I. Conditions requises pour qu'il y ait mariage putatif

545. La loi n*en exige qu'une seule, la bonne foi des époux ou de l'un d'eux. Nous verrons qu'il n'y a pas lieu d'ajouter à son texte.

La bonne foi résulte de l'ignorance des causes qui empêchaient le mariage d'exister ou d'être valable. Les époux, ou tout au moins l'un d'eux, ont cru contracter un mariage valable, alors qu'ils contractaient un mariage nul. Leur bonne foi est donc basée sur une erreur. Cette erreur peut être, de fait ou de droit.

L'erreur de fait consiste dans l'ignorance ou la fausse notion d'un fait qui s'opposait à la validité dii mariage : comme si deux personnes parentes au degré où le mariage est prohibé se sont mariées ensemble, ignorant le lien de parenté qui les unissait.

L'erreur de droit résulte de l'ignorance ou de la fausse notion d'une disposition législative qui met obstacle à la validité du mariage. Exemple: Un beau-frère épouse sa belle-sœur; les contractants connaissent l'existence du lien d'alliance qui les unit, mais ils ignorent la disposition législative qui prohibe le mariage entre beau-frère et belle-sœur (art. 162).

La bonne foi basée sur une erreur de droit peut servir de fondement au mariage putatif tout aussi bien que relie hasre sur une erreur de fait (Lyon, 24 février 1881, Sir., 83. 2. 18). En effet, d'une part, la loi ne dislingue pas. D'autre part la situation des époux pput être aussi digne d'intérêt, et leur erreur aussi excusable, dans le premier cas que dans le second. On en trouve la preuve dans l'espèce suivante que nous empruntons aux annales judiciaires : Un Français âgé de vingt-quatre ans, et n'ayant pas par suite atteint sa majorité matrimoniale, épouse, en pays étranger, sans le consentement de ses ascendants, une femme qui le croit capable de se marier sans ce consentement, et que l'on a d'autant plus facilement induite en erreur sur ce point que telle est effectivement la lui de son pays ; le mariage est annulé sur la demande de l'époux. Il y a mariage putatif.

Dans tou6 les cas, il appartient à Tépoux ou aux époux qui, ayant contracté un mariage nul, prétendent que ce mariage e'^t putatif, de prouver leur bonne foi et par suite Terreur qui lui sert de base. En effet tout plaideur doit justifier des faits qu'il invoque à l'appui de sa prétention : aclori incumbit probalio ; reus excipiendo fit actor.

Tout le monde admet cette solution pour le cas où la bonne foi est basée sur une erreur de droit. Alors en effet la bonne foi ne peut pas se présumer à cause de la règle Nemo censetur ignorare legem ; il faut donc la prouver.

Mais on a prétendu que la bonne foi doit au contraire être présumée, lorsqu'elle est basée sur une erreur de fait. Rien ne s'oppose alors, dit-on, à ce que Ton applique l'art. 2268, ainsi conçu : « La bonne foi est toujours présumée, et c'est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver ». Il a été victorieusement répondu que les présomptions légales sont de droit étroit, et ne peuvent être étendues d'un cas à un autre ; or la présomption légale, établie par l'art. 2268, est spéciale à la prescription; on ne peut donc pas l'appliquer en matière de mariage. Â défaut de cette base, quelques auteurs en ont cherché une autre dans cette idée que nul ne doit être présumé avoir voulu sciemment contrevenir à la loi. Mais cette nouvelle présomption n'est formulée par aucun texte, et ne saurait par suite être admise.

546, Il faut et il suffît que la bonne foi, sur laquelle est basé le

mariage putatif, existe au moment de la célébration (argument des

mots « contracté de bonne foi »). Peu importe donc que la bonne foi

des époux vienne à cesser plus tard par la découverte de leur erreur ;

les effets que le mariage aura produits depuis cette époque jusqu'à la

déclaration judiciaire de nullité n'eu seront pas moins maintenus.

Notamment les enfants conçus à une époque où la bonne foi a cessé,

pourvu que ce soit avant la déclaration judiciaire de nullité, naissent

et demeurent légitimes.

