De la garantie dans la vente d'hérédité. « Celui qui

» vend une hérédité sans en spécifier en détail les objets, n'est tenu de

» garantir que sa qualité d'héritier (art. 1696).

Telle est la garantie de droit en matière de cession d'hérédité : le cédant ne garantit que son titre d'héritier. Mais, conformément au droit commun, les parties peuvent, par des conventions particulières, ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l'étendue (art. 1627). Elles y ajouteraient quelque chose, si elles spécifiaient les objets qui font partie de l'hérédité; le vendeur devrait alors la garantie de chacun des objets spécifiés. Elles en diminueraient l'étendue, si elles convenaient que la vente est faite sans garantie. Quels seraient les effets de cette clause? Ceux qu'indique l'art. 1630; c'est-à-dire qu'au cas d'éviction de l'acheteur, éviction qui se réalisera s'il vient à être démontré que la qualité d'héritier n'appartenait pas au vendeur, celui-ci sera affranchi par la stipulation de non-garantie de l'obligation de payer des dommages et intérêts à l'acheteur évincé, mais non de l'obligation de lui restituer le prix s'il l'a payé. Et toutefois le vendeur pourrait être dispensé même de la restitution du prix, en vertu d'une convention particulière. Cette convention peut être expresse ou tacite. Il y aurait convention tacite que le prix ne sera pas restitué, s'il avait été expliqué que le cédant vend sa prétention telle quelle, bien ou mal fondée, à l'hérédité. En pareil cas, c'est une simple espérance qui a fait l'objet du contrat, comme dans la vente d'un coup de filet; le prix a été naturellement fixé en conséquence, et il doit être acquis au vendeur quoi qu'il arrive; car il ne garantit absolument rien, si ce n'est sa bonne foi cependant : s'il avait vendu sachant parfaitement qu'il n'avait aucun droit à l'hérédité, il y aurait dol de sa part, et l'acheteur pourrait demander la nullité de la convention.

641. Effets de la vente d'hérédité. — Le titre d'héritier reste sur la tète du cédant, car il est intransmissible; mais les droits actifs et passifs attachés à ce titre sont transmis au cessionnaire. Entre les parties, tout se passe comme si le cessionnaire avait été investi de la qualité d'héritier dès le jour de l'ouverture de l'hérédité ; il a donc droit à tout l'émolument attaché à la qualité d'héritier, et en sens inverse il doit en supporter toutes les charges.

642. I. — Nous disons d'abord que le cessionnaire a droit à tout l'émolument attaché à la qualité d'héritier ; par conséquent il peut réclamer tous les biens compris'dans l'hérédité et tout le profit que le vendeur en a retiré. C'est ce que dit l'art. 1697 : « S'il avait déjà profite » des fruits de quelque fonds, ou reçu le montant de quelque créance » appartenant à cette hérédité, ou vendu quelques effets de la succes- » sion, il est tenu de les rembourser à V acquéreur, s il ne les a exprès- » sèment réservés lors de la vente ».

La partie finale de l'article, qui parle du remboursement des effets vendus, est incorrecte et obscure : — incorrecte, car on ne rembourse pas un effet, on rembourse une somme d'argent ; — obscure, car il n'apparaît pas très clairement quelle est la somme à rembourser. Les principes conduisent à décider que le vendeur ne doit rembourser que la somme qu'il a touchée, alors même qu'elle serait inférieure à la véritable valeur de la chose vendue. En effet le vendeur n'est pas tenu à l'égard de l'acheteur des fautes qu'il a pu commettre avant la vente : à cette époque il était propriétaire et libre de ses actes, n'étant encore obligé par aucun contrat envers l'acheteur. Tout ce que celui-ci peut donc exiger, c'est que le vendeur lui communique le profit qu'il a retiré ; or ce profit est égal au prix touché. Cette idée n'estelle pas d'ailleurs exprimée par le mot rembourser, qui signifie littéralement faire passer d'une bourse dans l'autre et qui indique par suite une restitution à faire ?

Si le vendeur avait consommé quelques biens héréditaires, il devrait tenir compte à l'acheteur du profit que cette consommation lui a procuré.

