DES FORMALITËS R£LAT1VES A LA GËLÉBRATION DU MARIAGE

455. Division de la matière- — Les formalités relatives à ]a célébration du mariage doivent être envisagées, d'abord en ce qui concerne le mariage des Français, puis en ce qui concerne le mariage des étrangers lorsqu*il est contracté en France.

§ I. Des formalités relatives à la célébratio7i du mariage

des Français.

456* Ces formalités varient suivant que le mariage est célébré en France ou en pays étranger.

No 1. Le mariage est célébré en France.

457. Il y a des formalités qui précèdent la célébration du mariage, d'autres qui l'accompagnent.

A. Des formalités qui précèdent la célébration du mariage,

458. Elles sont au nombre de trois, savoir : les publications, raffiche et la remise de certaines pièces à Tofficier de l'état civil.

459. I. Des publications, — On les appelait autrefois bans de mariage; batis est ici synonyme de proclamaiio^is. Leur but est d'annoncer au public le projet de mariage. Ceux qui connaîtraient des empêchements seront ainsi mis à même de les signaler à l'officier de l'état civil par le moyen d'une opposition.

C'est au clergé qu'on doit l'institution des publications. Anciennement elles étaient faites par les curés des paroisses ; il les font encore aujourd'hui, mais seulement au point de vue des prescriptions de la loi religieuse. Les publications prescrites par la loi civile sont faites par les officiers de l'état civil.

Les publications consistent dans la lecture publique d'un acte qui annonce le projet de mariage. C'est l'officier de l'état civil qui est chargé de dresser cet acte. L'art. 63, 2* partie, indique ce qu'il doit contenir. « Ces publications, et l'acte qui en sera dresse', énonceront les prénoms, » noms, professiofis et domiciles des futurs époux, leur qualité de majeurs » ou de mineurs, et les prénoms, noms, professions et domiciles de leurs » pères et mères. Cet acte énoncera, en outre, les jours, lieux et heures où » les publications auront été faites : il sera inscrit sur un seul registre, » qui sera coté et paraphé comme il est dit en V article 41, et déposé, à la » fin de chaque année, au greffe du tribunal de V arrondissement ».

■■ Sur un seul registre. Le registre des publications n'est pas tenu double comme les autres registres de l'état civil, parce que les actes qu'il contient n'offrent que peu d'intérêt après la célébration du mariage, et que leur conservation n'a pas par suite la môme importance que celle des autres actes de l'état civil.

L'officier de l'état civil ne doit procéder aux publications et à l'affiche que sur la réquisition des deux futurs. En effet, elles sont le commencement d'exécution d'un contrat, et par suite elles supposent le consentement des deux parties contractantes. I^es futurs époux doivent fournir à l'officier de l'état civil, sous forme de notes, les renseignements qui lui sont nécessaires pour dresser l'acte de publication. Mais il n'est pas nécessaire qu'ils lui remettent à ce moment les pièces justificatives de leurs dires. Avis du conseil d'Etat des 19, 30 mars 1808.

L'art. 63, ir« partie, règle le nombre des publications et les époques auxquelles elles doivent être faites : « Avant la célébration du mariage )) Vofficier de l'état civil fera deux publications, à huit jours d'intervalle, » un jour de dimanche, à la porte de la maison commune ».

La loi dit : à huit jours d'intervalle; il eût été plus exact de dire : deux dimanches consécutifs.

Aux termes de l'art. 169 : « // est loisible au Roi ou aux officiers » qu'il préposera à cet effet, de dispenser, pour des causes graves, de la » seconde publication »,

■■ Aux officiers qu'il préposera à cet effet. Ce sont les procureurs de la république. 11 faut s'adresser à celui du tribunal dans Tarrondissement duquel est située la commune où le mariage doit être célébré (V. arrêté du 20 prairial an XI, art. 3 et 4). Dans la pratique, c'est toujours aux procureurs de la république que l'on a recours pour obtenir les dispenses de publications; en effet, si Ton s'adressait au président de la république, la dispense mettrait pour arriver plus de temps que n*en exige la deuxième publication.

G^est seulement de la deuxième publicalion que les parties peuvent

obtenir dispense, jamais de la première, car ce serait alors non plus

une dispense de publication, mais une dispense de publicité: ce que la

loi n'autorise en aucun cas.

460. IL De V affiche. — « Un extrait de Vacte de publication sera et » restera affiché à la porte de la maison commune, pendant les huit jours » d'intervalle de l'une à Vautre publication » (art. 64 al. 1).

L*affiche constitue un mode de publicité beaucoup plus sérieux que les publications, parce que l'impression qu'elle produit est moins fugitive. Mais elle est seulement à l'adresse des gens qui savent lire ; et, comme il y en a beaucoup qui ne le savent pas, le législateur a peut-être eu raison d'exiger en outre la publication orale. Aussi doit-on blâmer l'usage qui s'est introduit dans beaucoup de communes et surtout dans les grandes villes, de supprimer la publication orale pour s'en tenir à l'affiche.

461. Les publications et l'affiche n'ont pas pour but de satisfaire la curiosité du public, mais bien d'annoncer le projet de mariage à tous ceux qui peuvent avoir intérêt à le connaître, et particulièrement k ceux auxquels appartient le droit d'opposition, afin qu'ils soient mis à même de l'exercer et de signaler par ce moyen à l'oflicier de l'état civil les empêchements au mariage dont ils auraient connaissance. Cela étant, il fallait bien donner aux oppositions le temps d'apparaître. Aussi l'art. 64, 2* partie, dispose-t-il : « Le mariage ne pouira » être célébré avant le troisième jour depuis et non compris celui de la » seconde publication », c'est-à-dire qu'il doit s'écouler doux jours francs entre la seconde publication et la célébration du mariage. Ainsi un mariage peut être célébré, au plus tôt, le mercredi qui suit le dimanche où la deuxième publication a été faite.

