Nullité résultant de la clandestinité du mariage

636. Un mariage est clandestin lorsqu'il n'a pas été « célébré publiquement », comme dit l'art. 165, ou « contracté publiquement », suivant la formule de l'art. 191. La clandestinité, c'est donc l'absence de publicité dans la célébration. « L'honneur même de l'union conjugale,

(1) Remarquon* toutefois qu«, 4&ni eea deux ca«, le ministère public ne pourrait plus exercer l'Action en nullité. En effet il n'agit que comme déléfué de 1* iociéié ; or la société n'a d'intérêt à voir prononcer U nullité du m*rU^ entaché de bigamie qu'autant qu'il j a scandale, et le scandale ceMe par la dltsolnUon de l'un dea maiiagea de l'époux bigame i»upra n* 527).

dit Demante, en réclame impérieusemeDt la publicité ». Cette publicité est nécessaire pour empêcher la célébration de mariages contraires aux lois, et pour porter à la connaissance des tiers ceux qu'elles autorisent. Aussi nos articles font-ils de l'absence de publicité une cause de nullité du mariage, et de nullité absolue, ainsi qu'on le voit par l'art. 191 qui admet à proposer celte cause de nullité toute personne

intéressée et en outre le ministère public.

La nullité qui résulte de la clandestinité étant absolue, il s'ensuit qu'elle n'est pas susceptible de se couvrir (supra n. 499). La plus longue possession d'état ne mettrait donc pas les époux à l'abri de la nullité. Et toutefois, comme les tribunaux sont, ainsi qu'on le verra bientôt, appréciateurs souverains de la question de savoir si, en fait, le mariage est clandestin, il pourra arriver qu'impressionnés par la possession d'état, qui leur fait désirer le maintien du mariage, ils se refusent à voir, quoiqu'il existe en réalité, le vice de clandestinité, dont la constatation les forcerait à prononcer la nullité du mariage. Mais si, en droit, les juges, tout en constatant qu'un mariage a été clandestinement célébré, refusaient de l'annuler sur ce motif que la nullité a été couverte par la possession d'état, leur décision encourrait, à notre avis, la censure de la cour de cassation.

537. La publicité de la célébration se compose de divers éléments dont les principaux sont : la célébration dans la maison commune et les portes ouvertes, l'admission du public à la célébration, la présence des quatre témoins exigés par la loi, la présence des époux eux-mêmes qui doivent comparaître en personne. La publicité nous apparaît ainsi comme un fait complexe, et il en résulte que la clandestinité, qui consiste dans l'absence de publicité, e^t elle-même susceptible de plus ou de moins, suivant qu'il y a absence de tous les éléments constitutifs de la publicité ou de quelques-uns seulement.

Il résulte très clairement de l'art. 193 in fine, que toute contravention aux règles sur la publicité ne rend pas nécessairement le mariage nul comme clandestin. Le juge a ici un certain pouvoir d'appréciation qui ne lui appartient pas pour les autres causes de nullité. Gela se conçoit. Un mariage est ou n'est pas entaché de bigamie ou d'inceste; il n'y a pas de milieu. 11 existe au contraire bien des nuances entre le mariage célébré publiquement et celui qui ne l'est pas, entre la publicité et la clandestinité. La célébration d'un mariage peut avoir été entourée d'une grande publicité, quoiqu'il y ait eu absence d'un ou même de quelques-uns des éléments de publicité requis par la loi; comme il arriverait par exemple si un mariage, qui satisfait d'ailleurs à toutes les autres conditions de publicité, a été célébré devant trois témoins seulement au lieu de quatre, ou bien devant quatre témoins mais en dehors de la maison commune, où le futur n'a pas pu se transporter parce qu'il était à son lit de mort. En pareil cas le juge de l'action en nullité ne manquera pas de maintenir le mariage. Il l'annulera au contraire si la contravention aux règles sur la publicité lui paraît assez grave pour rendre le mariage véritablement clandestin. La loi s'en rapporte a sa prudence, et elle ne pouvait mieux faire.

Quoi qu'ait pu dire à ce sujet Portails, et malgré les termes en apparence irritants des art. 64 et 65, la doctrine, sauf quelques dissentiments isolés, et la jurisprudence décident qu'un mariage ne peut être annulé sur ce seul fondement qu'il a été célébré sans les publications prescrites par la loi. En elTet c'est un principe aujourd'hui certain, qu'il n'y a pas, en matière de mariage, de nullités virtuelles. Ici pas de nullité sans texte. Or nous n'en avons pas d'autre que l'art. 191, et il permet seulement d'attaquer le mariage qui n'a point été contracté publiquement ou célébré publiquement, comme dit l'art. 165. Il n'y a donc que le défaut de publicité dans la