* L'accroissement qui se produirait postérieurement à la cession de droits successifs, profiterait-il à l'acheteur? Exemple: Primus et Secundus sont appelés pour portions égales à une même succession ; Primus vend sa part héréditaire ; puis, la vente une fois conclue, Secundus renonce. L'accroissement, auquel donne lieu cette renonciation, profitera-il à l'acheteur ? Question célèbre parmi nos anciens docteurs. N'est-ce pas avant tout une question d'interprétation de volonté, une question de fait par conséquent, rentrant"^ ce titre dans le domaine du juge? Les parties ont pu vouloir comprendre dans la cession le bénéfice résultant de l'accroissement, pour le cas où il se produirait ; elles ont pu aussi avoir une volonté contraire. Au juge de rechercher quelle a été leur pensée. — Dans le doute absolu, peut-être y aurait-il lieu de décider que l'acheteur a droit au bénéfice de l'accroissement ; car il est une dépendance du droit héréditaire qui a fait l'objet de la cession.

643. II. — L'acheteur d'une hérédité doit supporter toutes les charges héréditaires, omis hereditarium, quelque considérables qu'elles soient. L'art. 1698 ne fait que formuler une conséquence de ce principe : « L'acquéreur doit de son côté rembourser au vendeur ce que celui- » ci a payé pour les dettes et charges de la succession, et lui faire raison » de tout ce dont il était créancier, s il n'y a stipulation contraire ». —

Parmi les dettes payées parle cédant, et qui doivent lui être remboursées par le cessionnaire, figurent les droits de mutation.

Celui qui vend une hérédité peut avoir un recours à exercer contre l'acheteur, non seulement pour les dettes héréditaires qu'il a payées avant la cession, mais aussi pour celles qu'il sera peut-être forcé de payer après. En effet la vente qu'une personne fait de ses droits héréditaires ne la décharge pas des obligations dont elle est tenue en sa qualité d'héritier : on peut bien céder ses droits, mais on ne peut pas céder ses obligations. L'héritier vendeur pourra donc être poursuivi malgré la cession par les créanciers héréditaires, et il ne paiera que sauf son recours contre le cessionnaire, qui doit supporter en définitive tout Vomis hereditarium.

Les créanciers héréditaires, qui conservent malgré la cession le droit d'agir contre l'héritier, peuvent-ils agir aussi contre le cessionnaire? Directement, non; car la cession est pour eux res inter alios acta, et le cessionnaire est par suite un étranger par rapport à eux. Mais ils le peuvent nomine débitons, en exerçant les droits de celui-ci conformément à l'art. 1166.

644. L'art. 1698 dit que l'acheteur d'une hérédité doit faire raison au vendeur de tout ce dont il était créancier contre le défunt. Comment cela? puisque la créance de l'héritier contre le défunt s'est éteinte par la confusion, aux termes de l'art. 1300. C'est ici le lieu de se souvenir que la confusion n'est pas autre chose que le résultat d'une impossibilité matérielle, et que par conséquent ses effets cessent lorsque l'impossibilité disparaît. Avant la cession, il était impossible que l'obligation du défunt envers l'héritier reçût son exécution : créancier de son propre chef, débiteur de celui du défunt, l'héritier ne pouvait pas se payer à lui-même ce qui lui était dû. L'impossibilité cesse, lorsque l'hérédité est transmise à un tiers; la confusion qui en était la conséquence cessera donc : le cessionnaire paiera la dette. Cpr. t. II, n. 1134.

En sens inverse, si l'héritier qui a vendu son droit était débiteur du défunt, il devra payer sa dette au cessionnaire, sans pouvoir invoquer la confusion qui l'a éteinte aux termes de l'art. 1300. C'est une déduction certaine du principe dont l'art. 1698 suppose l'existence.

Ce principe s'applique aux droits réels, aussi bien qu'aux droits personnels. Eadem est ratio. Donc les servitudes actives, dues à un immeuble de l'héritier par un immeuble héréditaire et qui s'étaient éteintes par la confusion aux termes de l'art. 705, revivront au profit de l'héritier après la cession ; et il en sera de même en sens inverse des servitudes passives dont un immeuble appartenant à l'héritier était grevé au profit d'un immeuble héréditaire : elles revivront au profit du cessionnaire.

