I. Preuve de l'antichrèse

1040. « L'antichrèse ne s'établit que par écrit » (art. 2085 al. 1). Cette formule, analogue à celle qu'emploie l'art. 2044 al. 2, au sujet de la transaction, a la même portée. Elle ne signifie donc pas que l'antichrèse soit un contrat solennel, dans lequel l'écriture serait requise comme une formalité substantielle, en l'absence de laquelle le contrat ne pourrait pas avoir d'existence légale, mais seulement que la preuve testimoniale en est interdite même en matière n'excédant pas 150 fr. : ce qui n'exclut pas la possibilité de prouver le contrat d'antichrèse par l'aveu de la partie ou par son refus de prêter serment. En deux mots, l'écriture est requise ad probationem, non ad solemnitatem. On en trouve la preuve certaine dans l'art. 2-3° de la loi du 23 mars 1855, sur la transcription, qui suppose que l'existence du contrat d'antichrèse peut être déclarée par un jugement en vertu d'une convention verbale. Cpr. t. I, n. 636, et supra, n. 991.

D'ailleurs, la règle que l'antichrèse n'est pas susceptible d'être prouvée par témoins fléchirait, si l'acte primitivement dressé avait été perdu par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure (art. 1348), et même, sauf controverse, s'il existait un commencement de preuve par écrit. Arg. art. 1347, et supra, n. 992.

1041. Le titre qui constate l'existence d'un contrat d'antichrèse est soumis à la formalité de la transcription (loi du 23 mars 1855, art. 2 et 3). La date de cette transcription a une importance décisive pour résoudre le conflit, qui peut s'élever entre le créancier ayant un droit d'antichrèse sur un immeuble et un tiers qui a acquis sur ce même immeuble un droit pour la conservation duquel il s'est conformé aux prescriptions de la loi. Ainsi le créancier antichrésiste pourra ou ne pourra pas opposer son droit à un acheteur de l'immeuble ou à un créancier hypothécaire, suivant que la transcription de son titre sera antérieure ou postérieure à celle du titre de l'acheteur ou à l'inscription de l'hypothèque.