célébration qai peut entraîner la nullité. Or les publications ne font point partie de la célébration : un mariage peut fort bien être célébré publiquement, quoiqu'il n'ait pas été précédé de publications. Donc labsence de publications n'est pas, k elle seule, une cause de nullité. D'ailleurs l'absence de publications trouve une sanction spéciale dans la disposition de l'art. 192 : « Si le mariage n'a point été précédé '> des deux publications requises, ou s'il na pas été obtenu des dispenses permises >* par la loi, ou si les intervalles prescrits dans les publications et célébrations n'ont u point été observés, le procureur du Roi fera prononcer contre l'officier public une >» amende qui ne pourra excéder trois cents francs, et contre les parties contraC' » tantes, ouceut sous la puissance desquels elles ont agi, une amende proportionnée y» à leur fortune ».

Toutefois on ne peut disconvenir que les publications se rattachent indirectement à la publicité de la célébration du mariage, en ce sens qu'elles l'annoncent au public. Aussi figurent-elles à ce titre parmi les éléments dont le juge pourra tenir compte, lorsqu'il aura à résoudre la question de savoir si la célébration du mariage a ou n'a pas été publique. Mais encore une fois, la célébration du mariage peut avoir été publique malgré l'absence de publications, et par suite le mariage contracté sans publications préalables n'est pas nécessairement nul.

* 538. Gardons-nous de confondre le mariage clandestin avec le mariage secret. Le mariage secret est celui qui, ayant été contracté suivant les prescriptions de la loi, a été tenu ca>,hé par les époux, comme il arriverait par exemple, si deux époux, après s'être mariés à Paris, où ce fait a pu passer inaperçu quoiqu'il ait été accompli conformément aux prescriptions de la loi, sont venus s'établir à Bordeaux ou ils ont dissimulé au public le lien qui les unissait. Les mariages secrets ne sont plus aujourd'hui frappés d'ostracisme, comme ils l'étaient sous l'empire de la déclaration de 1639, d'après laquelle ils n'étaient susceptibles de produire aucun effet civil, parce que, dit Pothier, « ils ressentent plutôt la honte d'un concubinage que la dignité d'une union légitime ».

Toutefois, en tenant leur union secrète, les époux peuvent induire les tiers qui contracteront avec eux dans une erreur préjudiciable, et s'exposer ainsi à subir l'appli'^ation de l'art. 13S2 aux termes duquel : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». On comprend d'ailleurs que la réparation la plus adéquate pourrait consister, suivant les cas, à priver les époux, qui ont ainsi par leur fait induit les tiers en erreur sur leur qualité, du droit de se prévaloir à leur égard des effets de leur mariage. Ainsi la femme, qui a contracté sans être autorisée, pourrait être déclarée non recevable dans l'action en nullité qu'elle intenterait pour défaut d'autorisation.

5. Nullité résultant de l'incompétence de l'officier de Vétat civil,

539. Il ne s'agit pas ici du cas où le mariage aurait été célébré par un officier public autre qu'un officier de Tétat civil, ou & plus forte raison par un simple particulier (le mariage serait alors inexistant et non pas seulement nul, supra n. 496), mais bien du cas où le mariage a été célébré par un officier de l'état civil autre que celui désigné parla loi, c'est-à-dire par un officier de l'état civil autre que celui du domicile réel ou du domicile matrimonial de Tun des époux.

La compétence de l'officier de l'état civil se lie dans une certaine mesure à la publicité du mariage, en ce sens que, d'une part la célébration par l'officier de

rétat civil compéteDt, c'est-à-dire par celui du domicile de Tun des époux, augmentera la publicité du mariage, et que d'autre part la célébration par un officier de l'état civil incompétent aggravera le vice de clandestinité dont le mariage serait d'ailleurs entaché. Cela explique le lien que le législateur parait établir entre la publicité du mariage et la compétence de l'offlcier de l'état civil qui doit le célébrer. H Le mariage sera célébré publiquement », dit l'art. i65, « devant L'oPFiaBR civil du DomciLB DE l'une DES PARTIES ». Et Hous lisons dans l'art. 191 : «( Touâ mariage qui n'a point été contracté publiquement, et qui n'a point été célébré devant L'oPFiaBR

PUBLIC compétent »

* Est-ce une raison pour soutenir, comme on Ta fait, que la compétence de l'officier de l'état civil n'est envisagée par la loi que comme un des éléments de la publicité du mariage, et que par suite l'incompétence de cet officier n'est pas une cause de nullité distincte de la clandestinité, et ne suffirait pas à elle seule pour faire prononcer la nullité du mariage ? On a invoqué en faveur de cette solution les termes de l'art. 191 précité : « Tout mariage qui n'a point été contracté publi- » quement, et qui n'a point été célébré devant l'officier public compétent ». La conjonctive et, qui réunit les deux membres de cette phrase, prouve bien, dit-on, qu'aux yeux du législateur, la clandestinité du mariage et l'incompétence de l'officier de l'état civil ne constituent qu'une seule et môme nullité ; autrement le législateur aurait employé la disjonctive ou. L'argument tiré de la conjonctive et est d'autant plus péremptoire que le législateur a dû nécessairement en peser la portée, puif^qu'il l'a substituée à la disjonctive ou qui figurait d'abord dans le projet. En ce sens. Lyon, 24 février 1881, Sir., 83. 2. 18.