En cas de dispense de la deuxième publication, le mariage ne pourra, même au cas de danger de mort imminent, être célébré avant le troisième jour depuis celui de Tunique publication, faite un jour de dimanche conformément au droit commun. RationneUement en effet, la dispense de la deuxième publication doit avoir pour résultat, et pour résultat unique, de supprimer l'intervalle exigé par la loi entre cette publication et la première. En un mot. Tunique publication, faite en vertu d*une dispense, équivaut aux deux publications faites conformément au droit commun, mais ne vaut pas davantage ; or elle vaudrait plus si elle autorisait la célébration immédiate du mariage. D'ailleurs il faut bien un délai quelconque pour donner aux oppositions le temps de se produire, et il est tout à fait arbitraire de fixer ce délai à 24 heures, comme on Ta proposé pour les mariages in extremis.

La loi, qui détermine un délai avant lequel le mariage, dont les

272 l'RÉCIS DE DROIT CIVIL

publications ont été régulièrement faites, ne peut pas être célébré, en fixe un autre après lequel il ne peut plus l'être sans de nouvelles publications. « Si le mariage n'a pas été célébré dans Vannée, à compiei' » de Vexpiration du délai des publications, il ne pourra plus être célébrée » qu'après que de nouvelles publications auront été faites dans la foime » ci-dessus prescrite » {art.65). Après l'expiration de ce délai, les publications sont dites périmées. La loi suppose que le souvenir en est perdu. Et comme de nouvelles causes d'opposition ont pu surgir, elle ne veut pas que le mariage puisse désormais être célébré sans de nouvelles publications.

462. Dans quelles communes les publications doivent être faites. — La loi requiert les publications (et l'affiche) : i° au lieu du domicile matrimonial de chaque époux {infra n. 465); 2** au lieu de son domicile réel, s'il est distinct du domicile matrimonial; 3° au lieu du domicile des personnes sous la puissance desquelles chaque futur époux se trouve placé au point de vue du mariage.

C'est ce qui ressort des art. 166 à 168, ainsi conçus :

Akt. 166. Les deux publications ordonnées par Vart. 63, au titre des Actes de l'état civil, seront faites à la municipalité du lieu où chacune des parties contractantes aura son domicile.

Art. 167. Néanmoins, si le domicile actuel n'est établi que par six mois de résidence, les publications seront faites en outre à la municipalité du dernier domicile.

Art. 168. Si les parties contractantes, ou Fune d'elles, sont, relativement au mariage, sous la puissance d'autrni, les publications seront encolle faites à la municipalité du domicile de ceux sous la puissance

desquels elles se t7*ouvent.

Suivant Topinion générale, l'époux majeur quant au mariage n'a pas besoin de faire des publications au lieu du domicile des ascendants dont il doit seulement requérir le conseil. Il n'est pas, relativement au mariage, sous la puissance de ces ascendants, puisquMl peut se marier sans leur consentement.

Des explications qui précèdent il résulte que les publications de mariage (et l'affiche) peuvent être nécessaires dans huit communes différentes, quatre pour chaque conjoint, savoir : une au domicile matrimonial établi par six mois de résidence, une au domicile réel, une troisième au domicile des aïeuls paternels, et une quatrième au domicile des aïeuls maternels.

463. lll- Des pièces qui doivent être remises à l'officier de l'état civil avant la célébration du mariage :

En voici l'énumération :

lo L'acte de naissance de chaque futur époux. « L'officier de l'état civil se fera » remettre l'acte de naissance de chacun des futurs époux. Celui des époux qui serait » dans l'impossibilité de se le procurer, pourra le suppléer, en rapportant un acte >» de notonété délivré par le juge de paix du lieu de sa naissance, ou par celui de M son domicile >» (art. 70).

Un acte de notoriété est un acte destiné à constater qu'un Tait est notoire. Pour les formes auxquelles il est soumis, voyez les art. 71 et 72.

2« Un oa plusieurs actes, réguliers dans la forme, constatant l'existence des consentements requis par la loi (consentement des ascendants, du conseil de famille, du tuteur ad hoc), lorsque les personnes appelées à donner ces consentements n& doivent pas assister à la célébration du mariage, ou Taccomplissement de la formalité des actes respectueux s'il a dû en être fait.

30 Les actes constatant le décès des ascendants les plus proches, dont le consentement ou le conseil s&rait requis s'ils étaient vivants, ou rimpossibtlité dans laquelle ils se trouvent do manifester leur volonté : psr exemple une ezpAdition dû jugement qui a prononcé l'interdiction de l'ascendant le plus proche ou qui a déclaré son absence. Pour le cas où il serait impossible de représenter l'acte de décès, voyez ce qui a été dit au n. 428.

4° L'autorisation de contracter mariage, donnée par les supérieurs militaires, lorsque le futur époux appartient à l'armée de terre ou k l'armée de mer.

5° Un acte authentique des différentes dispenses qui ont pu être accordées (dispenses d'âge, dispenses de publications, dispenses à raison de la parenté ou de l'alliance).

&> L'acte de décès du premier conjoint, quand c'est un veuf ou une veuve qui se remarie.

70 Les certificats des publications qui ont dû être faites dans des communes autres que celles où le mariage est célébré (arg. art. 74-fto). Ces certificats sont délivrés par les officiers de l'état civil des diverses communes où les publications ont eu lieu.

8« Les certificats délivrés par les officiers de l'état civil des diverses communes où des publications ont été faites, attestant qu'aucune opposition au mariage ne s est produite, ou la main-levée de celles qui auraient été formées. V. art. 67, 68 et 69.

9» S'il a été fait un contrat de mariage, le certificat dont parle l'art. 1394 al. 3.

