Des jeux de bourse

886. Les jeux de bourse ne sont pas autre chose que des paris sur la hausse et sur la baisse des effets publics. Ils se réalisent ordinairement sous la forme de marchés à terme.

Le marché à terme est une vente portant sur des valeurs de bourse et dans laquelle un délai est formellement stipulé pour la livraison des titres, et par suite pour le paiement du prix. Ces marchés, qui répondent à certains besoins de la spéculation, sont faits à couvert, lorsque les agents de change sont couverts, c'est-àdire lorsqu'ils reçoivent, avant la conclusion du marché qui doit se réaliser par leur entremise, les titres ou les sommes nécessaires à sa réalisation. Dans le cas contraire, le marché est dit à découvert.

Les marchés à terme, même faits à découvert, peuvent être très sérieux. Mais quelquefois ils sont purement fictifs, et alors ils se résolvent en un pari sur la hausse et sur la baisse des effets vendus.

Le marché à terme est sérieux, lorsqu'au moment de sa conclusion les parties ont l'intention sérieuse, l'une de vendre et délivrer les titres au terme convenu, l'autre d'acheter et de prendre livraison.

11 est fictif, lorsqu'il est entendu entre les parties, dès l'époque de la formation du contrat, que la livraison des titres et le paiement de leur prix n'auront pas lieu au terme convenu, et que le marché se liquidera par le paiement de simples différences.

Ainsi, croyant à la baisse prochaine de la rente 3 °/0 qui vaut aujourd'hui par hypothèse 80 fr. environ, je charge un agent de change de vendre pour mon compte 30,000 fr. de rente sur l'Etat 3 °/0, livrables fin du mois courant, au prix de 80 fr. De votre côté, croyant à une hausse prochaine, vous chargez un autre agent de change de vous acheter 30,000 fr. de rente sur l'Etat 3 °/0, livrables fin courant, au même prix de 80 fr. Nos deux agents de change traitent ensemble. Si la convention est sérieuse, je devrai au terme convenu livrer les titres, et de votre côté vous devrez payer contre leur livraison la somme de 800,000 fr. La rente a-t-elle baissé, conformément à mes prévisions? vaut-elle par exemple à l'époque de la livraison 79 fr. au lieu de 80 fr. ? je gagnerai la différence entre le cours du jour et le cours de la vente, soit 10,000 fr. ; car je toucherai 800,000 fr. pour prix de mes titres, que je ne trouverais plus à vendre aujourd'hui que 790,000 fr. La rente au contraire a-t-elle haussé, comme vous le pensiez ? vaut-elle au jour de la livraison 81 fr. ? c'est vous qui gagnerez 10,000 fr. ; car vous recevrez moyennant 800,000 fr. des titres de rente, qu'il vous faudrait payer aujourd'hui 810,000 fr. et que vous pouvez vendre immédiatement à ce prix.

Il se peut même, sans que le caractère de la convention soit altéré, que nous convenions, au moment fixé pour l'exécution, qu'au lieu de procéder à ce mouvement de titres et d'argent, je vous paierai ou vous me paierez seulement la somme de 10,000 fr. Un marché â terme fait à découvert n'est pas nul, lorsque, en vertu d'une convention postérieure à sa conclusion, il se résout par le paiement d'une simple différence. En pareil cas, le marché, lorsqu'il a été passé, n'avait rien de fictif ; le vendeur était obligé à livrer au terme convenu, et l'acheteur à prendre livraison et à payer son prix. En convenant après coup que leur situation respective se liquidera par le paiement d'une simple différence, les parties n'ont fait que résoudre leur contrat sous une certaine condition qui n'a rien de contraire à l'ordre public ; c'était leur droit.

DES CONTRATS ALÉATOIRES o31

Mais une troisième hypothèse est possible. Il est convenu entre nous dès l'origine que je ne livrerai pas les titres au terme fixé et que vous n'en paierez pas le prix, que notre situation se réglera par le paiement de simples différences, par exemple dans l'espèee proposée que vous me paierez 10,080 fr. si la rente ne vaut plus que 79 fr. à l'expiration du terme fixé pour la livraison, et que ce sera moi au contraire qui vous paierai cette somme si la rente vaut 81 fr. Alors la convention n'est plus qu'un pari sur la hausse ou la baisse de la rente, c'est-à-dire un jeu d'une nature particulière : j'ai joué à la baisse, vous avez joué à la hausse !

