages contractés par des fils n'ayant pas atteint l'âge de vingt- » cinq ans accomplis, ou par des filles n'ayant pas atteint l'âge de vingt-un ans » accomplis, sans que le consentement des pères et mères, celui des aïeuls et aïeules, » et celui de la famille, dans le cas où ils sont requis, soient énoncés dans l'acte de n mariage, seront, à la diligence des parties intéressées et du procureur du Roi près » le tribunal de première instance du lieu où le mariage aura été célébré, condam- » nés à l'amende portée par l'article f92, et, en outre, à un emprisonnement dont » la durée ne pourra être moindre de six mois » (1).

ri) La loi ayant omis de flxer le maximum de la dufée de reroprieonnement, il en résulte qu'il ne pourra jamais dépasser six mois ; car autrement où serait la limite f Nous n'avons plus dans notre droit actuel de plenee arbitrairee. Six mois, c'est donc à la fols le maximum et le minimum de la peine.

Ce texte est relatif au cas où le consentement, requis par la loi pour la validité du mariage de Tenfant, existe, mais n*a pas été énoncé dans Tacte de mariage.

Plus grave serait le cas où Tofiicier de l'état civil aurait célébré le mariage en l'absence des consentements exigés par la loi; aussi l'art. 193 du code pénal prononce-t-il pour ce cas une peine plus sévère. « Lorsque, pour la validité d*un mariage, » la loi prescrit le consentement des père, mère ou autres personnes, et que TofÛ- » cier de l'état civil ne se sera point assuré de l'existence de ce consentement, il sera » puni d'une amende de seize francs à trois cents francs, et d'un emprisonnement » de six mois au moins et d'un an au plus ». On a prétendu, sans aucun fondement, que ce texte abroge l'art. 156 du code civil. L'art. 156 C. civ. et l'art. 193 C. pén. sont parfaitement susceptibles de se concilier l'un avec l'autre, puisqu'ils prévoient deux hypothèses différentes, l'un le défaut de mention d'un consentement qui existe, l'autre l'absence de consentement. Chaque article recevra donc son application dans le cas spécial qu'il prévoit. Et c'est ce que dit au surplus en toutes lettres l'art. 195 du code pénal, qui est le complément de l'art. 193 : « sans préjudice aussi des autres » dispositions pénales du titre V du livre I«r du code civil ».

La sanction destinée à assurer l'observation des dispositions relatives aux actes respectueux est moins sévère, parce que la violation de ces dispositions ne peut jamais entraîner la nullité du mariage. L'art. 157 dit à ce sujet : » Lorsqu'il n'y »i aura pas eu d'actes respectueux, dans le cas où ils sont prescrits, Vofficier de M Vétat civil qui aurait célébré le mariage, sera condamné à la même amende, et à » un emprisonnement qui ne pourra être moindre d'un mois ». On voit que, d'une part, la peine est moins forte que celle prononcée par l'art. 156, et que, d'autre part, cette peine atteint seulement l'officier de Tétat civil qui a célébré un mariage sans que les actes respectueux prescrits par la loi aient été faits, et non celui qui a simplement omis de mentionner dans l'acte de mariage l'existence des actes respectueux.

V. Aucun des époux ne doit être engagé dans les liens d'une précédente

union non dissoute.

440. K On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution » du premier », dit l'art. 147. La polygamie est prohibe'e, et sévèrement réprimée par nos lois (C. pén. art. 340).

L'art. 147 contient une disposition d'ordre public. Telle était bien ridée de Portails, lorsqu'il disait : « En approchant des pays où la polygamie est permise, il semble qu'on s'éloigne de la morale même ». Aussi est-il sans difficulté que l'art. 147 serait applicable aux étrangers qui se trouvent en France, même à ceux dont le statut personnel autorise la polygamie (arg. art. 3); ils ne pourraient pas, en invoquant ce statut, contracter en France un deuxième mariage avant la dissolution du premier.

On peut contracter non seulement un deuxième mariage après la dissolution du premier, mais un troisième après la dissolution du second, et ainsi de suite. D'une manière générale, on peut contracter un nouveau mariage après la dissolution du précédent. Voyez cependant les art. 228 et 296.

VI. Les futurs conjoints ne doivent pas être parents ni alliés au degré où le

mariage est prohibé.

441. L'unioQ de deux personnes parentes au degré où le mariage est prohibé constitue Vinceste (de in castus, contraire à la chasteté). A la différence de ce qui a lieu dans la plupart des autres légi^^lations, l'inceste n'est pas puni, comme tel, par la loi pénale française. On en donne pour raison que la constatation de l'inceste est difficile, et qu'elle serait d'ailleurs pleine de scandale. Mais ni l'un ni l'autre de ces motifs n'existe en cas de mariage célébré. On aurait donc dû punir l'inceste au moiDS dans ce cas.

