COMMENT SE CONSERVENT LES PRIVILÈGES

1160. Objet de la section et observation sur la rubrique.

— Les trois premières sections de notre chapitre sont consacrées à l'acquisition des privilèges; celle-ci traite de leur conservation.

Aucune formalité particulière n'est imposée pour la conservation des privilèges sur les meubles. Il en est autrement des privilèges sur les immeubles : ils ne peuvent en principe être conservés que par l'accomplissement de certaines formalités prescrites par la loi dans un but de publicité.

Quelles sont ces formalités ? C'est ce qu'il nous faut maintenant rechercher.

La question toutefois présente un double aspect, et pour le moment nous ne l'étudierons que sous l'un de ces aspects. On se souvient que les privilèges sur les immeubles engendrent un droit de préférence et

un droit de suite. — Un droit de préférence s'exerçant entre créanciers, c'est-à-dire dans les rapports du créancier privilégié avec les autres créanciers du débiteur : le créancier privilégié prime les autres, il est payé par préférence à eux, d'où la dénomination de droit de préférence. — Un droit de suite, s'exerçant à rencontre des tiers détenteurs et permettant au créancier privilégié de suivre son gage entre leurs mains. Le créancier, auquel appartient un privilège sur un immeuble, a donc deux droits distincts à conserver, et les formalités prescrites pour la conservation de chacun de ces deux droits ne sont pas les mêmes. Notre section ne traite que de la conservation du droit de préférence. Cela résulte très nettement de l'art. 2106, qui contient le programme de toute la section ; il débute par ces mots : « Entre les » créanciers, les privilèges ne produisent d'effet... », indiquant bien qu'il s'agit seulement d'assurer l'effet du privilège dans les rapports du créancier privilégié avec les autres créanciers : ce qui constitue précisément le droit de préférence. C'est plus tard, dans le chapitre YI (art. 2166 et s.), que le législateur s'occupera de la conservation du droit de suite.

On voit par cette observation que la rubrique de notre section est beaucoup trop compréhensive. D'une part, elle donnerait à penser que tous les privilèges sont assujettis à des formalités particulières poux leur conservation, tandis que cela n'est vrai que des privilèges sur les immeubles. D'autre part, la généralité des termes de l'intitulé semble indiquer que la loi va traiter de la conservation des deux droits résultant du privilège, droit de préférence et droit de suite; or elle ne s'occupe en réalité que de la conservation du droit de préférence, réservant pour plus tard (art. 2166 et s.) ce qui concerne la conservation du droit de suite. Le législateur aurait évité cette double critique, s'il eût intitulé la section : De la conservation des privilèges sur les immeubles au point de vue du droit de préférence.

1161. Division. — L'objet de notre étude étant ainsi bien délimité, il s'agit maintenant de savoir comment se conserve le droit de préférence résultant d'un privilège sur un immeuble.

La règle est que le privilège doit être rendu public. Mais d'une part cette règle n'est pas absolue, et d'autre part le mode de publicité prescrit varie suivant les divers privilèges, ordinairement il consiste dans une inscription. La loi va nous parler successivement à ce point de vue : 1° des privilèges généraux de l'art. 2101, en tant qu'ils grèvent subsidiairement les immeubles (art. 2107); 2° du privilège du vendeur (art. 2108); 3° de celui des copartageants (art. 2109); 4° du privilège des architectes, entrepreneurs et ouvriers (art. 2110); et enfin 5o d'un nouveau privilège, qui apparaît ici pour la première fois et qui ne mérite

peut-être pas ce nom, celui résultant de la séparation des patrimoines (art. 2111). Nous allons la suivre dans cette énumération, et nous verrons ensuite s'il est possible de concilier les dispositions, contradictoires en apparence, des art. 2096 et 2106; enfin, dans un appendice, nous traiterons de la cession des cre'ances privilégiées.

§ I. Comment se conserve le droit de préférence résultant des privilèges sur les immenubles.

N° 1. Privilèges généraux de l'article 2101.

1162. On se souvient que les privilèges généraux de l'art. 2101 portent sur la généralité des meubles d'abord, et, en cas d'insuffisance sur les immeubles. Le droit de préférence résultant de ces privilèges, qu'il s'agisse de l'exercer sur les meubles ou sur les immeubles, n'est assujetti pour sa conservation à aucune formalité : « Sont exceptées de » la formalité de l'inscription », dit l'art. 2107, « les créances énoncées en » V article 2101 ». Ce n'est qu'une application du droit commun (supra n. 1160) en tant que le privilège porte sur des meubles; mais, en tant qu'il porte sur des immeubles, c'est une exception à ce môme droit commun, exception qu'explique la faveur toute spéciale dont la loi entoure ces privilèges. D'ailleurs, ils garantissent ordinairement des créances modiques et dont l'existence peut être facilement soupçonnée ; enfin les frais à faire pour rendre le privilège public auraient souvent dépassé le montant de la créance garantie. C'est plus qu'il n'en faut pour justifier l'exception dont ils ont été l'objet.

N° 2. Privilège du vendeur.

1163. Le privilège du vendeur d'un immeuble se conserve par la transcription de l'acte de vente, constatant que le prix lui est dû en tout ou en partie. Nous savons que la transcription a en outre pour résultat de faire devenir l'acheteur propriétaire à l'égard des tiers ; elle rend donc du même coup opposable aux tiers la mutation d.e propriété et le privilège du vendeur.

Comment le législateur a-t-il pu attacher à la transcription ce double effet? La transcription est une mesure de publicité. Le registre sur lequel on l'effectue, registre qui se trouve à la conservation hypothécaire dans le ressort de laquelle l'immeuble est situé, est à la disposition du public qui peut le consulter. Un acte transcrit est donc réputé connu de tous, en ce sens que tout intéressé peut facilement en prendre connaissance. Eh bien ! les tiers qui liront l'acte transcrit (la transcription est une copie littérale) apprendront nécessairement, d'une part, que l'acheteur est devenu propriétaire, et d'autre part, que le vendeur n'a cessé de l'être que sous la réserve d'un privilège. La mutation de

propriété est écrite en toutes lettres dans l'acte, et quant au privilège il est à peine voilé sous la clause qui déclare le prix encore dû par l'acheteur soit en totalité, soit en partie. Le vendeur est en effet de plein droit privilégié pour le prix; et, quand l'acte dit que !e vendeur en est créancier, il dit par cela même qu'il en est créancier privilégié.

1164. Aucun délai n'est imparti au vendeur pour effectuer la transcription, en tant qu'elle est destinée à assurer la conservation du droit de préférence résultant de son privilège. Donc, à quelque époque que cette formalité soit remplie, le vendeur pourra opposer son droit de préférence aux créanciers de l'acheteur, même à ceux qui ont acquis sur l'immeuble une hypothèque du chef de l'acheteur et qui l'ont fait inscrire antérieurement à la transcription. Nous verrons qu'il en est autrement, quand il s'agit pour le vendeur d'exercer le droit de suite.

1165. Pour rendre le privilège du vendeur encore plus transparent, pour le faire apparaître aux yeux des moins clairvoyants, la loi impose au conservateur des hypothèques l'obligation de le rendre public par une inscription spéciale, qu'il doit prendre sans en être requis et qu'on appelle pour ce motif inscription d'office.

Cette inscription, dont l'idée première a été puisée dans la loi du 11 brumaire de l'an VII, n'est pas toutefois nécessaire pour la conservation du privilège du vendeur, et l'obligation, que la loi impose de ce chef au conservateur, n'a pas d'autre sanction que sa responsabilité envers les tiers auxquels le défaut d'inscription préjudicierait. En le décidant ainsi, le code civil s'est écarté avec raison des traditions de la loi de brumaire qui faisait retomber sur le vendeur, sauf son recours contre le conservateur, les conséquences du défaut d'inscription d'office.

1166. Il se peut que le privilège du vendeur d'un immeuble ait été transmis par voie de subrogation, dans l'acte même de vente, à un tiers qui a fourni les fonds pour désintéresser le vendeur. La transcription de l'acte de vente suffira encore ici pour conserver le privilège au profit du bailleur de fonds, et le conservateur devra toujours prendre l'inscription d'office, mais cette fois au nom du bailleur de fonds, puisque c'est à lui que le privilège appartient.