886 biS- La question de savoir si les marchés à terme faits à découvert sont valables d'après notre loi, était l'objet de graves difficultés en doctrine et en jurisprudence. Depuis la promulgation du code civil jusqu'en 1823, les cours d'appel jugèrent qu'aucune loi en vigueur ne prohibait de semblables marchés. Une solution exactement inverse prévalut de 1823 à 1832. A cette époque une distinction se fait jour : on ne peut pas valablement vendre à découvert, mais on peut acheter à découvert. Enfin, à partir de 1848, la jurisprudence entre dans une nouvelle voie. Le marché à terme, fait à découvert même par le vendeur, n'est pas prohibé par la loi. Mais, s'il est reconnu que le marché est fictif, il constitue un jeu ou un pari, et par suite il y a lieu à l'application des art. 1965 et 1967 : ce qui conduit à dire que toute action en justice doit être refusée, soit aux agents de change l'un contre l'autre, soit aux clients contre leurs agents de change, soit à ceux-ci contre leurs clients; mais ce qui aura été payé par les uns ou par les autres en exécution du marché ne pourra être répété.

Quant à savoir si le marché était sérieux ou fictif, on s'accordait à reconnaître que c'était une question de fait, à résoudre par le juge en cas de contestation, sans que sa décision pût encourir sur ce point la censure de la cour suprême. Il s'agissait de savoir quelle avait été l'intention des parties au moment de la conclusion du marché, et, pour la découvrir, les tribunaux s'inspiraient des circonstances de la cause : ils considéraient surtout le rapport existant entre l'importance du marché et la fortune des parties; on tenait compte aussi de leur profession et de leur habitude de liquider leurs opérations par le paiement de simples différences. Cass., 21 août 1882, Sir., 84. 1. 425.

886 ter. Cette jurisprudence conduisit à annuler arbitrairement un grand nombre de marchés à terme qui étaient sérieux. Les nombreuses réclamations qu'elle a soulevées ont fait éclore la loi du 28 mars 1883, dont l'art 1er porte : « Tous marchés » à terme sur effets publics et autres; tous marchés à livrer sur denrées et mar- » chandises sont reconnus légaux. — Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations » qui en résultent, se prévaloir de l'art. 1965 G. civ., lors même qu'ils se résou- » draient par le paiement d'une simple différence ».

Il s'agit de préciser la portée exacte de la loi nouvelle.

Ce que le législateur a voulu valider, ce qu'il reconnaît légal, c'est le marché à terme tel qu'il se pratique à la bourse. Or ce marché implique le droit pour l'acheteur de se faire livrer les titres à l'échéance et même plus tôt à son gré, ou de s'en procurer sur la place aux frais du vendeur, et le droit pour le vendeur d'obliger l'acheteur à les recevoir. Cette obligation corrélative n'est pas seulement imposée par l'usage du commerce; elle est écrite dans les bordereaux qui constatent la conclusion des marchés à terme. Sans doute il arrive souvent que ces marchés n'aboutissent à aucune livraison de titres et se liquident par le paiement de simples différences. Mais ce résultat ne peut provenir que d'une convention postérieure à la conclusion du marché. L'acheteur, qui pouvait l'exiger, ne réclame pas la remise effective des titres, et le vendeur, qui pouvait contraindre l'acheteur à les recevoir, consent à ne pas user de son droit. Or, ainsi que nous l'avons dit plus haut, un fait postérieur ne saurait modifier la nature qu'avait le contrat lors de sa formation.

La jurisprudence, analysant autrement les marchés à terme, maintenait les uns comme sérieux et annulait les autres comme fictifs, en prenant pour base de sa distinction, pour signe caractéristique, l'intention des parties au moment de la conclusion du marché. Système évidemment arbitraire; car l'intention des parties se manifeste dans le bordereau délivré par l'agent de change; or ce bordereau, qui est toujours libellé d'une manière identique, exprime d'un côté la vente d'une chose qui doit être livrée et de l'autre l'achat d'une chose qui doit être payée (parère de 1824). La variété prétendue des intentions est donc inconciliable avec l'unité constante de la formule employée. Le législateur de 1885 a voulu mettre fin à cette jurisprudence, qui détruit la force obligatoire des contrats, et c'est pour cela qu'il a proclamé la légalité des différentes sortes démarchés à terme pratiqués dans les bourses, marchés fermes, marchés libres ou à primes, reports.

