Bénéfice de division

965. Plusieurs personnes ont cautionné une même dette. D'après les règles du droit commun, l'obligation devrait se diviser de plein droit entre les cautions, comme elle se divise entre codébiteurs (art. 1220). L'art. 2025 est venu déroger à cette règle en disposant : « Lorsque » plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur pour » une même dette, elles sont obligées chacune à toute la dette ».

Quelle est la raison de cette dérogation? Il est difficile d'en trouver une satisfaisante; on n'en voit guère d'autre que la tradition.

La loi dit que les cautions sont obligées chacune à toute la dette, mais elle ne dit pas qu'elles soient débitrices solidaires; et nous en concluons que cette qualité ne leur appartient pas, car il n'y a pas de solidarité légale sans une loi qui l'établisse (arg. art. 1202). Il en résulte notamment que les dispositions des art. 1205, 1206 et 1207 ne sont pas applicables aux diverses cautions d'une môme dette.

Mais la loi ne leur refuse le bénéfice du droit commun que pour

leur permettre de le ressaisir en partie sous une autre forme : « Néan-

» moins », dit l'art. 2026, « chacune d'elles peut, à moins qu'elle riait

» renoncé au bénéfice de division, exiger que le créancier divise préala-

» blement son action, et la réduise à la part et portion de chaque cau-

» lion ». C'est un motif d'équité, paraît-il, qui a fait établir le bénéfice

de division, comme le bénéfice de discussion.

Mais on a remarqué avec raison que, si l'équité exige la division de la dette entre les cautions, il aurait été beaucoup plus simple que la loi opérât cette division de plein droit, comme elle l'a fait entre codébiteurs. Le système du législateur est on ne peut plus bizarre. Il commence par déroger au droit commun, en décidant que la dette ne se divisera pas de plein droit entre les cautions; puis il déroge à cette dérogation en leur accordant le bénéfice de division. Ce n'est pas la simplicitas legibus arnica.

966. Maintenant il importe de bien comprendre comment fonctionne le bénéfice de division. La caution qui invoque ce bénéfice ne doit être condamnée que pour sa part dans la dette. La détermination de cette part rentre dans l'office du juge, et la loi lui trace les règles qui doivent le guider dans cette circonstance. Si toutes les cautions sont sol-

vables au moment où il prononce sa sentence, le juge condamnera la caution qui a invoqué le bénéfice de division, pour sa part virile : un tiers s'il y a trois cautions, un quart s'il y en a quatre. . . Si au contraire il y a des cautions insolvables, le juge n'en tiendra pas compte pour opérer la division de la dette ; ainsi il y a cinq cautions dont deux insolvables, le juge calculera comme s'il y avait trois cautions seulement. D'où il suit que la caution qui invoque le bénéfice de division supporte sa part dans les insolvabilités de ses cofidéjusseurs, survenues à une époque antérieure à celle où le juge rend sa sentence ; mais les insolvabilités qui surviennent postérieurement ne la regardent pas : elle est quitte en payant sa part telle qu'elle a été fixée par le juge. Tout ce que nous venons de dire est contenu en substance dans l'art. 2026 al. 2, ainsi conçu : « Lorsque, dans le temps où une des cau- » lions a fait prononcer la division, il y en avait d'insolvables, cette » caution est tenue proportionnellement de ces insolvabilités ; mais elle » ne peut plus être recherchée à raison des insolvabilités survenues ,» depuis la division ».

On voit que le juge doit considérer l'état de choses, existant au moment où il rend sa sentence, pour déterminer quelles sont les insolvabilités dont la caution qui invoque le bénéfice de division doit supporter sa part ; le texte est formel (argument des mots dans le temps où une des cautions a fait prononcer la division), et par conséquent on a eu tort de soutenir que le juge doit se reporter à l'époque ou la demande a été formée, pour résoudre la question dont il s'agit.

On voit aussi qu'il faut éviter de dire, comme on le fait souvent, que le juge opère la division de la dette entre toutes les cautions qui sont solvables à ce moment: Tout au moins il faudrait expliquer qu'il s'agit d'une division que le juge opère sur le papier seulement, pour déterminer le montant de la condamnation à prononcer contre la caution qui a invoqué le bénéfice de division. Car, dans les termes où elle est conçue, la proposition semble signifier que le juge condamnera chacune des cautions solvables à payer sa part, non seulement la caution contre laquelle la demande a été formée et qui invoque le bénéfice de division, mais aussi les autres qui ne sont pas en cause. Or ce serait là une véritable hérésie : le juge ne peut condamner que la caution ou les cautions qui sont parties à l'instance, sauf aux autres à invoquer à leur tour le bénéfice de division quand elles seront poursuivies.

La loi n'exige pas que le bénéfice de division soit invoqué sur les premières poursuites, comme le bénéfice de discussion. On en conclut, conformément au sentiment de Pothier, qu'il peut être utilement invoqué eil tout état de cause. La raison de cette différence est que le bénéfice de discussion constitue une exception dilatoire, tandis que le bénéfice de division constitue une exception péremptoirc. Or la renonciation à une exception dilatoire peut être plus facilement admise que la renonciation à une exception péremptoire.