Mais, comme on l'a fort bien remarqué, si l'on voulait presser l'argument tiré de la conjonctive et, il en résulterait invinciblement qu'un mariage, absolument clandestin, mais qui aurait été célébré devant un officier public compétent, ne pourrait pas être annulé, car cette conjonctive semble bien indiquer que les deux conditions de clandestinité et d'incompétence de l'officier de l'état civil sont cumulativement exigées pour qu'il y ait nullité. Or c'est là un résultat inadmissible et que personne n'a jamais accepté. L'argument tiré de la conjonctive et ne prouve donc rien, parce qu'il prouve trop. Il est beaucoup plus raisonnable de traduire ainsi l'art. 191 1^^ partie : >< Tout mariage qui n'a pas été contracté publiquement, et tout mai^ge qui n'a point été célébré devant l'officier public compétent... ». Ce qui nous donne deux causes de nullité distinctes Tune de l'autre: la clandestinité et l'incompétence de l'officier de l'état civil.

* 540. L'incompétence de l'officier de l'état civil qui a célébré un mariage n'en entraîne pas nécessairement la nullité. On doit admettre, conformément à l'opinion générale, que le juge, saisi d'une demande en nullité fondée sur cette cause, est investi d'un certain pouvoir d'appréciation, à peu près comme pour la nullité fondée sur la clandestinité. C'est ce qui parait résulter avec certitude de l'art. 193, ainsi conçu : « Les peines prononcées par Varticle précédent, seront encourues par ') les personnes qui y sont désignées, pour toute contravention aux règles prescrites »par Varticle 465, lors même que ces contraventions ne seraient pas jugées suffi- » SANTES POUR FAIRE PRONONCER LA NULLITÉ DU MARUOB ». Une Contravention quelconque aux règles prescrites par l'art. 165 peut donc être considérée par le juge comme n'étant pas suffisante pour entraîner la nullité du mariage, par conséquent une contravention aux règles de la compétence de l'officier de l'état civil, aussi bien qu'une contravention aux règles de la publicité, puisque l'art. 165 formule une double règle, l'une relative à la publicité de la célébration, l'autre relative à la compétence de l'officier de l'état civil. Le juge est investi d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier la gravité de la violation soit des règles de la compétence, soit des règles de la publicité. '

DU MARUGE 327

On objecte qae, si Ton comprend le pouvoir d'appréciation laissé au juge en ce qui concerne la clandestinité, qui est susceptible de plus ou de moins, on ne le conçoit pas en ce qui concerne la compétence de roffioier de l'état civil : cet officier, dit-on, est compétent ou il ne l'est pas; il n*y a pas de milieu. — Pour comprendre le pouvoir d'appréciation laissé au juge, il faut se souvenir que l'incompétence de l'officier de l'état ctvii se lie dans une certaine mesure à la clandestinité. Sans doute un officier de l'état civil est compétent ou il ne Test pas ; mais parmi ceux qui sont incompétents, il y en a, si l'on peut ainsi parler, qui le sont plus ou moins, en ce sens que leur incompétence portera suivant les circonstances une atteinte plus ou moins grave à la publicité du mariage. .Vinsi la célébration du mariage par un officier de I*état civil incompétent pourra ne porter aucune atteinte ou ne porter qu'une atteinte très légère à la publicité du mariage, s'il a été célébré en un lieu où les époux sont parfaitement connus; tandis qu'il en sera autrement si le mariage a été célébré en un lieu où les époux sont complètement inconnus. La loi permet au juge de tenir compte de cet élément qui a son importance, et d'autres encore, notamment de la bonne ou de la mauvaise foi des époux, et, s'ils sont de bonne foi, de l'erreur plus ou moins excusable dans laquelle ils sont tombés. Enfin elle lui laisse au cas d'incompétence, comme au cas de clandestinité, un plein pouvoir d'appréciation.