1167. Tout ce que nous venons de dire au sujet du privilège du vendeur est contenu en substance dans l'ait. 2108, dont la lecture résumera nos explications sur ce point :

« Le vendeur privilégie conserve son privilège par la transcription du » titre gui a transféré la propriété à l'acquéreur, et qui constate que la » totalité ou partie du prix lui est due; à l'effet de quoi la transcription » du contrat faite par l'acquéreur vaudra inscription pour le vendeur et » pour le prêteur qui lui aura fourni les deniers pages, et qui sera » subrogé aux droits du vendeur par le même contrat : sera néanmoins » le conservateur des hgpoUièques tenu, sous peine de tous dommages et

» intérêts envers les tiers, de faire d'office l'inscription sur son registre, » des créances résultant de l'acte translatif de propriété, tant en faveur » du vendeur qu'en faveur des prêteurs, qui pourront aussi faire faire, » si elle ne l'a été, la transcription du contrat de vente, à l'effet d'acqué- » rir l'inscription de ce qui leur est dû sur le prix ».

Nous n'ajouterons qu'un mot. L'article suppose, parce que c'est ce qui arrive le plus ordinairement, que la transcription est effectuée par l'acquéreur, mais il est certain que la transcription effectuée par les soins du vendeur ou du bailleur de fonds, produirait le même résultat.

1168. Nous venons d'expliquer l'art. 2108 en combinant sa disposition avec le principe que la transcription est nécessaire pour rendre l'acheteur d'un immeuble propriétaire à l'égard des tiers. Ce principe était consacré par l'art. 91 du projet, ce fameux article qui s'est perdu et qu'on n'a jamais pu retrouver (v. t. II, n. 881), et il était certainement présent à la pensée des rédacteurs au moment où ils écrivaient l'art. 2108. En admettant, comme l'avait fait la jurisprudence, que le principe consacré par l'art. 91 avait dû disparaître avec lui, que par conséquent le seul consentement des parties suffisait dans la vente d'un immeuble pour en transférer la propriété à l'acheteur erga omnes indépendamment de toute transcription, il devenait fort difficile de donner une explication satisfaisante de l'art. 2108. Quelques-uns même, liant son sort à celui de l'art. 91, dont il ne formait qu'une dépendance, un corollaire, le considéraient comme une lettre morte. En effet, disait-on, si la vente est réputée connue des tiers indépendamment de la transcription en tant qu'elle transfère la propriété à l'acheteur, elle doit être réputée connue aussi en tant qu'elle engendre un privilège au profit du vendeur; il n'est pas admissible que, des deux effets produits par la vente, l'un soit réputé connu des tiers et l'autre réputé ignoré en l'absence de la transcription. — Sans entrer dans ce débat, qui ne présenterait plus qu'un intérêt rétrospectif, constatons que l'art. 2108 est certainement aujourd'hui en vigueur dans toutes ses parties; car le principe, à la lueur duquel il a été écrit et en l'absence duquel il ne se comprend que difficilement, a été, après une longue éclipse, rétabli par la loi du 23 mars 1855.

N° 3. Privilège des copartageants.

1169. Le privilège des copartageants se conserve par une inscription. Mais, pour assurer toute son efficacité au droit de préférence qu'engendre ce privilège, l'inscription doit être prise dans les soixante jours du partage ou de l'adjudication sur licitation. C'est ce que dit l'art. 2109 : « Le cohéritier ou copartageant conserve son privilège sur » les biens de chaque lot ou sur le bien licite, pour les soulte et retour de » lots, ou pour le prix de la licitation, par l'inscription faite à sa dili- » gence, dans soixante jours, à dater de l'acte de partage ou de l'adjudi- » cation par licitation; durant lequel temps aucune hypothèque ne peut » avoir lieu sur le bien chargé de soulte ou adjugé par licitation, au pré- » judice du créancier de la soulte ou du prix ».

Ainsi, un immeuble étant indivis entre Primus et Secundus, cet immeuble est adjugé à Primus pour 20,000 fr., sous l'obligation de payer à Secundus 10,000 fr. pour sa part dans le prix de la licitation. Secundus

a privilège sur l'immeuble licite, à raison de cette créance de 40,000 fr. Si ce privilège est inscrit dans le délai de soixante jours fixé par l'art. 2109, le droit de préférence qui en résulte sera conservé dans toute sa plénitude; il pourra donc être opposé à tous les autres créanciers de Primus, non seulement à ses créanciers chirographaires, mais aussi à ses créanciers hypothécaires, et, parmices derniers, môme à ceux dont l'inscription serait antérieure à celle du privilège. Supposons par exemple que Primus ait consenti une hypothèque sur l'immeuble aussitôt après s'en être rendu adjudicataire et que cette hypothèque ait été inscrite sans retard ; Secundus n'inscrit son privilège que le soixantième jour à dater du partage, le dernier jour par conséquent. Il pourra opposer son privilège au créancier hypothécaire ; par suite il lui sera préféré sur le prix de l'immeuble, et cependant le privilège a été inscrit longtemps après l'hypothèque.

* On exprime ordinairement les idées que nous venons de développer, en disant que l'inscription du privilège, prise dans le délai légal, rétroagit au jour du partage ou de l'adjudication sur licitation. Ce n'est pas assez dire; car le copartageant ne prime pas seulement en vertu de son privilège les créanciers hypothécaires de l'adjudicataire, inscrits depuis le partage ou l'adjudication sur licitation, mais aussi ceux qui étaient inscrits auparavant et dont l'hypothèque a saisi l'immeuble au moment même où il est devenu la propriété exclusive du débiteur par le partage ou l'adjudication sur licitation. Nous songeons aux créanciers à hypothèque légale ou judiciaire, dont l'hypothèque était déjà inscrite au bureau de la conservation hypothécaire dans le ressort de laquelle l'immeuble grevé du privilège se trouve situé (art. 2148 in fine).

1170. Qu'arrivera-t-il maintenant, si le privilège du copartageant n'a pas été inscrit dans le délai de soixante jours ? 11 dégénère alors en une hypothèque légale, et ne prend plus rang qu'à dater du jour de son inscription (art. 2113). Le copartageant retardataire sera donc primé par tous les créanciers hypothécaires du débiteur inscrits avant lui ; on appliquera la règle Prior tempore potior jure.

La situation du copartageant est donc bien différente, suivant que l'inscription de son privilège a été prise dans les soixante jours ou après leur expiration. D'où l'importance qui s'attache à préciser la durée de ce délai. Pour cela il faut connaître son point de départ et son terme.

A. l'oint de départ du délai de soixante jours. La loi distingue, suivant que le privilège garantit le paiement du prix de licitation ou celui d'une soulte. Il y a une troisième hypothèse à ajouter : celle où le privilège a lieu pour la garantie des lots.

a. — Pour le privilège garantissant le paiement du prix de licitation, le point de départ du délai de soixante jours accordé pour l'inscription est {'adjudication sur licitation, et non le partage définitif qui suivra cette adjudication. Il faut supposer bien entendu que l'immeuble licite a été adjugé à un copartageant; car, s'il avait été adjugé à un étranger, licitator extraneus, le paiement du prix ne serait plus garanti par le privilège du copartageant, mais bien par celui du vendeur, qui est s'oumis à d'autres règles pour sa conservation.

b. — En ce qui concerne le privilège pour soulte ou retour de lot, le point de

départ du délai de soixante jours est l'acte de partage. Il faut donc savoir quelle est la date de cet acte, et distinguer pour la déterminer s'il s'agit d'un partage ordinaire ou d'un partage d'ascendant.

a. Pas de difficulté au cas d'un partage ordinaire : s'il est fait en la forme amiable, la date sera toujours celle portée sur l'acte qui constate le partage, que cet acte soit authentique ou sous seing privé; s'il est fait en la forme judiciaire, le délai de soixante jours aura pour point de départ la date du partage et non celle du jugement d'homologation au cas où elle serait nécessaire.

g. S'il s'agit d'un partage d'ascendant, il faudra sous-distinguer s'il est fait par acte entre vifs ou par acte testamentaire. — Est-il fait par donation entre vifs? La date du partage sera le jour où la donation est devenue parfaite entre les parties par l'accomplissement des formalités prescrites, c'est-à-dire le jour même de la donation, si elle contient l'acceptation du donataire, ou celui de la notification de l'acceptation, si elle a été faite par acte séparé (art. 932). — Si le partage a été fait par acte testamentaire, alors nous estimons que la date du partage, et par suite le point de départ du délai, sera la mort du testateur; car c'est à ce moment que l'acte devient parfait, jusque-là il n'était qu'un projet. Toutefois, si l'existence du testament qui opère le partage était ignorée de l'héritier, il y aurait peut-être lieu de reculer le point de départ du délai jusqu'à l'époque où il en a eu connaissance.

c. — Il reste le cas où il s'agit du privilège pour la garantie du partage. La loi n'en parle pas dans l'art. 2109, et ce silence a fait naître quelques difficultés. Nous enseignons que, dans cette hypothèse comme dans la précédente, le délai de soixante jours, accordé pour l'inscription du privilège, a pour point de départ le partage.