B. Des formalités qui accompagnent la célébration du mariage.

464. Ces formalités ont principalement pour but d'assurer U publicité du mariage, de garantir la liberté des parties contraclajntes, et d'attirer leur attention sur l'importance et la gravité de Tacte qu'elles yont accomplir. Elles sont relatives : 1° au lieu où le mariage doit être célébré; 2" à la détermination de l'officier public compétent pour procéder à la célébration ; 3"" à l'appareil qui accompagne la célébration et au mode suivant lequel elle s'efiTectue; 4° à la rédaction de l'acte de mariage.

465. 1. Dans qaelle commune le mariage dolt-ll 6tre célébré?— Cette question est très controversée. D'après l'opinion la plus accréditée, le mariage peut être célébré soit au lieu du domicile réel de l'un ou de l'autre des contractants, soit au lieu où l'un d'eux réside depuis six mois au moins.

La difficulté vient des art. 74 et 165 entre lesquels semble exister une antinomie que ne contribuent pas is, éclaircir les dispositions des art. 166 et 167.

Aux termes de l'art. 165 : « Le mariage sera célébré publiquement devant Voffi,- » eier civil du domicile de Vune des parties ». Voilà une disposition qui parait bien précise. Il semble en résulter nettement que le mariage doit être célébré dans la commune où l'un des époux a son domicile réel, son domicile ordinaire; car rien ne nous indique ici que le législateur puisse avoir en vue un domicile spécial quant

Précis de DRon civil. — 3« éd., I. 18

au mariage, un domicile autre que le domicile ordinaire. Cette induction parait confirmée par la première partie de l'art. 74 où il est dit : « Le mariage sera célé- » bré dans la commune où Vun des deux époux aura son domicile ». Mais immédiatement l'article ajoute : « Ce domicile j quant au mariage, s*établira par six mois » d'habitation continue dans la même commune ». Voilà l'antinomie qui éclate. Nos deux articles sont d'accord sur ce point que le mariage doit être célébré dans la commune où l'un des deux époux a son domicile; mais, d'après l'art. 165, ce domicile parait être le domicile réel, tandis que, d'après l'art. 74, ce serait un domicile spécial s'établissant par six mois de résidence.

466. Il y a bien un moyen de mettre les deux textes d'accord : c'est de supposer que l'art. 165 se réfère tacitement à l'art. 74, et que le domicile dont il parle est le domicile spécial qui s'établit par six mois de résidence. C'est ce que soutient un parti important dans la doctrine, dont l'opinion peut être ainsi formulée : Le mariage ne peut être célébré qu'au lieu où l'un des époux a six mois d'habitation continue, qu'il ait ou non dans ce lieu son domicile réel.

On complète ce système de la manière suivante :

Si le domicile réel est établi au même lieu que le domicile matrimonial, il suffira de faire des publications en ce lieu. L'art. 166, écrit en vue de ce cas, dispose : « Les » deux publications wdonnées par Varticle 63, au titre des Actes de l'état civil, >i seront faites à ta municipalité du lieu où chacune des parties contractantes aura » son domicile ».

Si au contraire le domicile matrimonial e^i établi dans une commune autre que celle où est situé le domicile réel, il faudra faire des publications au lieu du domicile matrimonial et en outre au lieu du domicile réel. C'est à cette hypothèse que se réfère l'art. 167 ; et comme elle sera assez rare, qu'en tous cas elle ne constitue pas la règle générale, on s'explique que l'art. 167 la présente comme exceptionnelle : « Néanmoins, dit cet article, si le domicile actuel n'est établi que par six mois de » résidence, les publications seront faites en outre à la municipalité du dernier n domicile ».

Ainsi, la règle est que chaque époux doit faire des publications au lieu unique où il a tout à. la fois son domicile réel et son domicile matrimonial (art. 166) ; l'exception est que les publications doivent être faites au lieu du domicile réel et à celui du domicile matrimonial tout à la fois, quand ces deux domiciles sont distincts l'un de l'autre (art. 167).

On reconnaît d'ailleurs que le législateur aurait pu formuler sa pensée en termes plus clairs, par exemple en disant : Les publications seront faites au lieu du domicile réel et au lieu du domicile matrimonial s'ils sont distincts l'un de l'autre.

La solution que nous venons de développer peut être fortifiée par la considération suivante. Il y avait des raisons majeures pour ne pas autoriser la célébration du mariage en un lieu où l'un des époux a son domicile réel, sans que ni l'un ni l'autre y ait une résidence d'une certaine durée. La loi veut que le mariage soit célébré là où les futurs époux, ou l'un d'eux tout au moins, sont connus ; car la détermination du lieu où le mariage est célébré se lie à sa publicité. Or le seront-ils dans le lieu où ils n'ont jamais résidé ni l'un ni l'autre, et où l'un d'eux a acquis depuis quelques jours un domicile réel en y transportant son habitation et en y faisant les déclarations prescrites par l'art. 104? Non certainement: et voilà bien pourquoi la loi ne les autorise pas à s'y marier. Si on les y autorisait, comme on le fait dr4ns le système adverse, rien ne serait plus facile aux époux que d'éluder des oppositions qui surgiraient certainement s'ils se mariaient au lieu où ils sont connus : il leur suffirait pour cela d'aller établir leur domicile réel en un lieu où personne ne les connaîtrait, d'y faire immédiatement les publications, et de se marier aussitôt après le délai

des publications expiré. On répond, il est vrai, que ce danger est chimérique, parce qu'il faudra alors; faire de<« publications au dernier domicile. Mais l'art. 161, ni aucun autre, ne les exige pour ce ca^, et on ajoute à la loi en les tenant pour nécessaires. Enfin on invoque un avis du conseil d'Etat du deuxième jour complémentaire de Tan XIIT, approuvé le quatrième, ayant par suite force de loi, qui résout formellement la question dan^^ ce sens. Il est vrai que cet avis ne parle que du mariage des militaires. Mais d'abord on ne verrait pas le motif pour lequel les militaires seraient soumis en cette matière à une règle spéciale; et puis les considérants de l'avis du conseil d'Etat prouvent à l'évidence qu'on a voulu faire aux militaires l'application du droit commun.