967. Nous nous bornerons à peu près à transcrire l'art. 2027 qui termine notre section : « Si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action, il ne peut ,» revenir contre cette division, quoiqu'il y eût, même antérieurement au temps où il » l'a ainsi consentie, des cautions insolvables ». La raison en est que le créancier a, en pareil cas, tacitement renoncé au droit de poursuivre chaque caution pour la tout.

SECTION II DE l'effet du cautionnement entre le débiteur et la caution

968. La caution qui a payé a le droit d'être remboursée ; car ce n'est pas sa propre dette qu'elle a soldée, mais celle d'autrui. Pour obtenir ce remboursement, elle a de son propre chef une action personnelle contre le débiteur; en outre la loi lui accorde la subrogation dans les droits du créancier. En principe, la caution ne peut agir contre le débiteur soit par l'action personnelle, soit par l'action subrogatoire qu'après avoir payé. Dans certains cas exceptionnels cependant, la loi accorde à la caution un recours anticipé. Telles sont en substance les décisions contenues dans notre section; étudions les détails.

i. Recours de la caution par l'action personnelle.

969. Principe. — « La caution qui a payé, a son recours contre le » débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su on à » Vinsu du débiteur « (art. 2028 al. 1). Quel est le fondement de ce recours? Si le cautionnement est intervenu au su du débiteur, il est le résultat d'un mandat soit exprès, soit tacite donné par le débiteur à la caution; c'est donc par l'action de mandat (mandati contraria) que la caution demandera son remboursement. Si le cautionnement s'est produit à Vinsu du débiteur, mais cependant sans opposition de sa part, on peut le considérer comme constituant une gestion d'affaire : la caution a géré utilement l'affaire du débiteur en répondant pour lui; elle aura donc, pour obtenir son remboursement après avoir payé, l'action de gestion d'affaires (negotiorum gestorum contraria).

Mentionnons dans un intérêt théorique l'hypothèse à peu près chimérique d'un cautionnement fourni au su du débiteur et malgré son opposition. 11 est douteux qu'en pareil cas la caution ait de son propre chef une action pour se faire rembourser après avoir payé : tout le monde lui refuse l'action mandati et l'action negotiorum gestorum, et plusieurs lui contestent même l'action de in rem verso. Mais il paraît certain que la caution pourrait agir dans cette hypothèse par l'action subrogatoire; car l'art. 2029 accorde dans tous les cas sans distinction la subrogation à la caution qui paie.

970. Etendue du recours de la caution. — « Ce recours a Heu » tant pour le principal que pour les intérêts » (art. 2028 al. 2, lrc partie).

■= Pour le principal. Cette expression comprend ici tout ce que la caution a payé en l'acquit du débiteur, par conséquent non seulement le capital de la dette mais aussi les intérêts, en supposant qu'ils fussent compris dans le cautionnement et que la caution ait par suite été forcée de les payer. A l'égard du débiteur, on distingue bien le principal de la dette des intérêts; mais cette distinction n'a pas lieu en ce qui concerne la caution : tout ce qu'elle paie en l'acquit du débiteur forme pour elle le principal.

= Pour les intérêts. Il s'agit des intérêts du principal tel que nous venons de le définir, c'est-à-dire des intérêts de tout ce que la caution a payé au créancier en

l'acquit du débiteur. Ces intérêts sont dus de plein droit à la caution, par dérogation à la règle de l'art. 1153 al. 3.

== Pour les frais. Cette expression comprend dans sa généralité, non seulement les frais faits contre le débiteur et que la caution a été forcée de payer en vertu de l'art. 2016, mais aussi ceux faits dans l'instance engagée par le créancier contre la caution elle-même. Et toutefois il existe, en ce qui concerne ces derniers, une restriction, que la loi formule en termes assez défectueux dans la partie finale de l'alinéa 2 de l'art. 2028 : « néanmoins la caution n'a de recours que pour les frais par elle » faits depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre » elle ». Lisez : n'a de recours pour les frais par elle faits que depuis qu'elle a dénoncé... il est juste que les frais antérieurs à cette dénonciation (à l'exception cependant de ceux de la première demande) demeurent à la charge de la caution; car, si le débiteur avait été informé de l'existence des poursuites, il les aurait peutêtre arrêtées en payant.

L'art. 2028 se termine par ces mots: « Elle [la caution] a aussi » recours pour les dommages et intérêts, s'il y a lieu ». De sorte que la caution pourra obtenir, outre les inte'rêts des sommes qu'elle a déboursées pour le compte du débiteur, des dommages et intérêts supplémentaires s'il y a lieu, c'est-à-dire si la première indemnité (qui lui est allouée sous forme d'intérêts) ne suffît pas pour la dédommager. Exception remarquable à la règle de l'art. 1153 al. 1, que ce texte d'ailleurs nous avait laissé pressentir par ces mots : sauf les règles particulières... au cautionnement.

La loi, on le voit, a organisé le recours de la caution contre le débiteur, de manière qu'elle soit relevée complètement indemne des conséquences du cautionnement. C'est bien le moins ! La caution rend un service au débiteur; la plus stricte équité exigeait qu'elle ne fût pas victime de son dévoûment. Nemini officium suum débet esse damnosum.