645. On voit en résumé que, par suite de la cession d'hérédité, tout se passe, entre les parties tout au moins, comme si l'hérédité s'était ouverte dans la personne du cessionnaire. Le cessionnaire a droit par suite à tout Vemoliimentum, et doit supporter tout Vomis hereditarium.

Terminons en remarquant que celui qui vend une hérédité l'accepte tacitement, s'il n'a pas déjà pris parti (art. 780). II ne peut donc pas être question pour le cessionnaire d'accepter sous bénéfice d'inventaire ou de renoncer.

On sait que la cession de droits successifs peut donner lieu au retrait successoral, quand le cédant a des cohéritiers et que la cession est faite au profit d'une personne qui n'est pas successible du défunt. V. art. 841.

§ III. De la cession de droits litigieux, et spécialement

du retrait litiaieux.

646. La cession de droits litigieux pre'sente deux particularités notables. Nous avons étudié la première sous l'art. 1597 (supra n. n. 492 et s.) ; la seconde résulte des art. 1699 à 1701, qui organisent le retrait litigieux.

Le retrait litigieux a son origine dans les célèbres lois Per diversas et Ab Anastasio (1. 1. 22 et 23, C, Mandati).

Pothier définit le retrait, d'une manière générale : « le droit de prendre le marché d'un autre et de se rendre acheteur à sa place ». En calquant cette définition et en l'appliquant au retrait litigieux, on peut dire qu'il consiste dans la faculté, qui appartient à celui contre lequel un droit litigieux a été cédé, de prendre pour son compte le marché fait par le cessionnaire et de se substituera lui. Mais il y a certaines réserves à faire relativement à cette définition. Nous préférons la suivante qui a pour type l'art. 1 699 : Le reirait litigieux consiste dans la faculté, accordée à celui contre lequel un droit litigieux a été cédé, de s'en faire tenir quitte par le cessionnaire en lui remboursant le prix de la cession augmenté de quelques accessoires. Ainsi j'ai contre Paul une créance litigieuse de 20,000 fr., c'est-à-dire une créance au sujet de laquelle je suis en procès avec mon débiteur; voulaut me soustraire aux chances d'une lutte judiciaire, toujours incertaine dans ses résultats, incertus litis éventas, peut-être aussi aux soucis que cette lutte occasionnera, je consens à vous céder ma créance pour 10,000 fr. J'ai ainsi la certitude d'avoir 10,000 fr. quoi qu'il arrive. Vous au contraire vous courrez les chances du procès, car je vous ai cédé ma prétention telle quelle; votre spéculation sera bonne si vous gagnez le procès, mauvaise dans le cas contraire. Eh bien ! la loi autorise Paul, contre lequel vous continuez le procès par moi commencé, sans doute avec cette câpreté que les acheteurs de procès apportent ordinairement dans les luttes judiciaires, à vous tenir le langage suivant : « Vous avez acheté le droit au sujet duquel nous sommes actuellement en procès ; je prends le marché pour mon compte. Vous avez payé 10,000 fr., les voilà; nous sommes quittes, le procès est fini ».

Tel est le retrait litigieux. Celui qui l'exerce, Paul dans l'espèce proposée, s'appelle le retrayant. Celui qui le subit, le cessionnaire, s'appelle le retrayé'. Son but est de mettre fin à un procès. Mais, pour en arriver là, il faut sacrifier le droit du retrayé, auquel on fait subir une véritable expropriation. Le législateur, qui cependant protège si énergiquement le droit de propriété, s'est résigné à ce sacrifice, parce qu'il y a un intérêt social en cause, la diminution du nombre des procès.

Voilà la véritable raison d'être du retrait litigieux. S'il fallait la chercher dans la haine traditionnelle des législateurs et des jurisconsultes contre les acheteurs de procès, que la loi romaine nous représente comme des spoliateurs, emp tores litium fortunis alienis initiantes, et que Pothier appelle eles spéculateurs odieux, nous n'hésitons pas à dire que cette institution devrait disparaître de nos lois.