467. Ces raisons sont infiniment graves, et n'étaient les inconvénients pratiques auxquels le système qui vient d'être exposé donne naissance, il aurait probablement triomphé. Ces inconvénients sont considérables en effet! Supposez, et le cas peut se présenter assez fréquemment, que deux futurs époux n'aient ni l'un ni l'autre une résidence de six mois dans un lieu déterminé. Vous allez donc les obliger X attendre, pendant plusieurs mois peut-être, pour pouvoir contracter mariage, et les forcer, l'un d'eux au moins, de résider pendant tout ce temps en un même lieu pour y acquérir le domicile matrimonial de l'art. 74. Est-il possible que le législateur, qui entoure le mariage d'une si grande faveur, ait voulu y apporter une pareille entrave? Pour l'admettre, il faudrait des textes bien précis. Or tel n'est pas le caractère de ceux que nous possédons sur cette matière. Ils se prêtent à une autre interprétation tout aussi raisonnable et beaucoup plus acceptable au point de vue pratique. On peut les traduire ainsi : Le mariage peut toujours être célébré au lieu du domicile réel (art. 165), qu'on y ait ou non une résidence de six mois; en outre, et par une faveur toute spéciale au mariage, on peut aussi se marier au lieu où l'on a une résidence de six mois, bien qu'on n'y ait pas son domicile réel (art. 74).

Maintenant, lorsqu'un mariage est contracté au lieu du domicile matrimonial établi par six mois de résidence, la loi dit qu'il faudra faire des publications non seulement en ce lieu, mais aussi au lieu du précédent domicile (art. 167), et par \k elle nous donne à entendre très clairement que les publications au lieu du précédent domicile seront nécessaires, à plus forte raison, si l'on se marie au lieu ou l'on a son domicile réel sans y avoir six mois de résidence. On évite ainsi, et sans faire la loi comme le prétend le parti adverse, l'inconvénient pratique qu'il y aurait à permettre le mariage en un lieu où l'un des époux vient de transporter son domicile, et où ni lui ni son conjoint n'a une résidence de six mois. Telle était d'ailleurs la solution admise dans notre ancien droit (Pothier, n. 316), et il devient ainsi très probable que notre législateur a entendu la consacrer.

C'est celle qui triomphe en jurisprudence. Elle a du reste reçu dans ces derniers temps presque une consécration législative. En 1871, les députés de l'Alsace et de la Lorraine proposèrent un projet de loi, ayant pour but d'autoriser les habitants des territoires cédés à la Prusse, qui avaient opté pour la nationalité française, et qui en conséquence étaient venus fixer leur domicile hors des territoires cédés, à se marier au lieu de leur nouveau domicile après une résidence d'un mois. Une commission spéciale fut nommée pour examiner la question, et elle reconnut que les textes du code civil autorisent le mariage au lieu du domicile réel, alors même qu'on n'y a pas une résidence de six mois, que par conséquent le projet de loi était inutile et pouvait être retiré.

Voyez aussi la circulaire du ministre de la justice du 21 décembre 1871.

468. II. Par qui le mariage doit-il être célébré? Par rofûcier de Félat civil du domicile réel ou du domicile malrimonlal de l'un des époux (art. 165). — Régulièrement le mariage doit être célébré dans

la maison commune (art. 75 al. 1), et publiquement, c'est-à-dire les portes ouvertes, afin que le public puisse être admis à la célébration.

On reconnaît cependant qu'en cas de nécessité pressante, par exemple s*il s'agit d'un mariage m extremis, Tofficier de l'état civil pourrait (c'est une simple faculté pour lui) se transporter au domicile de l'un des futurs pour y procéder à la célébration. Il doit dans ce cas apporter avec lui son registre afin d'y dresser acte de la célébration sur-lechamp, ainsi que Texige l'art. 75.

Le choix du jour est laissé aux parties (art. 75 al. 1), sans cependant qu'elles puissent forcer Tofficier de l'état civil à procéder à la célébration du mariage un jour férié légal. Le choix de l'heure appartient à l'officier de l'état civil.

Rien ne s'oppose à ce que le mariage soit célébré pendant la nuit, bien que la célébration pendant le jour paraisse mieux répondre au vœu de la loi, comme assurant au mariage une publicité plus large.

469. 111. Gomment se fait la célébration da mariage. — Aux lermes de l'art. 75 : « Le jour désigne par les parties après les délais des » publications, l'officier de Vétat civil, dans la maison commune, en pré- » sence de quatre témoins, parents on non parents, fera lecture aux parties » des pièces ci-dessus mentionnées, relatives à leur état et aux formalités » dît mariage, et du chapitre VI du titre du Mariage, sur les droits et » les devoirs respectifs des époux... Il recevra de chaque partie, l'une » après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et » femme; il prononcera au nom de la loi, qu'elles sont unies par le » mariage, et il en dressera acte sur-le-champ ».

Régulièrement, la déclaration des parties qu'elles veulent se prendre pour mari et femme, se fait verbalement, sous forme de réponse affirmative à la demande qui leur est adressée par l'officier de l'état civil. Mais rien ne s'oppose à ce que le consentement des parties soit exprimé d'une autre manière. Ainsi le sourd-muet peut manifester sa volonté par écrit ou par le langage des signes. On l'a formellement reconnu dans la discussion au conseil d'Etat.

