III. Capacité des parties contractantes
909. Le mandant et le mandataire jouent un rôle absolument différent dans le contrat de mandat. Aussi la capacité requise n'est-elle pas la même pour l'un et pour l'autre.
A. Capacité du mandant. — La loi ne l'a pas déterminée par une disposition expresse ; mais les principes généraux permettent de combler facilement cette lacune. En fait, c'est le mandataire qui parle et qui agit; mais en droit c'est le mandant, car le mandataire n'est qu'un instrument, il représente le mandant, qui mandat ipse fecisse videtur. Il faut donc que le mandant ait la capacité requise pour accomplir l'acte auquel le mandat se réfère. Ainsi la femme mariée séparée de biens peut valablement donner un mandat relatif à un acte qui ne dépasse pas les limites de son droit d'administration, par exemple le mandat d'affermer ses immeubles pour un temps ne dépassant pas neuf ans ; mais elle ne pourrait pas valablement donner le mandat de les vendre, au moins sans être autorisée comme de droit (arg. art. \ 538).
Le mandat donné par un incapable est nul. En ce qui concerne les effets de la nullité, on applique les règles du droit commun.
B. Capacité du mandataire. — Ici nous avons un texte, c'est l'art. 1990, ainsi conçu : « Les femmes et les mineurs émancipés peuvent être choisis » pour mandataires ; mais le mandant n'a d'action contre le mandataire » mineur que d'après les règles générales relatives aux obligations des » mineurs, et contre la femme mariée et qui a accepté le mandat sans » autorisation de son mari, que d'après les règles établies au titre du » Contrat de mariage et des Droits respectifs des époux » . Les fonctions de mandataire peuvent donc être remplies par un incapable, non seulement par une femme mariée ou par un mineur émancipé, mais aussi par un mineur non émancipé ou un interdit : la loi n'a pas parlé de ces derniers incapables, parce qu'en pratique on ne songera guère à leur
Précis de droit civil. — 3e éd., III. 35
confier un mandat ; mais ce n'est nullement dans une pensée d'exclusion. La raison, pour laquelle un incapable peut être investi d'un mandat, est qu'en droit, sinon en fait, ce n'est pas le mandataire qui contracte ; par conséquent son incapacité de contracter est indifférente. Le mandant est libre de donner sa confiance à qui bon lui semble. Si l'incapable sur lequel il a fixé son choix trompe ses espérances, lui seul en souffrira, puisqu'il assume la responsabilité de tout ce que son mandataire fera dans la limite de ses pouvoirs. Libre à lui de s'exposer à ce péril!
On voit que, dans les rapports du mandant avec les tiers, le mandat conféré à un incapable produit exactement les mêmes effets que le mandat conféré à une personne capable : le mandataire représente le mandant; il l'oblige envers les tiers avec qui il contracte, et oblige ceux-ci envers lui.
Il n'en est plus de même, si l'on envisage les rapports du mandant avec le mandataire incapable. Ce dernier peut se prévaloir de son incapacité à l'égard du mandant, qui le recherche à raison de l'exécution du mandat. Ainsi la femme mariée, qui a accepté un mandat sans l'autorisation de son mari, peut se prévaloir de son incapacité pour échapper à la responsabilité résultant des fautes qu'elle a commises dans sa gestion. 11 en est de même du mineur. Mais l'un et l'autre demeureraient tenus des conséquences de leurdol (arg. art. 1310). Le mandataire incapable pourrait aussi, dans tous les cas, être poursuivi jusqu'à concurrence du profit que lui a procuré l'exécution du mandat et qui se trouve encore entre ses mains; autrement il s'enrichirait au détriment du mandant, ce que l'équité ne permet pas.
IV. Des actes juridiques auxquels le mandat est 'susceptible de s'appliquer.
910. En principe, tous les actes juridiques licites peuvent être accomplis par mandataire.
Cette règle ne reçoit que de rares exceptions. Nous en avons signalé une relative au mariage : il est généralement admis que les futurs époux doivent comparaître en personne devant l'officier de l'état civil chargé de célébrer leur union. Deux autres exceptions résultent, l'une de l'art. 121 C. pr., aux termes duquel : «le serment sera fait par la partie en personne »; l'autre des art. 238 et 307 C. civ. et 877 C. pr., qui, au début de tout procès en divorce ou en séparation de corps, obligent les époux à comparaître en personne devant le président du tribunal pour l'essai de conciliation prescrit par la loi, sans pouvoir même se faire assister d'avoués ni de conseils.