Très anciennement le droit canonique formulait des prohibitions de mariage fort étendues à raison de la parenté ou de l'alliance. Il interdisait le mariage entre parents collatéraux jusqu'au septième degré, ce qui peut correspondre au quatorsième d'après la supputation civile. Ces prohibitions, qui nous paraissent aujourdliui injustifiables, n'avaient peut-être pas pour but unique de créer une source de revenus à l'Eglise, en obligeant les particuliers à demander des dispenses qu'on leur faisait payer. Après l'invasion, ce fut une grande pensée que celle d'amener la fusion des races diverses qui peuplaient la Gaule. Des prohibitions fort étendues au mariage, à raison de la parenté, pouvaient concourir dans une certaine mesure à la réalisation de ce but. D'autre part le droit canonique, en formulant ces prohibitions, a pu se préoccuper aussi d'assurer la pureté des mœurs au sein de la famille. Enlever aux parents qui vivent ensemble sous le même toit tout espoir de mariage, c*est les détourner de l'idée d'un commerce criminel. Mais à ce point de vue, le seul dont notre législateur se préoccupe, on peut se montrer très sobre de prohibitions ; aussi le code civil en a-t-il considérablement rétréci le cercle, puisqu'il les restreint en ligne collatérale au troisième degré, ce qui correspond au degré d'oncle et nièce, tante et neveu (art. 163). Et toutefois il n'est pas certain qu'en s'arrêtant à cette limite, on n'ait pas commis une exagération en sens inverse. Car la question a aussi une autre face : il faut se préoccuper de l'abâtardissement de la race, résultant, au dire des physiologistes, des mariages entre proches parents. A ce point de Tue, il eût été bon peut-être de prohiber les mariages entre cousins germains, qui donnent trop 'souvent naissance à des sujets atteints de crétinisme ou de surdimutité.

442. Les empêchements au mariage résultant de la parenté ou de Talliance, sont indiqués dans les art. 161 à 164.

443. « En ligne directe, le mariage est prohibé entre les ascendants » et descendants légitimes ou naturels, et les alliés dans la même ligne ». Ainsi s'exprime Tart. 161.

Entre parents en ligne directe, la prohibition du mariage est donc absolue. Cette règle était écrite dans le cœur de tous les hommes, avant de Tétre dans leurs codes.

La prohibition embrasse les parents et les alliés en ligne directe in infinitum, — Les parents en ligne directe. Ainsi le père ne peut pas épouser sa fille, l'aïeul sa petite-fille... — Les alliés en ligne directe. Ainsi, après la mort de ma femme, je ne puis épouser sa mère ou la fille qu'elle a eue d'un autre mariage.

La prohibition, édictée entre parents et alHés en ligne directe, com-

â64 PRÉCIS DE DROIT CIVIL

prend les parents et alliés naturels, aussi bien que les parents et alliés légitimes.

Les parents naturels. Ainsi un père ne peut pas épouser sa fille naturelle ou la fille naturelle de son fils.

Les alliés naturels. Ainsi un fils naturel ne peut pas épouser la femme légitime de son père, après le décès de celui-ci. Mais il pourrait épouser la femme avec laquelle son père a vécu en concubinage. Le concubinage engendrait, il est vrai, dans notre ancien droit, qui avait suivi sur ce point les traditions du droit canonique, une alliance naturelle produisant des empêchements de mariage comme Talliance légitime. Mais le droit canonique et notre ancien droit sont abrogés, et on ne trouve dans nos lois aucun texte qui permette de penser que l'alliance résulte du concubinage, ou tout au moins que cette alliance soit une source d'empêchements au mariage.

444. Les art. 164 à 164 donnent la liste des empêchements au mariage, résultant de la parenté collatérale.

« En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre le frère et la sœur » légitimes ou naturels, et les alliés au même degré » (art. 16'â).

Les frères et sœurs légitimes sont ceux qui doivent le jour à un mariage; les frères et sœurs naturels, ceux qui sont issus d'une union illégitime. La prohibition du mariage entre frères et sœurs étant formulée par la loi dans les termes les plus absolus, il s'ensuit qu'elle existe entre frères et sceurs utérins ou consanguins aussi bien qu'entre frères et sœurs germains soit légitimes, soit naturels.

Les alliés au degré de frère et sœur sont le beau-frère et la bellesœur. Je ne puis pas épouser la sœur de ma femme après la mort de celle-ci, ni la femme de mon frère après la mort de celui-ci.

445* Pour constituer un empêchement au mariage dans les cas prévus par les art. 161 et 162, la parenté naturelle doit-elle être légalement établie^ c'est-à-dire constatée par une reconnaissance volontaire ou forcée ? Ou bien au contraire suffit-il qu'elle soit établie par un mode de preuve quelconque, principalement par la preuve testimoniale ? A l'appui de cette dernière solution, on a argumenté des art. 161 et 162 qui, à la suite des mots légitimes ou naturels^ n'ajoutent pas les mots légalement réconnus, comme la loi le fait ordinairement, et notamment dans l'art. 158, lorsqu'elle entend que la parenté naturelle soit légalement établie. On ajoute que cette omission parait bien avoir été faite intentionnellement; car la cour de Lyon, dans ses observations, avait précisément proposé l'addition des mots légalement reconnus.