Sur ce point la disposition de la loi est très sage. Le mariage est un contrat ; or il est tout naturel de se placer, pour déterminer le sort d'un contrat, à l'époque où les parties ont échangé leurs consentements, sans se préoccuper des événements ultérieurs. La cessation de la bonne foi ne devait donc pas entraîner la cessation du bénéfice attaché au mariage putatif. D'ailleurs les époux sont bien excusables de continuer h vivre ensemble après avoir découvert la cause qui entraîne la nullité de leur union. Sans parler du déchirement qu'entraînera souvent pour eux la séparation, ils ont pu redouter le scandale qu'elle devait produire ou espérer que la nullité se couvrirait ou passerait inaperçue. L'art. 2269 contient une disposition analogue dans une matière beaucoup moins favorable, celle de la prescription par dix à vingt ans, et il n'est pas bien facile d'expliquer comment on a été conduit à appliquer un autre principe en matière d'acquisition des fruits par un possesseur de bonne foi (art. 550). La bonne foi requise pour l'acquisition des fruits, de même que celle exigée pour la prescription de dix à vingt ans, doit être basée sur un juste titre (art. 550) qui sera presque toujours un contrat. Il semble donc qu'on aurait àd appliquer dans les deux cas le principe que les effets d'un contrat se déterminent d'après l'état de choses existant à l'époque où les parties ont échangé leurs consentements : ce qui aurait conduit à décider que le possesseur qui a juste titre et bonne foi continue à faire les fruits siens même après la cessation de sa bonne foi.

647. Telle est la seule condition requise par la loi pour qu'il y ait mariage putatif : la bonne foi des époux ou de l'un d'eux au moment de la célébration du mariage. Cette condition suffit. En effet le mariage putatif n'est pas autre chose qu'une fiction. Le législateur, qui seul avait le pouvoir d'établir celte fiction, pouvait seul aussi en déterminer les conditions; or il se contente de la bonne foi; l'interprète n*a pas le droit d'exiger davantage.

La solution contraire triomphe dans la doctrine. Mais, comme il arrive toujours quand les interprètes veulent faire la loi (car ici ajouter à la loi c'est la faire), ils

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ne sont pas d'accord entre eux sur le point de savoir quelles conditions il y a lieu d* ajouter à celle requise par le texte. La plupart exigent, outre la bonne foi, un mariage existant. Il n'y aurait donc pas mariage putatif, si deux personnes ont contracté, même avec la plus entière bonne foi, une union dépourvue d'exi<tence légale : tel serait le cas d'un mariage contracté devant un officier public autre qu'un officier de l'état civil ou devant un prêtre. On en donne pour raison que le législateur traite du mariage putatif dans le chapitre Des nullités; or, dans ce chapitre, il ne s'occupe que des mariager; nuls et non des mariages inexistants ; donc il suppose un mariage simplement nul. On ajoute : Le mariage inexistant, c'est le néant ; et, si l'on conçoit que le législateur fasse produire des effets civils à un mariage nul, c'est-à-dire à un mariage qui a provisoirement une existence légale, on ne comprendrait pas qu'il en fît produire à un mariage inexistant, c'est-à-dire au néant.

Notons cependant que, par une contradiction assez étrange, quelques partisans de la doctrine que nous venons d'analyser, considèrent comme pouvant être putatif le mariage contracté par un mort civilement, mariage qui est inexistant, ainsi que nous l'avons démontré supra n. 496. V. notamment Demolombe, t. 3, n. 356.

Le premier motif aurait une certaine valeur, si le législateur avait usé d'une méthode rigoureuse dans la distribution des matières qui font partie du titre Du mariage. Mais il est loin d'en être ainsi. Sans sortir du chapitre des nullités, est-il bien facile d'expliquer comment toutes les règles relatives à la preuve du mariage (art. 194 à 200) ont pu y trouver place? D'un autre côté, est-il môme bien certain que le législateur ait consacré la distinction des mariages inexi^^tants et des mariages nuls ? Gomme nous l'avons dit plus haut (n. 495], il parait avoir soupçonné plutôt que nettement aperçu, cette distinction, et la vérité est que, si la raison ne venait pas développer les lueurs assez incertaines que fournissent les textes, la distinction entre les actes inexistants et les actes nuls, qui a tant de peine à pénétrer dans la jurisprudence, n'aurait probablement pas non plus été acceptée dans la doctrine. Alors comment argumenter de la place qu'occupent les art. 201 et 202 pour soutenir qu'ils ne sont pas applicables aux mariages inexistants, s'il n'est même pas certain que le législateur les ait distingués des mariages nuls? En tout cas, en supposant qu'il ait consacré cette distinction, on ne pourrait encore tirer qu'un bien faible argument de la place qu'occupent les art. 201 et 202, situés dans le chapitre Des demandes en nullité de mariage; car s'il est vrai que, dans ce chapitre, le législateur ne s'occupe que des mariages nuls, il est non moins certain qu'il ne s'est occupé nulle part ailleurs des mariages inexistants.