B. Terme du délai. Le délai expire le soixantième jour à dater du partage ou de l'adjudication sur licitation. Ce jour tout entier est utile pour l'inscription du privilège ; mais c'est le dernier : la loi dit en effet que le privilège doit être inscrit dans les soixante jours.

1171. Tel est le système de la loi en ce qui concerne le privilège du copartageant : ce privilège doit être rendu public par une inscription, qui, prise dans le délai de soixante jours à compter du partage ou de l'adjudication sur licitation, lui conserve son entière efficacité' (voyez cependant infra, n. 1487), et qui, prise après l'expiration de ce délai, ne lui laisse plus que la valeur d'une simple hypothèque soumise à la règle Prior tempore potior jure. Ce système se justifie facilement. Il était matériellement impossible que le privilège du copartageant fût rendu public à l'instant même où il prend naissance, c'est-à-dire au moment même du partage ou de l'adjudication sur licitation, ainsi que cela serait désirable pour la satisfaction complète du principe de la publicité; il fallait bien accorder un délai pour opérer l'inscription; la loi l'a fixé à soixante jours.

A ceux qui seraient tentés de trouver ce délai trop long, il suffira de faire observer qu'il n'y avait pas seulement à se préoccuper du temps nécessaire pour remplir la formalité matérielle de l'inscription, mais surtout de celui dont les copartageants ont besoin pour examiner à tête reposée l'acte de partage et s'assurer s'il engendre quelque privilège à leur profit : ce qui n'est pas toujours aussi simple qu'on le croit. Si l'on objecte que la rétroactivité, attachée à l'inscription prise dans les soixante jours du partage ou de l'adjudication sur licitation, pourra être la source de bien des déceptions pour les créanciers, qui, pendant la durée de ce délai, auront acquis

Précis de droit civil. — 38 éd., III. 44

sur l'immeuble des hypothèques et se seront empressés de les faire inscrire, nous répondrons qu'il leur était facile, en exigeant la représentation des titres, de savoir que les biens, sur lesquels le débiteur leur conférait une hypothèque, lui étaient advenus par suite d'un partage ou d'une adjudication sur licitation, faits qui d'ailleurs ont toujours une certaine notoriété, et que par suite ils devaient s'attendre, tant que le délai de soixante jours n'était pas expiré, avoir apparaître une inscription annonçant l'existence d'un privilège résultant du partage.

1172. C'est par une inscription que se conserve le privilège du copartageant, aux termes de l'art. 2109; et, comme en cette matière tout est de rigueur, et que par conséquent une formalité ne peut pas en remplacer une autre, il faut en conclure que la transcription de l'acte de partage n'opérerait pas la conservation du privilège.

L'inscription doit être prise par le copartageant auquel le privilège appartient, à sa diligence, dit l'art. 2109. En dehors d'un mandat spécial, le notaire qui a dressé l'acte de partage ne serait pas tenu sous sa responsabilité personnelle de faire opérer ladite inscription.

N° 4. Privilège des architectes, entrepreneurs et ouvriers.

1173. L'art. 2103-4° règle les conditions de Y acquisition de ce privilège; Fart. 2110, les conditions requises pour sa conservation.

On se souvient [supra n. 1155) que, pour l'acquisition du privilège, la loi exige la rédaction de deux procès-verbaux : l'un antérieur au commencement des travaux, l'autre qui doit être dressé dans les six mois au plus tard à dater de leur achèvement. La comparaison de ces deux procès-verbaux permet d'isoler la plus-value créée par le travail des architectes, entrepreneurs et ouvriers, plus value qui est précisément affectée à leur privilège.

Voici maintenant comment l'art. 2110 règle ce qui concerne la conservation du privilège : « Les architectes, entrepreneurs, maçons et » autres ouvriers employés pour édifier, reconstruire ou réparer des » bâtiments, canaux ou autres ouvrages, et ceux qui ont, pour les payer » et rembourser , prêté les deniers dont l'emploi a été constaté, conservent, » par la double inscription faite, 1° du procès verbal qui constate l'état » des lieux, 2° du procès-verbal de réception, leur privilège à la date de » F inscription du premier procès-verbal ».

Ainsi, les deux procès-verbaux exigés par l'art. 2103-4° doivent être inscrits. L'inscription se fait au bureau de la conservation hypothécaire dans le ressort de laquelle l'immeuble est situé; elle consiste dans la transcription ou copie des deux procès-verbaux.

1174. A quelle époque doit être opérée cette double inscription? La loi a négligé de s'expliquer sur ce point, et son silence a fait naître des difficultés.

En ce qui concerne le premier procès-verbal, nous croyons qu'il doit être inscrit avant le commencement des travaux. L'art. 13 de la loi du 11 brumaire an Vil le disait positivement : « Le procès-verbal qui constate les ouvrages à faire, doit être » inscrit avant le commencement des réparations, et le privilège n'a d'effet que par » cette inscription »; et, si le texte de l'art. 2110 laisse la question indécise, son esprit ne permet guère de doute; car le vœu bien évident de la loi est que les tiers

soient informés par l'inscription que la plus-value, créée par le travail des architectes, entrepreneurs et ouvriers, n'entrera pas libre de toute charge dans le patrimoine du débiteur, mais qu'elle sera affectée au privilège de l'art, 2103-4°, et il faut de toute nécessité, pour que ce vœu soit rempli, que l'inscription précède le commencement des travau£ Autrement les créanciers déjà inscrits sur l'immeuble, n'étant pas informés de l'existence du privilège, ont pu légitimement compter que la plus-value, créée par le travail des constructeurs, profiterait à leur hypothèque (art. 2133). A plus forte raison, les créanciers, qui se sont inscrits postérieurement aux travaux, à une époque où aucun signe ne leur révélait l'existence du privilège des constructeurs, ont dû croire que l'immeuble tout entier serait affecté à leur hypothèque, y compris l'amélioration résultant des constructions, et la loi ne veut pas qu'ils soient trompés dans leurs prévisions.

Quant au second procès- verbal, l'art. 13 précité de la loi du 11 brumaire an VII se bornait à dire : « Celui de réception des ouvrages doit être également inscrit à » l'effet de déterminer le maximum de la créance privilégiée ». Ce texte d'ailleurs, pas plus que l'art. 2110, ne fixait le délai dans lequel l'inscription devait être prise. Nous en concluons qu'il n'y a pas de délai fatal. On a proposé d'appliquer ici le délai de six mois fixé par l'art. 2103-4° pour la rédaction du deuxième procès-verbal : c'est confondre les conditions requises pour l'acquisition du privilège avec celles exigées pour sa conservation. L'inscription du deuxième procès-verbal peut donc être prise utilement à une époque quelconque. A ceux qui objecteraient qu'il était bien inutile d'exiger l'inscription du deuxième procès-verbal, si elle peut être prise utilement jusqu'au dernier moment, nous répondrons avec M. Colmet de Santerre que cette deuxième inscription paraît avoir été établie par le législateur beaucoup moins dans l'intérêt des tiers, suffisamment avertis par l'inscription du premier procès-verbal, que dans l'intérêt du débiteur lui-même, afin de limiter l'atteinte que le privilège porte à son crédit, et que par suite on pouvait bien laisser le débiteur libre d'accomplir quand il le voudrait une formalité qui n'intéresse guère que lui.

1175. Il reste à examiner quelle sera la situation faite aux constructeurs, suivant que le premier procès-verbal aura été inscrit avant ou après le commencement des travaux.

a. — Supposons d'abord que le premier procès-verbal a été inscrit avant le commencement des travaux. Le privilège des constructeurs est conservé dans toute sa plénitude; ils primeront donc même les créanciers hypothécaires inscrits avant eux.