Les parties doivent comparaître en personne devant l'officier de l'état civil. Notre loi n'admet plus, à la différence du droit romain (l. 5, D., De ritu nuptiarum) et de notre ancien droit français (Pothier, n. 367), que l'on puisse valablement se marier par procureur. Dans la séance du 24 frimaire de l'an X le premier consul a formulé, sans être contredit par personne, cette proposition, que le mariage ne peut plus avoir lieu qu'entre personnes présentes. D'autre part l'art. 75 suppose bien la présence personnelle des époux devant l'officier de l'état civil. Que signifierait, faite à un mandataire, la lecture, prescrite par cet article, du chapitre VI du titre Du mariage? En troisième lieu, les solennités du mariage, au nombre desquelles figure la comparution personnelle des époux, ont principalement pour but de garantir la liberté des parties contractantes; or cette garantie disparait pour celui des époux qui se fait représenter par an mandataire. C'est peut être sous l'empire de la violence qu'il a donné sa procuration, et qui sait si par violence on ne l'empêchera pas aussi de la révoquer à, temps. Enfin les dispositions de notre loi, relatives au mariage du mineur, complètent la démonstration. Quand un mineur se marie, ce n'est pas son

tuteur qui se présente à sa place devant Tofficier de l'état civil ; le mineur comparait lui-même en personne (arg. art. 1095 et 1398). Pourquoi donc le mineur n'est-il pas ici, comme pour tous les autres actes civils en général, représenté par son mandataire légal, par son tuteur? Nous n'en voyons pas d'autre raison que celle-ci, c'est que le mariage n'est pas susceptible d'être contracté par mandataire. La doctrine et la jurisprudence paraissent aujourd'hui fixées dans ce sens.

Toutefois, si en fait un mariage avait été célébré par mandataire, nous n'irions pas jusqu'à dire qu'il est pour cela seul frappé de nullité, car en matière de mariage il n'y a pas d'autres nullités que celles qui résultent d'un texte formel.

470. IV. Enonciations que doit contenir l'acte de mariage. —nOn énon- » eeta, dans l'acte de mariage , — / » Les prénoms , noms, professions, âge, Uettx de » naissance et domicile des épottx; — J9° S'ils sont majeurs ou mineurs; — 8^ Les »> prénoms, noms, professions et domiciles des pères et mères; — 4® Le consentement des » pelles et mères, aïeuls et aïeules, et celui de la famille, dans le cas oiiils sont requis; — » Jo Les actes respectueux, s'il en a été fait ; — tf» Les publications dans les divers 9 domiciles; — 7^ Les oppositions, s'il y en a eu; leur main- levée, ou la mention n qu'il n'y a point eu d'opposition; — 8^ La déclaration des contractants de se » prendre pour époux, et le prononcé de leur union par l'officier public; — 9« Les » prénoms, noms, âge, professions et domicile des témoins, et leur déclaration s'ils » sont parents ou alliés des parties, de quel côté et à quel degré » (art. 16).

No 2. Du mariage des Français en pays étranger.

471. Les déclarations des 16 juin et 6 août 1683 défendaient aux Français de le marier en pays étranger sans autorisation du roi. Cette défense, qui avait été abrogée par la loi du 20 septembre 1792, n'ayant pas été reproduite par le code civil ni par aucune loi postérieure, il est certain que les Français peuvent aujourd'hui se marier en pays étranger sans aucune autorisation. '

Un Français peut se marier en pays étranger soit avec une personne

française, soit avec une personne e'trangère.

Une disposition du projet, qui n'autorisait les Français à se marier entre eux en pays étranger qu'après une résidence de six mois, a été supprimée avec raison sur les observations du premier consul.

Aux termes de l'art. 170 : « Le mariage contracté en pays étranger » entre Français, et entre Français et étrangers, sera valable, s'il a été » célébré dans les formes mitées dans le pays, pouiDU qu'il ait été précédé » des publications prescrites par Varticle 63, au titre des Actes de Tétat » civil, et que le Français n*ait point contrevenu aux dispositions contera nues au chapitre précédent ».

Il résulte de ce texte que la loi subordonne à trois conditions le droit pour un Français de contracter mariage en pays étranger : conditions de capacité, conditions de forme, conditions de publicité.

472. 1. Conditions de capacité. — Le Français qui veut se marier en pays étranger, doit satisfaire aux conditions de capacité requises par la loi française (argument des mots : et qxCil n'ait point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent), G*e8t une application du principe que le statut personnel français régit les Français même en

pays étranger (art. 3). Un Français ne pourra donc pas, avant l'âge fixé par la loi française, contracter mariage dans un pays étranger, alors même qu'il aurait atteint l'âge fixé par la loi de ce pays. De même un Français déjà marié ne pourra pas contracter un deuxième mariage avant la dissolution du premier, même dans un pays où la polygamie est admise.

Quant à la personne que le Français se propose d'épouser, sa capacité sera régie par la loi de son pays, par consé(|uent par une loi étrangère si cette personne est étrangère.

473. 2. Conditions de forme, — L'art. 170 semble dire que le mariage d'un Français en pays étranger ne peut être célébré que dans les formes usitées dans le pays, conformément à la n'^gle Locns régit actnm. Gela sera vrai si le Français épouse une personne étrangère (supra n. 262). Mais si le mariage est contracté entre Français, il pourra en outre être célébré suivant les formes que prescrit la loi française par les consuls ou agents diplomatiques français. L'art. 170 n'infirme en rien cette solution; car son but n'est pas de déterminer les formes dans lesquelles le mariage dont il s'occupe pourra être célébré, et le législateur a pu se borner à indiquer celle à laquelle on aura le plus souvent recours dans la pratique. Lex statuit de eo quod plernmque fit,

