Dispositions spéciales à la caution judiciaire

982. Elles sont contenues dans les art. 2042 et 2043, que nous nous bornons à transcrire.

Art. 2042. La caution judiciaire ne peut point demander la discussion du débiteur principal.

Art. 2043. Celui qui a simplement cautionné la caution judiciaire, ne peut demander la discussion du débiteur principal et de la caution.

Nous ne mentionnerons que pour mémoire la disposition de l'art. 2040 al. 2 : « Lorsqu'il s'agit d'un cautionnement judiciaire, la caution » doit, en outre, être susceptible de contrainte par corps ». Ce texte est implicitement abrogé par la loi du 22 juillet 1867, qui a supprimé la contrainte par corps en matière civile et commerciale.

TITRE XV Des transactions.

983. Lato sensu, le mot transaction se prend comme synonyme de convention; par exemple si l'on dit : « De mauvaises lois entravent le cours des transactions». Cpr. G. co., art. 631. Dans le titre dont nousabordons

l'étude et dans le langage du législateur en général, le mot transaction a un sens beaucoup plus restreint et tout à fait spécial : il désigne une convention d'une nature particulière, qui est faite dans le but d'éteindre ou de prévenir un procès ; les parties achètent la paix au prix de sacrifices réciproques, persuadées qu'elles sont, et non sans raison, qu 2i,i mauvais accommodement vaut mieux qu'un bon procès.

On le voit, par la transaction, les parties se font justice elles-mêmes. Il y a deux autres moyens de trancher une contestation : le compromis, ou convention par laquelle les parties confient le soin de résoudre le litige à des juges de leur choix appelés arbitres, et le recours aux tribunaux, seul possible quand les parties ne parviennent pas à s'entendre.

984. Définition. — « La transaction est un contrat par lequel les » parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation » à naître ». Ainsi s'exprime l'art. 2044 al. 1.

Il résulte très nettement de cette définition que la transaction suppose nécessairement l'existence d'un droit douteux, litigieux hoc sensu, c'est-à-dire d'un droit contesté ou susceptible de l'être. En l'absence de cette condition, lecontrat ne sera peut-être pas nul : il pourra constituer suivant les circonstances une vente, une donation, un partage..., déguisés sous la forme d'une transaction; mais ce ne sera pas une transaction, et par suite les règles particulières à ce contrat ne seront pas applicables.

D'ailleurs il suffit, à notre avis, que le droit soit douteux dans la pensée des parties qui transigent, alors même qu'il ne présenterait pas ce caractère aux yeux d'un homme désintéressé et compétent. En d'autres termes, la question de savoir si le droit qui fait l'objet de la transaction est ou non douteux, litigieux, doit être appréciée d'une manière toute subjective : le juge chargé de la résoudre ne devra pas se demander si le droit est douteux pour lui, pour un jurisconsulte, pour tout le monde, mais s'il l'était pour les parties au moment où elles ont transigé. C'était la solution admise en droit romain ; elle est conforme à l'esprit de notre loi, qui a voulu faire de la transaction un instrument de paix, et qui doit par conséquent en autoriser l'emploi même pour dissiper une ombre de contestation; et elle n'est pas désavouée par le texte, qui nous représente la transaction comme prévenant une contestation née ou à naître, sans distinguer si elle est ou non fondée.

Un autre élément est nécessaire à l'existence de la transaction, et son absence dans la définition légale constitue une lacune grave signalée par tous les auteurs : il faut que les parties se fassent des concessions ou sacrifices réciproques. Autrement on ne pourrait plus distinguer la transaction de Y acquiescement, deux choses que le code civil ne confond pas cependant, ainsi que le prouve la comparaison des art. 464 et467, ni du désistement, auquel le législateur n'aurait pas sans doute consacré un titre spécial dans le code de procédure civile (art. 402 et 403) s'il n'y avait vu qu'un cas particulier de la transaction, ni enfin de la confirmation expresse, dont la réglementation spéciale en ce qui concerne les formes auxquelles elle est soumise (art. 1338) prouve bien

que le législateur y a vu autre chose qu'une transaction. L'absence de ce caractère permettrait aussi de confondre la transaction avec la simple renonciation et la remise de la dette.