La loi emploie une formule trop restrictive, quand elle dispose que le privilège est conservé à la date de l'inscription du premier procès-verbal : ce qui, pris à la lettre, signifierait que le privilège prend rang à cette date, et conduirait à décider qu'il est primé par les hypothèques antérieurement inscrites. On arriverait ainsi à la négation du privilège : il ne serait jamais qu'une hypothèque légale prenant rang à dater de son inscription. Ce que la loi a voulu dire, et il ne faut pas forcer beaucoup le sens de ses expressions pour l'entendre ainsi, c'est que l'inscription du deuxième procèsverbal rétroagit à la date du premier, que la conservation plus ou moins complète du privilège dépend de la date de l'inscription de ce premier procès-verbal, sans qu'il y ait à se préoccuper de la date à laquelle le second a été inscrit, que par conséquent le privilège sera conservé dans toute sa plénitude, si l'inscription du premier procèsverbal a précédé le commencement des travaux, et que, dans le cas contraire, ainsi que nous allons le voir à l'instant même, il ne prendra rang qu'à compter de la date de l'inscription de ce procès-verbal. Voilà ce qu'on a voulu exprimer; mais il faut reconnaître qu'on aurait pu le faire en meilleurs termes.

b. — Le premier procès-verbal a été inscrit après le commencement des travaux. Alors le privilège ne prendra plus rang qu'à dater de cette inscription; il a dégénéré par la négligence des constructeurs en une hypothèque légale, à laquelle il faut appliquer la règle Prior tem\ ore polior jure (arg. art. 2113).

Il est sans difficulté que le privilège des constructeurs tardivement inscrits sera primé par les hypothèques nées pendant le cours des travaux et inscrites antérieurement à l'inscription du premier procès-verbal; mais sera-t-il primé également par les hypothèques inscrites à une époque antérieure au commencement des travaux? L'affirmative ne nous paraît pas douteuse, bien que%i question soit controversée. Au point de vue rationnel d'abord, on ne comprendrait pas que le privilège, qui est primé par une hypothèque inscrite au cours des travaux, ne fût pas primé par des hypothèques préférables à celle-ci. Les créanciers inscrits avant le commencement des travaux ont bien la logique pour eux, quand ils viennent dire au constructeur tardivement inscrit : Si vinco vincentem te, a fortiori te vincam. En outre, le texte de la loi leur est favorable ; car il résulte des art. 2110 et 2113 combinés que le privilège ne prend rang dans cette hypothèse qu'à compter de la date de son inscription; donc il est primé par toutes les hypothèques antérieurement inscrites.

N° 5. De la séparation des patrimoines.

1176. Nous avons étudié avec détails la séparation des patrimoines au titre Des successions, où elle est organisée parles art. 878 à881 (t. II, n.n. 304 à 318). Le législateur ne s'en occupe ici que pour régler la conservation du droit de préférence qu'elle engendre au profit des créanciers de la succession contre ceux de l'héritier (art. 2111), et par la même occasion il comble une lacune, en étendant aux légataires le bénéfice de la séparation des patrimoines que les articles du titre Des successions paraissent leur refuser en l'accordant aux créanciers seulement.

1177. Avant d'étudier la disposition de l'art. 2111, il est indispensable de rappeler sommairement les principes qui gouvernent la séparation des patrimoines.

Cette institution, empruntée au droit romain, a pour but, on s'en souvient, de remédier au préjudice que peut causer aux créanciers d'une personne décédée la confusion résultant de l'acceptation pure et simple de sa succession par un héritierinsolvable. Ainsi une succession, dont l'actif (droits de mutation et frais de réalisation déduits) s'élève à 100,000 fr. et le passif à 100,000 fr. également, est acceptée purement et simplement par un héritier qui doit 100,000 fr. et ne possède aucuns biens. Le résultat de la confusion produite par l'acceptation de l'héritier sera celui-ci : 200,000 fr. de dettes à payer sur un actif de 100, 000 fr. La répartition donnera 50 % à chaque créancier. Les créanciers du défunt perdront donc 50o/o> alors que, leur débiteur étant mort solvable, ils devaient compter sur un paiement intégral; et lescréanciers de l'héritier, qui ne devaient raisonnablement compter sur l'actif de la succession échue à leur débiteur que dettes déduites, c'est-à-dire sur zéro dans l'espèce proposée, toucheront eux aussi 50 % au détriment des créanciers de l'héritier. La séparation des patrimoines, que la loi romaine appelle avec raison œquissimwnbeneficium, fournit aux créanciers de la succession le moyen de conjurer ce résultat désastreux ; elle

leur permet de se faire payer sur les biens du défunt par pre'férence aux créanciers personnels de l'héritier.

La séparation des patrimoines engendre donc un 'privilège au profit des créanciers du défunt dans leurs rapports avec les créanciers personnels de l'héritier; le mot est écrit dans l'art. 2111, sauf à rechercher plus tard s'il est bien pris ici dans son sens ordinaire.

La séparation des patrimoines n'empêche pas l'héritier, qui a accepté purement et simplement, de demeurer obligé envers les créanciers héréditaires; ceux-ci pourront donc agir contre lui, après avoir épuisé les biens de la succession, pour se faire payer ce qui leur resterait dû. Mais, puisqu'ils ont refusé d'accepter sur les biens du défunt le concours des créanciers personnels de l'héritier, il ne serait pas juste qu'ils pussent concourir avec ceux-ci sur les biens de l'héritier. Les créanciers de l'héritier, auxquels la séparation des patrimoines est opposée, pourront donc se payer sur les biens de leur débiteur par préférence aux créanciers du défunt. Voilà ce que dit l'équité, et la loi le dit aussi implicitement, en qualifiant du nom de séparation des patrimoines le bénéfice qu'elle accorde aux créanciers héréditaires; car séparer les patrimoines, c'est établir deux masses distinctes de biens avec deux masses correspondantes de créanciers. Cette solution, qui est contestée, était admise dans notre ancien droit par Pothier.

La séparation des patrimoines peut être demandée par tout créancier du défunt et par tout légataire.

La demande doit être formée, non contre l'héritier, mais contre ses créanciers (1). Rien ne s'oppose d'ailleurs à ce qu'elle le soit contre quelques-uns seulement.

La séparation des patrimoines peut s'appliquer à tous les biens, de quelque nature qu'ils soient, composant le patrimoine du défunt, biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, sans qu'elle doive nécessairement les comprendre tous, les créanciers ayant le droit de restreindre leur demande à quelques-uns seulement.

Quant aux immeubles, la séparation des patrimoines peut être demandée, tant qu'ils sont entre les mains de l'héritier (art. 880); elle doit l'être dans le délai de trois ans en ce qui concerne les meubles.

1178. Aucune formalité n'est requise pour la conservation du droit de préférence résultant de la séparation des patrimoines, en tant qu'il s'applique aux meubles de la succession. Mais il en est autrement à l'égard des immeubles. L'art. 2111 dit à ce sujet : « Les créanciers et » légataires qui demandent la séparation du patrimoine du défunt, confor- » niément à V article 878 au titre des Successions, conservent, à l'égard

(1) Voyez cependant Nancy, 14 juillet 1875, Sir., 76. 2. 151.

» des créanciers des héritiers ou représentants du défunt, leur privilège » sur les immeubles de la succession, par les inscriptions faites sur cha- » cun de ces biens, dans les six mois à compter de l'ouverture de la suc- » cession. — Avant V expiration de ce délai, aucune hypothèque ne peut » être établie avec effet sur ces biens par les héritiers ou représentants » au préjudice de ces créanciers ou légataires ».

Ainsi, le privilège résultant de la séparation des patrimoines, privilège qui consiste en ce que les créanciers du défunt sont payés sur les biens de la succession par préférence aux créanciers personnels de l'héritier, se conserve par une inscription.

Cette disposition est de droit nouveau. La loi du 11 brumaire de

l'an VII n'avait soumis à aucune formalité spéciale la conservation de

la séparation des patrimoines, et par conséquent sous l'empire de

ladite loi ce droit de préférence demeurait occulte.

* L'inscription requise par l'art. 2111 se fait dans la forme prescrite par les art. 2148 et 2149. Il est nécessaire d'indiquer la cause en vertu de laquelle cette inscription est prise : on dira qu'elle est destinée à conserver le droit résultant de la séparation des patrimoines. L'inscription doit être spéciale, c'est-à-dire indiquer l'espèce et la situation de chacun des immeubles de la succession, sur lesquels l'inscrivant entend conserver son droit (argument tiré des mots sur chacun de ces biens, et de l'art. 2148-5°). Elle serait nulle, si elle était prise d'une manière générale sur tous les immeubles délaissés par le défunt dans tel arrondissement. Cass., 30 juillet 1878, Sir., 79. 1. 154. L'inscription doit être prise contre l'héritier, et non contre les créanciers, qui ne sont pas propriétaires des biens et qui d'ailleurs peuvent être inconnus. Cour de justice civile de Genève, 12 avril 1886, Sir., 87. 4. 25. Un titre sous seing privé suffit pour permettre à un créancier de prendre cette inscription.