Toutefois il n'a pas entendu valider également les opérations sur effets ou marchandises, dans lesquelles il serait constant que l'acheteur s'est interdit ab initio le droit d'exiger la livraison de la chose vendue et le vendeur celui de le contraindre à la recevoir. Ces conventions, que dans les travaux préparatoires de la loi nouvelle on a taxées de « conventions inconnues jusqu'ici et innommées », mais qui peuvent cependant se présenter sinon quand les opérations sont faites par l'entremise des agents de change, du moins lorsqu'elles sont conclues par des intermédiaires non officiels ou sans aucun intermédiaire, ces conventions ne sauraient être assimilées à des marchés à terme de bourse; elles ne constituent que des jeux et paris. Le législateur ne pouvait pas élever le jeu à la hauteur d'un contrat régulier que la magistrature devrait sanctionner. Aussi les auteurs de la loi nouvelle se sont-ils expressément refusés à comprendre les conventions de cette nature dans la disposition qui couvre tous les marchés à terme; ils ne valident que les marchés « contractés selon les règles ».

C'est précisément pour mieux exprimer cette volonté que le Sénat a modifié le texte de l'art. 1 tel qu'il avait été voté par la Chambre des députés. En effet, sa rédaction pouvait faire surgir des doutes ; elle était ainsi conçue : « Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l'art. 1965 C. civ., lors même qu'ils devraient se résoudre par le paiement de simples différences ». Cette dernière proposition semblait comprendre même ces conventions, qui n'ont que l'apparence des marchés à terme et dans lesquelles les parties sont convenues dès le début de ne liquider l'opération que par le paiement d'une différence. Le Sénat y a substitué ces mots : « lors même qu'ils se résoudraient... », qui ont passé dans la rédaction définitive, pour bien marquer que la loi n'a pour but de valider que « les vrais marchés à terme, ceux qui se produisent dans les formes ordinaires et les seules usitées à la bourse et dans le commerce ».

En résumé, le législateur de 1885 n'écarte l'exception de jeu qu'en ce qui concerne les marchés à terme réels; il l'admet encore pour les opérations relativement rares, qui n'auront du marché à terme que le nom, parce que les parties, ne se proposant dès l'origine que l'encaissement de différences, n'ont jamais eu l'intention de les exécuter. Bien évidemment cette intention ne se présumera pas, parce qu'on ne présume pas la violation de la loi qui défend le jeu ou le pari. Mais pourra-t-on faire la preuve de son existence, et par quels moyens? Le législateur de 1885, dont le principal but était de proscrire cette jurisprudence qui faisait dépendre la légalité des marchés à terme de simples présomptions d'intention puisées dans les circonstances de la cause, ne pouvait omettre le règlement de cette question. Il l'a fait en effet en restreignant dans des limites très étroites le pouvoir d'investigation des tribunaux. Il résulte des travaux préparatoires que le juge n'est autorisé à admettre que la preuve littérale. Quand on prétendra qu'on a revêtu de la forme d'un marché à terme une opération qui n'implique aucunement l'obligation de livrer, on devra représenter

un acte écrit, dressé au moment de la convention et constatant que les parties sont convenues de ne jamais arriver à une livraison. Puisque telle était la volonté des auteurs de la loi, il eût été mieux d'en faire l'objet d'une disposition formelle; car la doctrine qu'on a voulu consacrer déroge manifestement aux règles du droit commun. 11 est de principe que, toutes les fois que, pour tourner la loi, on a recours à une simulation, un écrit n'est pas nécessaire pour démontrer cette fraude, tous les moyens de preuve sont admis, même les simples présomptions (C. civ., art. 1353). Or les dérogations aux principes doivent être écrites dans la loi; autrement l'interprète est gêné pour les appliquer. Quoi qu'il en soit, dans l'espèce, la volonté du législateur est bien certaine. Si les tribunaux pouvaient encore rechercher au moyen de toute espèce de preuves quelle a été à l'origine l'intention des parties, pour admettre ou repousser l'exception de jeu, il se serait borné à confirmer purement et simplement la jurisprudence antérieure qu'il voulait au contraire proscrire.

Un arrêt de la cour de cassation du 18 avril 1887 (Sir., 87. 1. 157) a jugé que la loi de 1885 ne rétroagit pas. Arg. art. 2. La loi nouvelle n'a donc pas privé le débiteur de la faculté d'invoquer l'exception de jeu dont le bénéfice lui était acquis sous l'empire de la législation antérieure. V. les autorités citées en note de l'arrêt.