474. 3. Conditions de publicité. — l/art. 170 exige que le mariage, contracté par uni Français en pays étranger, soit précédé des publications prescrites par l'art. 63, par conséquent de publications faites en France suivant les formes et dans les lieux déterminés par la loi française (art. 166 et 168). Gela est tout simple, quand le Français se marie devant un consul ou ui) agent diplomatique français, ce qui suppose que le mariage est contracté entre Français (art. 48) ; le mariage étant alors célébré suivant les formes prescrites par la loi française, les publications, qui font partie de ces formes, doivent naturellement être effectuées conformément à la même loi. Mais notre article exige aussi des publications faites conformément à la foi française, quand le mariage est célébré suivant les ^nmes prescrites par la loi étrangère ; c'est même la seule hypothèse que prévoie l'art, i 70, ainsi que nous l'avons remarqué plus haut. Ici le législateur déroge au droit commun ; car les publications, faisant partie de la forme du mariage, devraient, d'après la règle Locus régit actum, être exclusivement réglées par la loi étrangère quand le mariage est célébré en pays étranger dans les formes prescrites par la loi de ce pays. Cette dérogation s'explique par le désir qu'a notre législateur de mieux assurer l'exécution de ses prescriptions relativement aux conditions de capacité requises pour le mariage, prescriptions qui s appliquent aux Français même quand ils se marient en pays étranger. Le projet de mariage étant rendu public

en France, le législateur espi^re que, s'il existe quelque empêchement d'après la loi française, cet empêchement sera signalé par le moyen d'une opposition venue de France, et que la célébration du mariage sera ainsi arrêtée. Aussi Tart. 170 paraU-ii établir un certain lien entre les publications et les conditions de capacité, puisqu'il dit : « pourvu que le mariage ait été précédé des publications prescrites parTart. 63... et que le Français n'ait point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent » ; or, dans le chapitre précédent, le législateur établit précisément les conditions de capacité requises pour le mariage.

Il est évident d ailleurs qu'outre les prescriptions de la loi française, le Français, qui se marie en pays étranger suivant les formes établies par la loi étrangère, pourrait être obligé d'observer les prescriptions de celte loi relativement aux publications, si ces prescriptions étaient différentes de celles de la Un française.

475. Quel sera le sort du mariage contracté par un Français en pays étranger sans publications préalables faites en France? La question est très controversée.

I. D'après une première opinion, le mariage dont il s'agit serait nul dans tous les cas. La nullité résulterait du texte môme de l'art. 170, qui, en disant que le mariage « sera valable... pourvu qu'îI ait été précédé des publications prescrites par l'art. 63... », exprime clairement que c'est là une condition sine qua non de la validité du mariage, et que, par suite, l'absence de cette condition rendra le mariage nul^ Il est vrai que la loi n'attache pas cette sanction rigoureuse au défaut de publications pour les mariages contractés en France ; mais on s'explique fort bien qu'elle ait été plus sévère à l'égard des mariages contractés en pays étranger. La loi française ne peut pas atteindre l'officier public étranger qui célèbre le mariage d'un Français sans publications préalables faites en France ; la sanction de l'art. 192 étant ici bien évidemment inapplicable, on l'a remplacée par celle de la nullité du mariage. Cette décision, qui peut paraître rigoureuse, se justifie en outre par cette considération que les publications sont, en pareil cas, le seul moyen de rendre le mariage public en France; que par suite, en leur absence, le mariage est nécessairement clandestin, à la difi'érence de ce qui peut avoir lieu pour les mariages célébrés en France, dont le public français peut avoir connaissance par d'autres voies.

Ceux qui adoptent cette opinion sont obligés d'admettre par des motifs équivalents qu'un mariage, contracté par un Français en pays étranger sans la formalité préalable des actes respectueux dans les cas où la loi française en exige, est frappé de nullité, à la différence de ce qui aurait lieu pour un mariage contracté en France dans les mêmes conditions. Il y a en effet le même argument k tirer ici des termes de l'art. 170 : « pourvu que .. le Français n'ait point contrevenu aux dispositions » contenues au chapitre précédent » ; car les dispositions relatives aux actes respectueux sont contenues dans ce chapitre. D'ailleurs ici, comme dans le cas d'absence de publications, la sanction ordinaire établie par la loi (art. 157) fait défaut, et il y avait même nécessité de la remplacer par une autre ; la seule possible était la nullité du mariage.

n. Si telle était la volonté certaine du législateur, il faudrait bien s'y soumettre. Les conséquences déplorables, auxquelles peut conduire dans certains cas le système qui vient d'être exposé, ne seraient pas une raison suffisante pour le rejeter. L'interprète devrait courber la tête et se borner à dire : dura lex, scripta tamen. Mais est-il bien vrai que ce système soit celui de la loi? Il y a des raisons très graves pour en douter.

380 PRÉaS DE DROIT CIVIL

D'où fait-on résulter la nullité du mariage? D'un argument a contrario tiré des termes de Tart. 170. De ce que la loi a dit que le mariage sera valable s'il a été précédé de publications faites en France, on induit qu'elle le considère comme nul s'il n'a pas été précédé desdites publications. Mais une induction, et surtout une induction tirée d'un argument a contrario^ l'argument le plus périlleux de tous, est-elle suffisante pour servir de fondement à une nullité de mariage? On sait qu'en cette matière le législateur a tout réglé avec un soin minutieux dans le chapitre Det demandes en nullité de mariage (chap. VI). La doctrine admet qu'à la différence de ce qui a lieu dans les autres matières, il n'y a pas ici de nullités virtuelles. Eh bien ! le législateur parle-t-il de la nullité dont il s'agit dans le chapitre consacré aux nullités de mariage? Non. Qu'en conclure, sinon que l'absence des publications requises par l'art. 170 n'est pas une cause de nullité.

On prétend, il est vrai, qu'ainsi entendue la loi se trouve dépourvue de toute sanction. — D'abord cette objection n'est pas exacte. S'il est impossible en effet d'appliquer ici la sanction de l'amende que l'art. 192 prononce contre l'officier de l'état civil, il reste toujours la sanction de l'amende que ce môme article prononce contre les parties contractantes, dont l'une au moins est française, et contre ceux sous la puissance desquels elles ont agi. Après tout d'ailleurs, l'absence de sanction serait peut-être préférable encore à une sanction excessive. Or, de l'aveu des partisans eux-fnêmes de la nullité du mariage, cette sanction est au moins extrêmement rigoureuse. En tout cas le doute qui existe sur la question ne doit-il pas profiter au mariage ?