1179. Pour conserver pleinement le droit résultant delà séparation des patrimoines, l'inscription doit être effectuée dans les six mois à compter de l'ouverture de la succession.

Prise dans ce délai sur chacun des immeubles de la succession, l'inscription assure aux créanciers héréditaires un droit de préférence sur tous les créanciers personnels de l'héritier, non seulement sur les créanciers chirographaires, mais aussi sur les créanciers privilégiés et sur les créanciers hypothécaires ; et, en ce qui concerne ces derniers, il n'y a aucune distinction à établir à raison de la date de leur inscription. Ainsi, quelques jours après l'ouverture de la succession, l'héritier a constitué au profit d'un de ses créanciers sur un immeuble héréditaire une hypothèque, qui a été immédiatement inscrite ; plusieurs mois après, mais alors que le délai légal n'était pas encore expiré, les créanciers de la succession ont pris sur ce même immeuble l'inscription prescrite par l'art. 2111. Ils seront préférés sur le prix de l'immeuble au créancier hypothécaire de l'héritier, quoique son inscription soit antérieure en date. Bien plus, ils seraient préférés aux créanciers de l'héritier, qui avaient, lors de l'ouverture de la succès-

sion, une hypothèque légale ou judiciaire conservée par une inscription qui a saisi immédiatement les immeubles héréditaires compris dans l'arrondissement du même bureau (art. 2148 in fine).

Telle est la situation des créanciers et des légataires du défunt, lorsqu'ils se sont inscrits dans les six mois. L'inscription, prise après l'expiration de ce délai, n'est pas destituée de toute efficacité; mais elle ne donne plus rang qu'à compter de sa date (arg. art. 2113). Les créanciers qui ont pris cette inscription tardive seront donc primés par tous les créanciers hypothécaires de l'héritier, inscrits à une époque antérieure ; mais ils primeront tous ceux inscrits postérieurement : on appliquera la règle Prior tempore potïor jure.

1180. De ce que l'art. 2111 impose aux créanciers du défunt et aux légataires, qui veulent conserver pleinement leur privilège sur les immeubles de la succession, l'obligation de le faire inscrire dans les six mois, il n'en résulte pas que la séparation des patrimoines doive nécessairement être demandée dans ce même délai relativement aux immeubles. L'art. 880 permet de la demander utilement tant qu'ils se trouvent dans les mains de l'héritier, et rien n'annonce que l'art. 2111 ait entendu innover sur ce point.

1181. Deux questions importantes restent à résoudre; il existe entre elles un certain lien de dépendance, de sorte qu'on est bien près d'avoir la solution de la seconde, quand on a résolu la première.

1182. Première question. La séparation des patrimoines constitue-t-elle un véritable privilège ? Voyons d'abord quel est l'intérêt de la question. On sait que les privilèges sur les immeubles confèrent au créancier un droit de préférence et un droit de suite. Que la séparation des patrimoines produise un droit de préférence, c'est incontestable : elle permet aux créanciers du défunt de se faire payer sur les biens de la succession par préférence aux créanciers personnels de l'héritier. Engendre-t-elle aussi un droit de suite? En d'autres termes, un immeuble héréditaire ayant été aliéné par l'héritier, les créanciers du défunt, qui ont demandé la séparation des patrimoines et pris dans les six mois l'inscription requise par l'art. 21H, peuvent-ils suivre leur gage entre les mains du tiers qui le détient? Oui, si la séparation des patrimoines est un véritable privilège; non, si elle n'a pas ce caractère. Là est le principal intérêt de la question que nous agitons.

Nous croyons fermement que la séparation des patrimoines ne constitue pas un véritable privilège, qu'elle n'a aucun caractère hypothécaire, et qu'en conséquence elle ne confère pas le droit de suite. Voici nos raisons.

!° La tradition est en ce sens. La séparation des patrimoines, dit Pothier, « permet seulement aux créanciers de la succession, tant que les biens sont entre les mains de l'héritier, de se faire payer ce qui leur est dû, par préférence aux créanciers personnels de l'héritier ». Que le législateur ait voulu s'en tenir aux précédents, ce n'est guère douteux. Portalis a dit au conseil d'Etat : « La loi ayant maintenu la séparation des patrimoines telle qu'elle était dans l'ancien droit, il était inutile d'en -développer les règles ». Et d'ailleurs, sur le point particulier qui nous occupe, il y a un texte formel, c'est l'art. 880 al. 2 : « A l'égard des immeubles, l'action peut » être exercée tant qu'ils existent dans la main de l'héritier » : ce qui implique que ie droit des créanciers héréditaires est perdu, lorsque les biens sont sortis des mains

de l'héritier ; le droit de suite leur est donc refusé. — On ne paraît pas contester dans l'opinion adverse que telle ait été la pensée du législateur au moment où il rédigeait les articles qu'il a consacrés à cette matière au titre Des successions. Mais on prétend qu'il a changé tout cela au titre Des privilèges et hypothèques : là il aurait fait de la séparation des patrimoines un véritable privilège, entraînant, en tant qu'il s'applique aux immeubles, non seulement le droit de préférence, mais aussi le droit de suite. Et d'où résulterait cette innovation si considérable? Du seul mot privilège, égaré dans l'art. 2111, sans que d'ailleurs les travaux préparatoires de la loi viennent confirmer en rien cette induction téméraire. Il est facile de faire justice du mot, et par suite de l'argument, puisqu'il est fondé tout entier sur le mot. Nos anciens auteurs employaient déjà le mot privilège pour qualifier le droit de préférence résultant de la séparation des patrimoines, bien qu'ils fussent d'accord pour reconnaître qu'il n'était accompagné d'aucun droit de suite. Après avoir consacré leur théorie au titre Des successions, il est tout simple que notre iégi slateur ait parlé leur langage au titre Des privilèges et hypothèques. En un mot, pour la forme comme pour le fond, c'est l'ancienne doctrine que notre législateur s'e st appropriée, sauf un perfectionnement que réclamait le besoin de la publicité et qu'il a réalisé dans l'art. 2111.

2° Si le législateur avait voulu, comme on le prétend, ériger la séparation des patrimoines en un véritable privilège, il serait au moins singulier qu'il ne l'eût pas fait figurer dans l'énumération qu'il donne des divers privilèges soit sur les meubles, soit sur les immeubles, ainsi que le demandait le tribunal de cassation.

3° Enfin, et ceci nous paraît décisif, l'art. 2111, qui contient le mot privilège et dont on infère que la séparation des patrimoines engendre le droit de suite, est placé dans une section consacrée exclusivement au droit de préférence, ainsi que nous l'avons déjà noté; il n'est plus question de la séparation des patrimoines dans le chapitre où le législateur traite du droit de suite (art. 2166 et suivants).

Après cela, nous sommes assez peu touché de l'argument que nos adversaires ont tiré de l'art. 2113. Il résulte de ce texte, dit-on, que le privilège engendré par la séparation des patrimoines, s'il n'a pas été conservé par une inscription prise dans les six mois, dégénère en une hypothèque légale ne prenant plus rang qu'à compter de la date de son inscription (argument tiré des mots ne cessent pas néanmoins d'être hypothécaires). C'est donc que la séparation des patrimoines a le caractère hypothécaire, et en conséquence elle doit engendrer le droit de suite, comme toute hypothèque. — A notre avis, cet argument n'est qu'une seconde édition de celui tiré du mot privilège. L'expression hypothécaires doit être entendue ici par relation au mot privilège écrit dans l'art. 2111; d'autant plus que l'art. 2113, visant à la fois plusieurs hypothèses, a pu employer une formule qui ne convenait pas également bien à toutes. Appliqué à la séparation des patrimoines, l'art. 2113 signifie tout simplement que l'inscription prise après les six mois ne rétroagira plus, que par conséquent les créanciers ou les légataires qui l'auront prise seront primés par les créanciers inscrits avant eux du chef de l'héritier . En un mot, on appliquera aux créanciers ou aux légataires qui ne se sont inscrits qu'après les six mois, dans leurs rapports avec les créanciers inscrits du chef de l'héritier, la règle Prior tempore, potior jure.