541* Un mariage a été célébré par l'officier de l'état civil du domicile réel ou du domicile matrimonial de Tune des parties, mais hors du territoire de la commune sur laquelle il exerce sa juridiction. Ainsi deux personnes ayant leur domicile à Bordeaux ont contracté mariage devant l'officier de l'état civil de cette ville, mais en dehors du territoire de la commune, par exemple dans une maison de campagne appartenant à l'un des époux, et située sur le territoire d'une commune voisine de celle de Bordeaux. Le mariage est-il nul ? La question doit être résolue négativement par argument des art. 163, 191 et 193. H y a cependant quelque doute à ce sujet.

541 bis. Au résumé on conçoit deux espèces d'incompétence de l'officier de l'état civil : l'incompétence à raison de la personne, ralione personx, qui a lieu lorsque le mariage a été célébré par un officier de l'état civil autre que celui du domicile réel ou du domicile matrimonial des époux, et l'incompétence à raison du lieu, ralione lociy lorsque le mariage a été célébré par l'officier de l'état civil que la loi désigne, mais en dehors du territoire de sa commune. La première incompétence est seule une cause de nullité.

SECTION II

DBS MARIAGES PUTATIFS

542. Tant qu'un mariage nul n'a pas été déclaré tel par la justice, il produit provisoirement ses effets. .\ partir du jour où la justice en a prononcé la nullité, non seulement il cesse de produire ses effets dans l'avenir, mais ceux qu'il a produits dans le passé sont rétroactivement anéantis; le mariage déclaré nul est en effet censé n'avoir jamais existé. En ce sens il est vrai de dire du mariage annulé : qmd nullum est nullum pvoducit e/fectum.

De là résultent plusieurs conséquences, et entre autres les suivantes :

1° Les enfants issus d'un mariage déclaré nul ne sont pas légitimes,

car la légitimité est un effet du mariage. Ils sont naturels simples, adultérins ou incestueux, suivant la nature des relations qui ont existé entre leurs parents.

2° Quand un mariage a été déclaré nul, chaque époux perd le droit de succéder à l'autre (art. 767) ; et il faut même décider, en vertu du principe de rétroactivité dont nous venons de parler, que Fépoux qui aurait recueilli, en cette qualité, la succession de son conjoint, devrait la restituer aux ayant droit, si plus tard son mariage était déclaré nul.

30 Les conventions matrimoniales des époux dont le mariage a été déclaré nul, demeurent sans exécution; elles ne peuvent en effet se soutenir qu'en s'appuyant sur le mariage, et, le mariage tombant, elles tombent nécessairement avec lui. Mais alors comment se régleront, relativement à leurs biens, les droits respectifs des époux? D'après le droit commun, c'est-à-dire d'après les règles ordinaires de la société ou de la communauté. On procédera comme s'il s'agissait de régler les intérêts de deux personnes qui auraient vécu ensemble sans être jamais mariées, et qui auraient mis tout ou partie de leurs biens en commun.

4<* Les donations, qui ont été faites aux époux dans leur contrat de mariage, ne sont pas maintenues; faites en vue du mariage, elles doivent suivre son sort (arg. art. 1088).

643. La règle que les effets du mariage déclaré nul sont rétroactivement anéantis, souffre exception dans le cas du mariage putatif. On appelle de ce nom le mariage nul qui a été contracté de bonne f<â par les époux ou par Tun d'eux. Putatif vient de pntare, penser : les époux ont pensé en contractant que leur mariage était valable. I^a loi tient compte de leur bonne foi, et décide que les effets produits par leur mariage jusqu'à la déclaration judiciaire de nullité seront maintenus.

Ainsi, dans Thypcith^sedu mariage pntal if, ladéclaralion judiciaire de nullité produit ses effets dans l'avenir, mais non dans le passé. Le mariage annulé ne produira plus désormais d'effets; mais la loi respecte ceux qu'il a déjà produits, absolument comme il arriverait pour un mariage valable dissous par le divorce. C'est ce qu'a voulu exprimer l'art. 201, qui d'ailleurs est rédigé en termes beaucoup trop généraux, car il semble dire, non seulement que les effets produits par le mariage pntal if jusqu'à la déclaration judiciaire de nullité sont maintenus, mais qu'en outre le mariage continue à produire ses effets dans l'avenir : « Le mariage qui a été déclaré nul, produit néan- » moins les effets civils, tant à regard des époux qu'à l'égard des enfants, » lorsqu'il a été contracté dejfonne foi ». Et l'art. 202 ajoute : « Si la » bonne foi n'existe que de la part de l'un des deux époux, le mariage ne » produit les effets civils qu'en faveur de cet époux et des enfants issus du » mariage ».

Tels sont les textes qui régissent le mariage putatif.

Le mariage putatif nous vient du droit canonique. Le droit romain ne nous offre que fort peu de traces de cette institution.

544, Nous aurons à rechercher successivement : quelles sont les conditions requises pour qu'il y ait mariage putatif; quels sont les effets du mariage putatif.