III. D'après une troisième opinion, qui gagne beaucoup de terrain dans la doctrine et qui semble définitivement l'emporter en jurisprudence, le mariage contracté par un Français à l'étranger en violation des prescriptions de l'art. 170, c'est-à-dire sans publications préalables en France, ou sans la formalité préliminaire des actes respectueux dans les cas où la loi en exige, ne serait pas nécessairement nul, comme le prétend la première opinion, ni toujours valable, comme le prétend la seconde, mais tantôt nul et tantôt valable; les juges seraient investis d'un pouvoir d'appréciation : ils pourraient annuler le mariage ou le maintenir suivant les circonstances.

Au point de vue pratique cette solution est incontestablement la plus satisfaisante. S'il y a des cas dans lesquels le maintien du mariage est désirable, principalement lorsqu'il a été contracté par les époux avec la plus grande bonne foi, il y en a d'autres au contraire dans lesquels on en verrait prononcer la nullité sans regret, notamment lorsqu'il est établi que les époux sont allés contracter mariage en pays étranger dans le but avoué d'échapper aux prescriptions de la loi française et de la frauder en quelque sorte. D'un autre côté, on ne peut pas adresser à cette opinion intermédiaire le reproche qu'on adresse aux deux opinions extrè. mes : d'être d'une rigueur excessive et de donner à la loi une sanction trop sévère, ou d'une excessive indulgence et de laisser la loi sans aucune sanction. — Il n'y aurait rien à objecter, si les tribunaux avaient pour mission de rendre, dans chaque hypothèse sur laquelle ils sont appelés à statuer, la décision qui leur paraît la plus équitable, s'ils avaient pour mission en un mot défaire la loi. Mais leur mandat consiste seulement à l'appliquer et par suite à l'interpréter. N'ont-ils pas franchi les limites de ce domaine en s'arrogeant le droit de prononcer facultativement la nullité ? Il est permis de le penser, car les textes ou les motifs que l'on peut invoquer à l'appui du système de la jurisprudence sont loin d'être décisifs. Partant de ce principe que la nullité des mariages dont nous nous occupons ne résulte pas de l'art. 170 (et il faut bien l'admettre, autrement la nullité devrait être prononcée obligatoirement dans tous les cas où les prescriptions de l'art. 170 n'ont pas été suivies), sur quelle base le juge peut-il s'appuyer quand il prononce la nullité ?

* Reste à savoir quels sont, dans le système que nous venons d'exposier, les cas où le juge doit prononcer la nullité d'un mariage qui ne satisfait pas aux prescriptions de l'art. 170.

* On lit dans un arrêt de la cour d'Aix, maintenu en cassation le 28 décembre !874 (Sir., 75. 1. 347): « Il est de doctrine et de jurisprudence certaine que Tomission de cette formalité (les publications) n'entraîne pas la nullité du mariage si ce mariage n'a pas été clandestin et si ceux qui Pont contracté à l'étranger ne l'ont pas fait pour se soustraire à. l'application de la loi française ». Cpr. Rennes, 23 janvier et 27 août 1879, Sir., 81. 2. 129, et Orléans, 14 avril 1886, Sir., 86. 2. 191. 11 y aurait donc deux cas dans lesquels les tribunaux devraient prononcer la nullité.

* Le premier serait celui où le défaut de publications aurait entraîné l'absence de publicité du mariage, c'est-à-dire sa clandestinité. Nous verrons que le défaut de publications ne peut jamais, à lui seul, entraîner la nullité d'un mariage contracté en France (in/ra n« 537), parce qu'alors les publications ne sont qu'un des éléments de la publicité, dont l'absence ne suffit pas pour rendre le mariage clandestin. Mais il en est autrement, dit-on, des mariage:^ contractés en pays étranger; les publications exigées par l'art. 170 sont à peu près le seul moyen de rendre ces mariages publics en France. En leur absence, ils seront donc la plupart du temps clandestins ; et quand le juge constatera cette clandestinité, il devra prononcer la nullité conformément aux art. 191 et 193, qui lui confèrent à cet égard un certain pouvoir d'appréciation. — Ce serait à merveille si les art. 191 et 193 prononçaient, d'une manière générale, la nullité des mariages clandestins. On pourrait équivoquer sur le sens de cette expression, prétendre qu'elle dé'^igne tous les mariages qui n'ont pas été entourés d'une publicité suffisante, et considérer comme tels, suivant les cas, ceux qui n'ont pas été précédés des publications requises. Mais la loi s'exprime tout autrement : elle parle du mariage « qui n'a point été conlracte publiquement ». Or, par ces roots, elle fait allusion à la célébration devant l'officier de l'état civil, et non aux publications. Il est difficile d'en douter, si on se réfère à l'art. 165, auquel renvoie l'art. 191. On y lit : « Le mariage sera célébré publiquement, devant l'officier civil du domicile de l'une des parties ». Ce n'est qu'en étendant les termes de la loi qu'on peut en faire découler la nullité du mariage pour défaut de publications. Or nous savons que, par sa nature même, notre matière résiste à toute extension. Les art. 191 et 193 offrent donc une base bien fragile au système de la jurisprudence.

* Le deuxième cas, dans lequel les tribunaux devraient prononcer la nullité, serait celui où un Français serait allé se marier en pays étranger dans le but d'échapper aux prescriptions de la loi française, par exemple à la nécessité de faire des actes resp'ectueux quand elle en exige. En effet, dit-on, la règle Locus régit actum ne protège que les actes faits de bonne foi. Les magistrats auraient à apprécier par conséquent la bonne foi ou la mauvaise foi du Français qui, s'étant marié en pays étranger, n'a pas satisfait aux prescriptions de l'art. 170; ils devraient prononcer la nullité en cas de mauvaise foi constatée. — Nous répétons que la matière des nullités de mariage repousse absolument les nullités virtuelles. Pas de nullité sans texte. Nous demandons le texte qui prononce la nullité qu'on veut établir!