Disons en terminant que le mot privilège, qui à lui seul a suscité tout ce débat, a disparu, dans la loi belge du 16 décembre 1851, de l'article correspondant à notre art. 2111; par conséquent le législateur belge a consacré la solution que nous venons d'enseigner. C'est elle qui paraît triompher dans la doctrine; elle peut en outre revendiquer en sa faveur une décision judiciaire assez récente (tribunal d'Aix, 18 mars 1873, Sir., 74. 2. 25); mais les monuments antérieurs de la jurisprudence appartiennent presque tous à l'opinion adverse, notamment un arrêt de la cour

de cassation du 27 juillet 1870 (Sir., 72. 1. 153) et plusieurs arrêts antérieurs de cours d'appel.

La séparation des patrimoines ne conférant pas le droit de suite, même quand l'inscription prescrite par l'art. 2111 a été prise, il en résulte que l'héritier peut valablement, sauf le cas de fraude, aliéner les immeubles de la succession, et l'acquéreur qui a payé son- prix ne peut pas être inquiété. Si le prix est encore dû, les créanciers du défunt et les légataires peuvent le saisir-arrêter entre les mains de l'acheteur et se le faire attribuer par préférence aux créanciers personnels de l'héritier, en vertu de la règle In judiciis universalibus pretiiim succedit loco rei. Cette faculté tempère pour eux dans une assez large mesure les dangers, que notre solution leur fait courir en les obligeant à respecter les aliénations consenties par l'héritier.

1 1 83, Deuxième question. Le droit résultant de la séparation des patrimoines est-il indivisible?

Pour bien faire comprendre la question, ce qui est indispensable avant de chercher à la résoudre, nous proposerons l'hypothèse suivante. Une succession, comprenant deux immeubles, l'immeuble A et l'immeuble B, échoit à deux héritiers, Primus et Secundus, qui l'acceptent purement et simplement; le partage attribue l'immeuble A à Primus et l'immeuble B à Secundus; un créancier de la successionT auquel il est dû 10,000 fr., demande contre les créanciers des deux héritiers la séparation des patrimoines, et prend l'inscription requise par l'art. 2111. Pourra-t-ilr en vertu de son privilège, demander le paiement intégral des 10,000 fr. qui lui sont dus soit à Primus détenteur de l'immeuble A, soit à Secundus détenteur de l'immeuble B, comme il le pourrait incontestablement, en vertu du principe de l'indivisibilité consacré par l'art. 2114, s'il avait une hypothèque sur chacun de ces immeubles? Ou bien ne pourra-t-il agir contre chaque héritier sur l'immeuble qu'il détient que dans la mesure de sa part héréditaire, soit pour 5,000 fr. dans l'espèce proposée? La solution, que nous avons donnée à la question précédente, fait pressentir celle que va recevoir celle-ci. Nous répondons que le créancier devra diviser son action. En effet nous venons de démontrer que la séparation des patrimoines n'a pas le caractère hypothécaire; elle ne procure donc pas le bénéfice de l'indivisibilité, qui est un apanage de l'hypothèque.

Il y a bien d'autres arguments à l'appui de cette solution.

Nous voyons tout d'abord qu'aux termes de l'art. 1220 les dettes du défunt se divisent de plein droit entre ses héritiers : dans notre espèce, chaque héritier ne doit personnellement et n'a jamais dû que 5,000 fr.; comment donc pourrait-il être poursuivi pour 10,000 fr. ? Ce résultat semblerait difficile à accepter, même en reconnaissant à la séparation des patrimoines le caractère hypothécaire : on pourrait fort bien dire que le privilège qu'elle engendre ne prend naissance contre chaque héritier que dans la mesure de ce qu'il doit; il serait singulier en effet que la loi eût, d'une part déclaré chaque héritier débiteur pour une portion seulement des dettes du défunt, et d'autre part grevé les biens mis dans son lot d'un privilège pour le tout. A plus forte raison, cette solution doit-elle être admise par ceux qui refusent de reconnaître à la séparation des patrimoines le caractère hypothécaire.

Il est vrai que l'hypothèque légale du légataire est indivisible (art. 1017), et on a prétendu qu'il devait en être de même a fortiori du privilège de séparation des patrimoines, qui a surtout été établi en faveur des créanciers. Mais c'est assez que ce résultat, contraire aux principes, se produise dans l'hypothèse de l'art. 1017, qui s'explique formellement sur ce point, sans étendre la même solution à un cas où le* termes de la loi ne commandent pas de l'admettre.

Au surplus, il n'y a nulle contradiction à accorder aux légataires une hypothèque légale indivisible et à ne reconnaître aux créanciers qu'un droit de séparation de&

patrimoines divisible, pas plus qu'il n'y a contradiction à refuser aux créanciers l'hypothèque légale qui est accordée aux légataires. La loi a garanti très fortement la créance des légataires, parce qu'elle a quelque chose de sacré, prenant sa source dans la dernière volonté d'un homme décédé. Il fallait aussi compter avec la résistance que les héritiers apportent trop souvent à l'exécution des dispositions testamentaires, et donner au légataire les moyens d'en triompher. La loi a d'autant moins hésité à les lui procurer que le légataire, n'ayant pas contracté avec le défunt, n'a pu pourvoir par lui-même à sa propre sûreté, tandis que les créanciers ont pu facilement stipuler des garanties au moment où leur créance a pris naissance.

Enfin, la solution que nous venons de développer était admise dans notre ancien droit. 11 est même remarquable que l'hypothèque légale du légataire y fût déclarée indivisible, précisément parce que la séparation des patrimoines ne l'était pas : autrement, disait-on, l'hypothèque légale n'ajouterait rien à la séparation des patrimoines.

1184. Effets de la séparation des patrimoines. — Nous les avons indiqués dans notre tome II, n. n. 317 et s. Le but unique de cette institution, avons-nous dit, est de permettre aux créanciers et aux légataires de se faire payer sur les biens de la succession par préférence aux créanciers personnels de l'héritier. Mais la séparation des patrimoines n'apporte aucun changement à la situation respective des créanciers du défunt entre eux ou dans leurs rapports avec les légataires.

Ajoutons ici que les créanciers du défunt n'ont pas besoin de demander la séparation des patrimoines ni de prendre l'inscription de l'art. 21 1 1 pour conserver, soit entre eux, soit à l'égard des légataires, soit à l'égard des créanciers personnels de l'héritier, les droits de préférence (privilèges ou hypothèques), par eux légitimement acquis avant l'ouverture de la succession et pour la conservation desquels ils se sont conformés aux prescriptions de la loi.

Différences entre la séparation des patrimoines et l'hypothèque légale de l'art. 1017.

1185. Nous savons que le légataire, outre le droit qui lui appartient, comme aux créanciers du défunt, de demander la séparation des patrimoines, a une hypothèque légale sur tous les immeubles de la succession. Il existe entre ces deux droits des différences nombreuses; nous allons indiquer les principales.

1° La séparation des patrimoines tire son origine de redit du préteur; l'hypothèque légale du légataire, d'une constitution de Justinien (I. 1, C, Comm. de leg. et fid.,

2° La séparation des patrimoines peut s'exercer sur les meubles et sur les immeubles ; l'hypothèque légale de l'art. 1017, sur les immeubles seulement.

3» La séparation des patrimoines ne confère aucun droit de suite. Il en est autrement de l'hypothèque légale du légataire, en supposant qu'elle ait été inscrite en temps utile, c'est-à-dire avant la transcription de l'aliénation consentie par l'héritier. L'hypothèque légale pourra donc être utile au légataire, alors que la séparation des patrimoines ne le serait plus.

4° Le droit résultant de la séparation des patrimoines est divisible ; au contraire l'hypothèque légale du légataire est indivisible.

*Tout en reconnaissant que cette dernière proposition résulte formellement de l'art. 1017, nous avons critiqué sur ce point sa disposition (t. 11 n. 012). Kn droit romain, l'hypothèque du légataire était divisible : la loi 1, C, Comm. de leij. et

fideic, le dit formellement (1). Dans notre ancien droit, quelques auteurs, notamment Renusson et Furgole, la considéraient comme indivisible. Suivant eux, l'action hypothécaire du légataire était pleine et non tronquée; « autrement, disaient-ils, l'hypothèque légale n'ajouterait rien au bénéfice de la séparation des patrimoines ». C'était fort inexact sans doute; mais enfin cette mauvaise raison fit admettre le principe de l'indivisibilité de l'hypothèque légale du légataire dans notre ancienne jurisprudence, et le législateur de 1804, un peu inconsidérément croyons-nous, est resté fidèle à cette tradition.