Quant au deuxième argument, consistant à dire que le mariage inexistant ne peut pas être putatif et ])rpduire des effets à ce titre, parce que rien ne peut sortir du néant, il y a une réponse bien simple : Ce n'est pas au néant, que le législateur fait produire des effets civils, mais à la bonne foi des époux, dont la situation peut être tout aussi digne d'intérêt au cas de mariage inexistant qu'au cas de mariage nul. L'étrangère, appartenant à un pays dans lequel le mariage est valablement contracté, même au civil, devant un prêtre catholique, et à laquelle on a facilement persuadé qu'il en est de même en France, sera-t-elle donc, une fois mariée dans ces conditions, moins digne d'intérêt, son erreur sera-t-elle moins excusable que celle d'une Française qui a épousé son oncle, croyant que la loi civile autorise ce mariage ?

D'ailleurs, en pressant l'argument, on arriverait à supprimer la théorie du mariage putatif tout entière. Qu'est-ce donc qu'un mariage nul, une fois qu'il a été déclaré tel par la justice ? C'est bien le néant aussi, puisqu'il est censé n'avoir jamais existé. Et cependant la loi lui fait produire des effets civils, ou plutôt elle maintient les efifets produits; de sorte qu'en fin de compte la loi conserve les effets d'un acte qui est censé n'avoir jamais eu d'existence légale.

Remarquons enfin que les lermes employés par la loi sont plutôt favorables que défavorables, quoi qu'on en ait dit, au système qui n'exclut pas les mariages inexistants du bénéfice des art. 201 et 202. L'art. 201 nous parle en effet d'un mariage « déclaré nul » ; or ces mots pourraient sembler choisis tout exprès pour embrasser l'hypothèse d'un mariage inexistant, dont le juge constate l'inexistence, aussi bien que celle d'un mariage nul dont il prononce la nullité. En tout cas telle parait bien avoir été la pensée de Portails, lorsqu'il a dit dans son discours préliminaire : « Il suffit de l'apparence, de l'ombre d'un mariage pour que le législateur y attache des effets ».

648. Quand une fois on a abandonné le texte de la loi, on ne sait plus où s'arrêter. Ainsi en est-il arrivé aux auteurs qui, plus exigeants que le législateur, ne considèrent pas la bonne foi comme suffisante pour qu'il y ait mariage putatif. Outre la condition d'un mariage existant, ils veulent encore, celui-ci que le mariage ait été célébré avec les formalités requises par la loi, celui-là que l'erreur des époux soit excusable... La réponse est toujours la même, et plus forte cette fois que jamais : Ou est le texte qui pose ces conditions ? La loi n'exige que la bonne foi ; il faut savoir s'en contenter.

IL Effets du mariage putatif.

649. Ainsi que nous Tavons déjà remarqué, Tart. 201 s'exprime en termes beaucoup trop absolus quand il dit : <( Le mariage qui a été déclaré nul, produit néanmoins les effets civils... » : ce qui semblerait signifier qu'il continua à les produire même apr<^s la déclaration judiciaire de nullité. Tout le mon<le s'accord»^ à reccmnaître que le mariage putatif cesse de produire ses effets civils à diter du jour où la justice en a prononcé la nullité. Mais les effets produits jusqu'à cette époque sont miintenus. Non seulement ils sont msiintenus, mais ils se perpétuent. Ainsi les enfants, conçus avant la déclaraticm judiciaire de nullité, sont considérés comm;^, légitimes; iU conservent ce titre et les droits qui y sont attachés, droits de succession par exemple, même apr^s la déclaration judiciaire de nullité.

Par où Ton voit que le mariage contracté de bonne foi, dont la nuUilé a été déclarée par la justice, a été très exactement assimilé à un mariage valable actuellement dissous par le divorce. Nous allons successivement envisager les conséquences de ce principe à l'égard des enfants issus du mariage, à l'égard des époux, à Tégard des tiers.