476. Aux termes de Fart. 171 : « Dans les trois mois après le retour » du Français sur le territoire du Royaume, Vacte de célêbraiion du » mariage contracté en pays étranger sera transcrit sur le registre public » des mariages du lieu de son domicile ». Le but de la transcription ou copie exige'e par cet article est de faciliter aux intéresse's, et prin-

cipalement aux époux eux-mêmes, la preuve du mariage, qui serait difficile et dispendieuse s'il fallait, pour se la procurer, avoir recours aux registres de l'e'tat civil du pays où le mariage a été célébré. Peutêtre aussi cette transcription a-t-eile pour but de donner au mariage une certaine publicité en France.

Quel est l'effet du défaut de transcription dans le délai légal? Le projet contenait une disposition ainsi conçue : «< Cet acte doit être encore, dans le même délai, reporté et transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son domicile, sous peine, à défaut de ce report, d'une amende qui ne pourra être moindre de cent francs, ni excéder mille francs... » Cette disposition pénale a disparu de la rédaction déflnitive, sur l'observation inexacte, faite par le conseiller d'Etat Real, que lasanc* tion de l'obligation dont il s'agit se trouvait dans les lois sur l'enregistrement. Et comme il n'appartient pas à l'interprète de compléter l'œuvre du législateur, on doit en conclure que l'obligation imposée par l'art. 171 se trouve n'avoir aucune sanction. — Cette solution n'est pas acceptée par tous les auteurs. Mais les dissidents ne s'entendent pas sur le point de savoir quelle sanction il convient de donner à l'art. 171. N'est-ce pas ce qui arrive fatalement, quand les interprètes entreprennent de corriger la loi ? Chacun le fait à sa guise.

Les uns veulent qu'à défaut de la transcription, le mariage soit destitué de tous ses effets civils en France. Ainsi les enfants issus de ce mariage ne pourraient pas se prétendre légitimes, et réclamer à ce titre, au préjudice d'autres héritiers français, des biens laissés en France par leurs parents décédés.

D'autres estiment que le défaut de transcription devrait seulement avoir pour résultat de mettre les époux ou leurs ayant cause dans l'impossibilité de se prévaloir à l'égard des tiers de certains effets de leur mariage. Lesquels ? Ce seraient ceux qui sont attachés à la publicité du mariage, c'est-à-dire ceux que la loi lui fait produire à raison de la publicité dont elle le suppose entouré. Ainsi la femme ne pourrait pas se prévaloir, à rencontre des tiers, de l'hypothèque légale que TarL 2121 lui accorde sur les biens de son mari. — Il y a encore d'autres variantes.

Tout cela est plus ou moins arbitraire, et par suite inadmissible. Nous l'avons déjà dit : il n'appartient pas à l'interprète de créer la sanction que le législateur a oublié d'établir. Telle paraît être la solution admise par la jurisprudence, qui cependant accorde aux tiers, lésés par le défaut de transcription, une action en dommages et intérêts contre les époux, par application de l'art. 1382 (Cass., 28 décembre 1874, Sir., 75. 1. 347).

S'il est vrai que l'art. 171 n'a pas de sanction, il est clair que le délai de trois mois, accordé pour effectuer la transcription de l'acte de mariage, n'est pas fatal. Cette formalité pourrait donc encore être remplie après l'expiration du délai légal, sans qu'il paraisse nécessaire d'obtenir à cet effet une autorisation de la justice, ainsi que le prescrit cependant une circulaire du grand juge du 5 germinal de l'an Xn. Il ne s'agit pas, quoi qu'on en ait dit, d'une rectification d'acte de l'état

§ II . Formalités relatives à la célébration du mariage

des étrangers en France,

477. 11 faut distinguer si les deux contractants ont la même nationalité ou une nationalité différente, a. — Les deux contractants ont la même nationalité : par exemple

un Anglais veut épouser en France une Anglaise. — Le mariage pourra être céle'l3ré, soit devant un officier de l'état civil français, dans les formes prescrites par la loi française, conformément à la règle Locus régit actum, soit devant le consul ou l'agent diplomatique accrédité en France par le gouvernement du pays auquel les contractants appartiennent, en supposant qu'il ait qualité pour procéder à la célébration d'après la loi de ce pays.

b, — Les deux contractants ont une nationalité différente. — Le mariage ne pourra être célébré qun suivant les formes prescrites par la loi française, conformément à lan'*gle Lochs régit actum. Un consul ou agent diplomatique étranger n'aurait plus ici qualité ; car l'officier public qui célèbre un mariage doit être compétent par rapport aux deux parties, et un consul ou agent diplomatique ne l'est que relativement aux sujets du pays dont il est le représentant. Ainsi, en supposant qu'un Belge veuille épouser en France une Anglaise, il est manifeste que le mariage ne peut être célébré, ni par le consul belge, parce qu'il est incompétent (|uantà la future épouse, ni par Je consul anglais, parce qu'il est incompétent quant au futur.

Toutes les fois qu'un mariage sera célébré en France entre étrangers, ou à plus forte raison entre Français et étrangers, dans les formes prescrites par la loi française, la célébration devra être précédée de publications faites conformément A notre code civil; car les publications font partie des formes prescrites par la loi française, pour la célébration des mariage*?, et tombent par conséquent sous l'empire de la règle Locus régit actum.

Dans tous les cas, les conditions de capacité requises pour le mariage devraient être appréciées pour chaque contractant d'après la loi de son pays {supra n. 80).