• )° L'hypothèque légale de l'art. 1017 ne prend rang qu'à dater de son inscription; le légataire qui l'invoque pourra donc se trouver primé par des créanciers hypothécaires de l'héritier inscrits avant lui. Au contraire, le droit de préférence résultant de la séparation des patrimoines est conservé dans toute sa plénitude par une inscription prise dans les six mois de l'ouverture de la succession : ce qui permet de l'opposer même à des créanciers hypothécaires de l'héritier dont l'inscription est antérieure en date. La séparation des patrimoines pourra donc être utile au légataire, alors que son hypothèque légale ne lui serait d'aucun secours. Ainsi, un mois après l'ouverture de la succession, l'héritier consent sur un immeuble héréditaire une hypothèque qui est immédiatement inscrite. L'inscription, que le légataire fera postérieurement de son hypothèque, ne lui permettra pas de primer ce créancier» qui ne manquerait pas d'invoquer la règle Prior tempore potior jure; mais le légataire pourra le primer en demandant la séparation des patrimoines, s'il a eu soin de prendre dans les six mois l'inscription requise par l'art. 2111.

6° La séparation des patrimoines se perd par l'acceptation de l'héritier pour débiteur (art. 879). Il en est autrement, d'après l'opinion générale, de l'hypothèque légale du légataire.

§ IL Conciliation des articles 2096 et 2106.

1 186. Nous avons réservé pour la fin, dans le but de la mieux faire comprendre, une question que les auteurs traitent en général au commencement de la section : celle de savoir s'il est possible de concilier l'art. 2106 avec l'art. 2096. Au premier abord, l'antinomie paraît flagrante. L'art. 2096, qui reproduit l'ancienne règle Privilégia non ex tempore scstimantur sed ex causa, nous présente la question -de rang entre les créanciers privilégiés comme indépendante de la question de date : « Entre les créanciers privilégiés », dit la loi, « la préférence se règle par les » différentes qualités des privilèges ». Puis voilà que l'art. 2106 semble renverser cette règle, au moins en ce qui concerne les privilèges sur les immeubles, en établissant comme principe que ces privilèges ne prennent rang que par leur inscription et à compter de la date de l'inscription. « Entre les créanciers », dit l'art. 2106, « les » privilèges ne produisent d'effet à l'égard des immeubles qu'autant qu'ils sont ren- » dus publics par inscription sur les registres du conservateur des hypothèques, de » la manière déterminée par la loi, et à compter de la date de cette inscription, » sous les seules exceptions qui suivent ».

Voilà quatre-vingt-cinq ans qu'on oppose ces deux textes l'un à l'autre; il a été beaucoup écrit sur la matière, et la question n'en est pas devenue plus claire. Nous allons indiquer les principales conciliations qui ont été données par les auteurs; puis nous ferons connaître celle que nous proposons.

Remarquons d'ailleurs dès le début que cette controverse a surtout un intérêt

(1) Il en était du moins ainsi jusqu'au partage; et si, cette opération une fois accomplie, chaque héritier pouvait être poursuivi pour le tout sur les objets mis dans son lot, cela tenait au caractère translatif du partage, en vertu duquel chaque héritier ne recevait les objets mis dans son lot que sous l'affectation des charges dont ils étaient grevés du chef de ses cohéritiers dont il acquérait les droits.

théorique; car, au point de vue pratique, les résultats varieront peu, quelle que soit la solution qu'on adopte.

1187. T. D'après une première opinion, qui paraît rallier dans la doctrine la majorité des suffrages, l'art. 2106 subordonnerait à la condition d'une inscription, non par le rang du privilège, mais seulement son effet, son efficacité. En d'autres termes, l'article voudrait dire que le créancier, ayant privilège sur un immeuble, ne peut pas s'en prévaloir à l'égard des autres créanciers, tant qu'il ne l'a pas fait inscrire; mais, l'inscription une fois prise, le créancier pourrait venir exercer son privilège au rang que lui assigne la qualité de sa créance, sans qu'il y eût lieu d'avoir égard pour déterminer ce rang à la date de l'inscription. Telle serait la règle formulée par l'art. 2106, règle à laquelle les articles suivants apportent des exceptions. M. Thézard, doyen de la Faculté de droit de Poitiers, a exposé ce système avec une netteté et une précision remarquables au n. 305 de son traité spécial sur les Privilèges et Hypothèques. Nous laissons la parole à cet auteur : « L'art. 2106 n'a point cette portée absolue de régler le rang de l'inscription : autrement il serait en opposition avec l'art. 2095, d'après lequel le créancier privilégié doit être préféré aux créanciers mêmes hypothécaires, et avec l'art. 2096, d'après lequel, entre les créanciers privilégiés, la préférence se règle par la qualité des créances et non par la date des inscriptions. Bien que le caractère de ces règles, qui opposent le privilège à l'hypothèque, soit trop exclusif, elles n'en sont pas moins admises par le code. D'ailleurs, si on se reporte à l'origine de l'art. 2106, on voit qu'il n'a point pour but de régler le rang par l'inscription. L'art. 2 de la loi du 11 brumaire an VII disait que Yhypothèque ne prend rang et les privilèges sur les immeubles n'ont d'effet que par leur inscription, marquant ainsi l'antithèse entre les deux droits, tout en indiquant la condition commune de l'inscription. Cette disposition, en passant dans le code, s'est dédoublée : pour l'hypothèque, l'art. 2134 a décidé qu'elle n'a de rang que du jour de l'inscription; pour le privilège, l'art. 2106 a disposé qu'il n'a d'effet que par l'inscription et à compter de cette inscription, mais sans statuer ici sur le rang; ce dernier texte exprime donc simplement l'idée que l'inscription est la condition nécessaire de l'exercice du privilège ; on peut dire littéralement que l'effet ne se produit qu'à compter de l'inscription, mais que cet effet, comme celui de la condition qui, elle aussi, fait naître le droit, est un effet rétroactif. Un texte, qui a ainsi besoin d'interprétation, est loin d'être irréprochable; mais il suffit que l'interprétation soit démontrée exacte, et qu'elle soit nécessaire ».

La distinction entre l'effet du privilège et son rang, qui fait la base de ce système, nous paraît d'une grande subtilité ; car l'effet du privilège, en tant qu'il s'agit du droit de préférence, consiste précisément pour le créancier à pouvoir se faire payer à un certain rang sur le prix de l'immeuble.

* 1 188. II. D'après un second système, l'art. 2106 signifierait que les privilèges ne conservent le rang, qui leur est assigné à raison de la faveur de la créance à laquelle ils sont attachés, qu'autant qu'ils sont rendus publics avant la naissance de la créance ou tout au moins au moment même où elle prend naissance. Ce principe, dit-on, reçoit une application remarquable en ce qui concerne le privilège des architectes, qui ne conserve toute son efficacité que par une inscription prise avant le commencement des travaux, et une autre relativement au privilège du vendeur, qui ne prend naissance qu'au moment où la transcription rend l'acheteur propriétaire à l'égard des tiers et est précisément rendu public par cette transcription elle-même. — Deux exceptions au principe sont déposées dans les art. 2109 et 2111. Le premier permet au copartageant de conserver son privilège par une inscription prise dans les soixante jours du partage; le second donne six mois aux créanciers et aux légataires pour inscrire le privilège résultant de la séparation des patrimoines. Les pri-

vilèges qui ne sont pas inscrits dans les conditions de temps déterminées par la loi, dégénèrent en hypothèques, et ne prennent plus rang par suite qu'à dater de leur inscription.

Ce que nous reprochons principalement à cette explication, c'est de ne rien expliquer du tout, en ce sens qu'elle ne met pas la pensée qu'elle prête à la loi d'accord avec son texte. Qu'on compare la formule du système avec la lettre de l'art. 2106, et qu'on cherche où est la ressemblance! En somme, ce système revient à affirmer que la loi a dit en réalité autre chose que ce qu'elle a voulu dire.

* 1 1 89. III. Voici enfin l'explicationq ue nous proposons. Elle respecte absolument le texte de la loi, et ne diffère guère des deux opinions précédentes quant au résultat.

L'art. 2106 formule une double règle : 1° Entre les créanciers, les privilèges portant sur des immeubles ne produisent d'effet qu'autant qu'ils sont rendus publics par une inscription; 2° Ces mêmes privilèges ne prennent rang qu'à compter de la date de leur inscription. Chacune de ces règles comporte des exceptions, ainsi que l'annonce la partie finale de l'art. 2106.

Reprenons successivement les deux règles, et voyons les exceptions que la loi y apporte.

Première règle. Entre les créanciers, les privilèges sur les immeubles ne produisefit d'effet qu'autant qu'ils sont rendus publics par une inscription.