D'ailleurs il n'est pas nécessaire que les concessions des deux parties soient d'égale importance.

Précisant et complétant la définition de l'art. 2044, nous dirons donc : La transaction est un contrat par lequel les parties tranchent, à l'aide de sacrifices réciproques, une question qui leur paraît litigieuse.

985. Nature de la transaction. — La transaction est un contrat consensuel, synallagmatique et à titre onéreux.

a. — Nous disons d'abord que la transaction est un contrat consensuel. Par conséquent aucune forme particulière n'est requise pour son existence ou sa validité. L'art. 2044 al. 2, n'infirme en rien cette proposition, comme nous le verrons tout à l'heure.

b. — Le caractère synallagmatique de la transaction résulte de la réciprocité des concessions que se font les parties : chacune s'oblige soit à donner, soit à faire, soit à ne pas faire quelque chose (cpr. art. 1102). Le contrat étant synallagmatique, concluons-en que l'acte sous seing privé, qui serait dressé pour le constater, devrait satisfaire aux prescriptions de l'art. 1325 en ce qui concerne la formalité du double écrit, et que la condition résolutoire de l'art. 1184 y serait sous-entendue. Ce dernier point est toutefois contesté.

c. — Enfin la transaction est un contrat à titre onéreux, puisque chaque partie fait un sacrifice (art. 1106). Suivant la nature des sacrifices, le contrat sera commutatif ou aléatoire. Ainsi je suis en procès avec vous; nous faisons une transaction, aux termes de laquelle j'abandonne ma prétention moyennant une rente viagère que vous vous obligez à me servir : le contrat est aléatoire. Il serait commutatif au contraire, si vous vous obligiez à me payer un capital.

d. — Ajoutons que la transaction est déclarative et non translative. Cpr. t. II, n. 1320, et infra, n. 997.

§ I. Qui peut transiger.

986. Aux termes de l'art. 2045 : « Pour transiger, il faut avoir la » capacité de disposer des objets compris dans la transaction. — Le tuteur » ne peut transiger pour le mineur ou l'interdit que conformément à Var- » ticle 467 au titre de la Minorité, de la Tutelle et de l'Emancipation; » et il ne peut transiger avec le mineur devenu majeur, sur le compte de » tutelle, que conformément à V article 472 au même titre. — Les corn- » munes et établissements publics ne peuvent transiger qu'avec l'autori- » sation expresse du Roi ».

Ce texte confond ou paraît confondre deux choses qu'il importe de distinguer : la capacité de transiger et le pouvoir de transiger. Ce que l'article dit du tuteur transigeant au nom du mineur (11C partie de l'alinéa 2) est relatif au pouvoir de transiger; le reste de l'article concerne la capacité de transiger.

Quelle différence y a-t-il donc entre la capacité de transiger et le

pouvoir de transiger ? La question de capacité s'e'lève au sujet de celui qui transige en son propre nom et pour son propre compte; la question de pouvoir, au sujet de celui qui transige pour le compte d'autrui. Ainsi on demandera si la femme mariée est capable de transiger; on demandera au contraire si le tuteur a le pouvoir de transiger.

Il importe beaucoup de distinguer si une transaction émane d'une personne incapable de transiger ou d'une personne sans pouvoir. La transaction qui émane d'un incapable, un mineur par exemple, existe tant qu'elle n'a pas été annulée; l'incapable ne peut se soustraire à la nécessité de l'exécuter qu'en l'attaquant par l'action en nullité, et il dépend de lui de la rendre définitivement valable en la confirmant. Au contraire la transaction, émanée d'une personne sans pouvoir, n'existe pas par rapport au véritable intéressé, tant qu'il ne l'a pas ratifiée; si on la lui oppose, il lui suffira de dire qu'elle est à son égard res inter alios acta.