Caractère distinctif du mandat

907. L'art. 1984 nous représente le mandat comme conférant au mandataire le pouvoir de [aire quelque chose pour le mandant et en son nom. C'est là, à notre avis, le trait caractéristique du mandat, celui qui permet de le distinguer sûrement de plusieurs autres contrats avec lesquels il présente plus ou moins d'analogie. Le mandataire représente le mandant : il agit et parle en son nom, il n'est que son organe; de sorte que, l'acte une fois accompli par le mandataire, la situation est la même que si le mandant l'avait accompli lui-même. Qui mandat ipse

fecisse videtur. Le mandant devient créancier et débiteur par le fait du mandataire, qui, personnellement, ne s'oblige pas et n'oblige pas les autres envers lui, parce que sa personne s'efface pour faire place à celle du mandant.

C'est par là que le mandat diffère principalement du contrat de commission, dans lequel le commissionnaire « agit en son propre nom... pour » le compte d'un commettant » (C. co., art. 91), et par conséquent on a eu tort de définir la commission : un mandat commercial. Cette définition ne fait pas apparaître et semble même nier la différence capitale que nous venons de signaler : le commissionnaire agit en son nom; le mandataire agit au nom du mandant.

Par là aussi le mandat se distingue aisément du louage d'ouvrage, locatio operarum, locatio operis. Celui qui loue ses services agit pour le compte de celui à qui il les loue; mais il n'agit pas au nom de celuici, il ne le représente pas.

Les avocats, les médecins et généralement tous ceux qui vivent de l'exercice d'une profession analogue sont-ils des mandataires ? Nous ne le pensons pas; car, s'ils agissent pour le compte de leurs clients, ils ne les représentent pas. Alors que sontils donc ? Tout simplement des locatores operarum. Nous ne voyons pas ce que cette qualification peut avoir de blessant pour eux, et nous ne comprenons guère les scrupules de certains auteurs, qui semblent estimer que l'idée d'un louage ne saurait s'allier avec la dignité de semblables professions. Pour les faire entrer dans la sphère idéale où l'on prétend les placer, il faudrait qu'elles fussent exercées gratuitement. Elles le sont souvent, dans une certaine mesure au moins. Les déshérités de la fortune trouvent, sans bourse délier, des médecins pour les soigner, des avocats pour les défendre... Voilà ce qui rehausse, à notre sens, l'éclat de ces professions : c'est qu'elles permettent à ceux qui les exercent de faire le bien sur une vaste échelle. Après cela, la qualification juridique que l'on donne à ceux qui les exercent importe peu : c'est la dignité de l'homme qui fait celle de la profession.

Autre est la situation des avoués: ils agissent, non seulement pour le compte, mais en outre au nom de leurs clients, ils les représentent; ce sont donc de véritables mandataires, mais des mandataires salariés, comme nous le dirons plus loin.

908. Aux termes de l'art. 1986 : « Le mandat est gratuit, s'il n'y a » convention contraire ». En droit romain et dans notre ancien droit français, la gratuité était de Y essence du mandat; par conséquent elle formait un de ses traits caractéristiques. La stipulation d'un salaire le faisait dégénérer en un louage ou en un contrat innommé. On voit par l'art. 1986 que la gratuité n'est plus que de la nature du mandat. En d'autres termes, le contrat ne cessera pas d'être un mandat parce qu'un salaire aura été alloué au mandataire. C'est une innovation considérable. L'allocation d'un salaire au mandataire est très fréquente dans la pratique : en fait les mandats les plus importants sont salariés.

La convention, qui permet au mandataire de réclamer un salaire, ne doit pas nécessairement être expresse. Ainsi le mandat, que l'avoué reçoit de ses clients pour les représenter en justice, est salarié en

vertu d'une convention tacite, et on peut en dire autant de tout mandat tenant à l'exercice d'une profession dont vit le titulaire, par exemple du mandat donné à un agent d'affaires. Les tribunaux ont d'ailleurs un pouvoir d'appréciation souverain pour résoudre la question de savoir s'il existe une convention tacite de salaire. Cass., 28 mars 1887, Sir., 88. 1. 77.

Une jurisprudence à peu près constante décide que le salaire alloué au mandataire par une convention expresse peut être réduit par le juge, lorsqu'il paraît excessif. Elle trouve sa condamnation dans les art. 1118 et 1134, qui obligent le jugea respecter la convention des parties et à en assurer l'exécution, même lorsqu'elle est lésive pour l'une d'elles. D'ailleurs, les décisions assez nombreuses que les recueils d'arrêts contiennent sur la matière, ne sont pas motivées, et elles se trouvent ainsi dénuées de toute autorité au point de vue doctrinal.