Toute cession d'un droit litigieux peut donner lieu à l'exercice du retrait. Il importe peu que le droit cédé soit personnel ou réel, mobilier ou immobilier; les termes de la loi, qui parle de droits litigieux (art. 1699), excluent toute distinction. De là il résulte que la vente d'un immeuble litigieux pourrait donner lieu à l'exercice du retrait; car qu'est-ce que la vente d'un immeuble litigieux, sinon la vente d'un droit litigieux sur un immeuble?

647. Pour que le retrait soit possible, il faut que le droit cédé soit litigieux. Quand cette condition existera-t-elle? Des difficultés graves s'étaient élevées sur ce point dans notre ancien droit. Pour les faire cesser, l'art. 1700 a défini le droit litigieux : « La chose est censée litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit ». Le mot censée est synonyme de considérée comme. Deux conditions sont donc requises pour qu'un droit doive être considéré comme litigieux [hoc sensu) :

i° Qu'il y ait procès. Le procès doit être commencé lors de la cession et n'être pas encore terminé.

a. — Le procès doit être commencé. Le serait-il s'il y avait eu seulement citation en conciliation? Nous répondons négativement. Le préliminaire de conciliation est établi en vue de prévenir le procès : les parties par suite ne sont pas en procès, tant qu'elles en sont encore à cette phase de la procédure, l'essai de conciliation fût-il terminé et eût-il été infructueux. Le procès n'éclate que par l'assignation en justice. Si cette assignation n'était pas encore donnée lors de la cession, le retrait litigieux ne serait pas possible.

b. — Le procès doit n'être pas encore terminé. Par conséquent le retrait litigieux ne pourrait avoir lieu, si, lors de la cession, il était intervenu une décision judiciaire ayant acquis l'autorité définitive de la chose jugée. En ce cas il y a eu procès, mai& il n'y a plus procès.

Toutefois la jurisprudence admet l'exercice du retrait litigieux après que le litige est terminé, lorsque la cession a été tenue cachée par le cessionnaire pendant toute la durée du procès. Il y a alors de la part du cessionnaire une fraude à la loi, dont il ne doit pas profiter.

2° Quil y ait contestation sur le fond du droit. Le fond du droit est contesté, quand le défendeur a pris des conclusions par lesquelles il nie l'existence du droit réclamé, en tout ou en partie, par exemple en invoquant la prescription ou le paiement.

Mais il n'y aurait pas contestation sur le fond du droit, si le défendeur s'était borné à opposer une exception d'incompétence (Dijon, 22 décembre 1876, Sir., 77. 2. 72, et Cass., 28 avril 1875, Sir., 76. 1. 64) ou de nullité de l'exploit; à plus forte raison, s'il n'avait pas encore constitué avoué au moment de la cession, ou si, en ayant constitué un, il n'avait pas pris de conclusions.

Les deux conditions qui viennent d'être indiquées sont nécessaires et suffisantes pour qu'un droit soit considéré comme litigieux. Quand elles existent, le juge ne pourrait pas décider que le droit n'est pas litigieux, parce que la contestation n'est pas sérieuse; et, en sens inverse, quand elles ne se trouvent pas réunies, le juge ne pourrait pas déclarer que le droit est litigieux, sous prétexte qu'il est susceptible d'être contesté sérieusement et qu'il le sera probablement. La définition, que l'art. 1700 donne du droit litigieux, lie le juge. Elle a été écrite précisément en vue de faire cesser les incertitudes, qui s'étaient élevées dans notre ancienne jurisprudence sur le point de savoir à quels caractères on peut reconnaître les droits litigieux. Notre législateur a pensé, et non sans raison, que la meilleure loi est celle qui laisse le moins de place à l'arbitraire du juge.

648. Le retrait peut être exercé, tant que le droit cédé reste litigieux, c'est-àdire tant que le procès allumé au sujet de ce droit n'a pas été définitivement éteint par une sentence ayant acquis l'autorité irrévocable de la chose jugée. Le retrait pourrait donc être exercé, même en cause d'appel, fût-ce la veille de la sentence (Paris, 27 novembre 1879, Sir., 80. 2. 211). On reconnaît même qu'il pourrait l'être pendant le cours de l'instance introduite sur la requête civile, ou sur Je pourvoi en cassation, mais non avant que l'une ou l'autre de ces voies extraordinaires de recours ait été tentée et pendant la durée des délais que la loi accorde pour les exercer.