Gela est vrai ; mais nous ne savons pas en définitive pour quel motif il n'a pas été donné suite à la proposition de la cour de Lyon ; le plus probable est qu'elle a passé inaperçue. Peut-être aussi, tout en partageant au fond l'avis de la cour, le législateur a-t-il jugé inutile l'addition des mots légalement reconnus; car en définitive cette addition revenait à dire que, pour la preuve de la parenté naturelle, on suivrait les règles du droit commun; or une semblable proposition n'a pas besoin d'être formulée dans un texte de loi : il va de soi que le droit commun s'applique toutes les fois qu'il n'y est pas dérogé.

Mais alors, dit-on, un homme va donc pouvoir épouser une femme qui passe aux yeux de tous pour être sa fille naturelle et qui l'est en réalité, et cela parce que la filiation de cette femme n'e^^t pas légalement établie I Et l'on crie au scandale. — La question est de savoir s'il ne vaut pas mieux tolérer ce scandale, dont la pra-

tique d'ailleurs ne semble pas offrir d'exemples, que d'en autoriser un autre plus grave encore, et en tout cas plus fréquent, en permettant, pour le cas spécial dont il s'agit, la preuve de la paternité ou de la maternité naturelle par tous les moyens, même par la preuve testimoniale dont la loi, plus ici qu'en tout autre matière, se défle ajuste titre. C'est pour des raisons d'ordre public que le législateur a réglementé d'une manière sévère la preuve de la filiation naturelle : il a craint le scandale des procédures eu recherche de la paternité ou de la maternité, et aussi le trouble qu'elles jetteraient dans les familles. Les règles qu'il a tracées en cette matière doivent donc être appliquées toutes les fois qu'il n'y a pas été dérogé par une disposition formelle. Trouve-t-on cette dérogation dans les art. 161 et 162? La jurisprudence est sans monuments sur la question ; la doctrine est divisée.

446. « Le mariage est encore prohibé entre ronde et la nièce, la » tante et leneveti » (art. 163). Le molif qui a fait édicter cette prohibition, est que l'oncle et la tante sont, comme le dit la loi romaine, loco parentum, appelés qu'ils sont à servir à leurs neveux et nièces de

père et d.e mère après le décès de ceux-ci. *

Ce molif sem)»lant s'opposer avec une force plus grande encore au mariage entre le grand-oncle et la petite-nièce, la grand 'tante et le petit-neveu (1), il peut paraître naturel de considérer un semblable mariage comme compris dans la prohibition de l'arL 163 ; d'autant plus que les dénominations d'onc/eet tante j nièce et neveu, sont génériques, et semblent comprendre le grand-oncle et la grand'tante d'une part, le petit-neveu et la petite-nièce d'autre part. Telle était d'ailleurs la solution admise par le droit romain. La jurisprudence parait se fixer en ce sens (Cass., 28 novembre 1877, Sir., 78. 1. 337). Et toutefois il y a une grave raison de douter. Elle est tirée de ce grand principe, qui domine toute la matière, qu'il n'y a pas d'autres empêchements de mariage que ceux qui résultent d'un texte formel de loi. Le seul texte que nous possédions est l'art. 163. Gril y a au moins quelque doute sur le point de savoir si le législateur y comprend le grand-oncle et la grand'tante, le petit-neveu et la petitenièce sous les dénominations d'oncle et tante, neveu et nièce. Ce doute ne doit- il pas s'interpréter en faveur du mariage ?

Dans le sens de la dernière solution, il existe un avis du conseil d'Etat du 23 avril 1808, et; dans le sens de la première, une décision de l'empereur du 7 mai de la même année. Mais ces deux documents sont sans autorité dans le débat ; ils n'ont en effet ni l'un ni l'autre la force législative, l'avis du conseil d'Etat, parce qu'il n'a pas été approuvé par l'empereur (supra n. 98), et la décision de l'empereur, parce qu'elle n'a pas été rendue dans la forme ordinaire des décrets ; elle n'est même pas signée par l'empereur, ni par un ministre. Ces documents laissent donc la question entière.

447. La cour de cassation juge avec raison que le mariage est permis entre un oncle et sa nièce naturelle, de même qu'entre une tante et son neveu naturel (mon ne^eu ou ma nièce naturelle, c'est le fils ou la fille naturelle de mon frère ou de ma sœur). En effet nous ne retrouvons plus dans l'art. 163 les mots légitimes ou naturels qui figurent dans les deux articles précédents, et il n'existe aucun autre texte établissant la prohibition.

De même il n'existe pas d'empêchement légal au mariage entre alliés au degré d'oncle et nièce, tante et neveu. L'art. 169 n'ajoute pas comme le précédent ces mots : et les alliés au même degré.