A cette règle nous trouvons deux exceptions.

a. — La première est écrite dans l'art. 2107. Elle est relative aux privilèges généraux de l'art. 2101 : ils sont dispensés d'inscription. Nous en avons indiqué plus haut les motifs.

6. — La deuxième exception, relative au privilège du vendeur, est consacrée par l'art. 2108. Ce privilège se conserve, non par une inscription, mais par la transcription de l'acte de vente; et, comme tout est de rigueur en matière de privilège, nous en concluons, contrairement à l'opinion de tous les auteurs, que, sous l'empire du code civil, la transcription requise par l'art. 2108 ne pouvait pas être suppléée, au point de vue de la conservation du privilège, par une inscription. A cet égard, l'art. 2108 a été modifié par l'art. 6 de la loi du 23 mars 1855, qui paraît bien considérer, au point de vue de la conservation du privilège du vendeur, l'inscription comme équivalant à la transcription de l'acte de vente.

Deuxième règle. Les privilèges sur les immeubles ne prennent rang qu'à compter de la date de leur inscription.

Cette seconde règle reçoit trois exceptions.

Première exception. Le rang du privilège des copartageants sera déterminé d'après la qualité de la créance, et non par la date de l'inscription, si elle a été prise dans le délai de soixante jours à compter du partage ou de l'adjudication sur licitation. La règle ne s'appliquera donc que lorsque l'inscription aura été prise après l'expiration du délai de soixante jours ; alors seulement le privilège ne prendra rang qu'à compter de la date de l'inscription.

Deuxième exception. Elle concerne le privilège des architectes, entrepreneurs et ouvriers. Si ce privilège est inscrit avant le commencement des travaux (et l'inscription résulte ici de la transcription du premier des deux procès-verbaux exigés par l'art. 2103-4°), le privilège est conservé dans toute sa plénitude : il sera donc classé d'après la faveur de la créance, indépendamment de la date de l'inscription. La règle, qui détermine le rang du privilège d'après la date de l'inscription, ne s'appliquera donc que lorsque le premier procès-verbal aura été inscrit au cour» des travaux ou après leur achèvement.

Troisième exception, relative au privilège de séparation des patrimoines. Inscrit dans les six mois à compter de l'ouverture de la succession, ce privilège prendra rang sans égard à la date de son inscription ; par suite, les créanciers de la succès-

sion primeront, sur les immeubles atteints par leur inscription, tous les créanciers de l'héritier, môme ceux qui auraient des hypothèques inscrites à une date antérieure. La règle ne s'appliquera donc qu'autant que le privilège aura été inscrit après les six mois ; alors la date de l'inscription déterminera son rang.

Notre seconde règle et les exceptions qu'elle comporte sont reproduites sous une autre forme par l'art. 2113, ainsi conçu : « Toutes créances privilégiées soumises à la » formalité de l'inscription, à l'égard desquelles les conditions ci-dessus prescrites » pour conserver le privilège n'ont pas été accomplies, ne cessent pas néanmoins d'être » hypothécaires ; mais l'hypothèque ne date, à l'égard des tiers, que de l'époque des » inscriptions qui auront dû être faites ainsi qu'il sera ci-après expliqué ». Cet article paraphrasé signifie : Tout privilège soumis à la formalité de l'inscription sera conservé dans toute sa plénitude, si cette formalité a été remplie dans le délai fixé par la loi; à défaut de quoi, le privilège dégénérera en une hypothèque ne prenant plus rang qu'à dater de son inscription.

La loi dit : « Toutes créances privilégiées soumises à la formalité de l'inscrip- » tion... ». Par conséquent la disposition est inapplicable au privilège du vendeur d'un immeuble, qui est soumis, non pas à la formalité de l'inscription, mais à celle de la transcription (art. 2108).

Résumons-nous. L'art. 2106 contient deux règles.

La première, d'après laquelle les privilèges sur les immeubles se conservent par une inscription, reçoit deux exceptions : l'une relative aux privilèges de l'art. 2101, dont la conservation, même en tant qu'ils portent sur les immeubles, n'est assujettie à aucune formalité particulière; l'autre concernant le privilège du vendeur, qui se conserve par la transcription de l'acte de vente, et non par une inscription.

La deuxième règle, applicable seulement aux privilèges qui, n'étant pas exceptés de la règle précédente, demeurent soumis à la formalité de l'inscription, fait dépendre le rang du privilège de la date de son inscription. Elle reçoit une exception partielle pour chacun des privilèges auxquels elle demeure applicable : privilège des copartageants, privilège des constructeurs, privilège de séparation des patrimoines. L'exception d'ailleurs est de la même nature pour les trois cas : elle consiste en ce que le privilège prendra rang d'après la qualité de la créance, et non d'après la date de son inscription, toutes les fois que l'inscription aura été prise dans les conditions de temps que la loi détermine.

* 1190. Si on a bien saisi les explications dans lesquelles nous venons d'entrer, on va comprendre facilement qu'il n'y a nulle opposition entre l'art. 2096 et l'art. 2106; ou du moins l'opposition n'existe que dans les mots, mais non dans les idées, c'est-àdire qu'elle est apparente et non réelle.

Que dit l'art. 2096? 11 pose en principe que le rang des privilèges se détermine par la qualité de la créance à laquelle ils sont attachés. Mais, bien entendu, en établissant cette règle, le législateur ne s'interdit pas le droit, d'une part d'y faire certaines exceptions, et d'autre part de soumettre la conservation du privilège à l'accomplissement de certaines formalités.

Or le législateur n'a pas fait autre chose en réalité dans les art. 2106 à 2113.

Il commence par disposer dans l'art. 2106 que les privilèges sur les immeubles se conservent par une inscription. Jusqu'ici rien de contradictoire avec la disposition de l'art. 2096. Après avoir dit à un créancier : « Je vous donne, à raison de la qualité de votre créance, un privilège auquel j'assigne le premier rang », le législateur a bien le droit de dire en outre : « Mais je subordonne la concession de cette faveur à l'accomplissement d'une formalité que réclame le besoin de la publicité des privilèges, la prise d'une inscription ».

L'art. 2106 ajoute, et c'est là que semble apparaître la contradiction, que le privilège ne prendra rang qu'à compter de l'inscription. L'opposition est formelle, dit-on :

d'après l'art. 2096 c'est la qualité du privilège qui détermine son rang, tandis que d'après l'art. 2106 c'est la date de l'inscription. L'art. 2106 renverse donc la règle Privilégia non ex tempore scstimantur sed ex causa, qu'a consacrée l'art. 2096, et la remplace par une règle toute différente, la règle Prior tempore potior jure.

Sans trop nous préoccuper des mots, allons au fond des choses. L'art. 2106 applique aux privilèges sur les immeubles, du moins à ceux qui demeurent soumis à la formalité de l'inscription, la règle Prior tempore potior jure, soit. Mais il annonce que la règle comporte des exceptions ; or, si nous passons à l'examen des exceptions, nous voyons qu'en fait elles étouffent la règle, et que c'est l'exception qui nous apparaît comme étant vraiment la règle. Quels sont en effet les privilèges qui demeurent soumis à la formalité de l'inscription et auxquels s'applique la deuxième règle posée par l'art. 2106? Ce sont les privilèges du copartageant, des constructeurs et des créanciers qui demandent la séparation des patrimoines. Or il résulte des art. 2109» 2110 et 2111 que, si ces privilèges sont inscrits dans les conditions de temps déterminées par la loi, on ne leur applique plus la règle Prior tempore potior jure : le privilège inscrit en temps utile est conservé dans toute sa plénitude; son rang devient indépendant de la date de l'inscription, il est fixé par la qualité de la créance. C'est seulement quand le créancier a été négligent, quand il s'est inscrit tardivement, que le rang de son privilège est déterminé par la date de son inscription. On peut affirmer que le créancier ne manquera guère dans la pratique de remplir en son temps une formalité qui est pour lui de telle importance; la règle sera donc que le rang de son privilège sera fixé par la qualité de la créance, et ce n'est qu'exceptionnellement qu'il sera déterminé par la date de l'inscription.

Voilà le fond des idées, et il importe assez peu à notre avis que le législateur, renversant peut-être la formule que semblait commander la nature des choses, nous ait présenté comme règle ce qui est en réalité l'exception, et réciproquement. Nul assurément n'aurait trouvé la disposition de l'art. 2106 contradictoire avec celle de l'art. 2096, si, au lieu de s'exprimer comme il l'a fait, l'art. 2106 avait dit : « Les privilèges sur les immeubles sont soumis à la formalité de l'inscription; pour conserver au privilège le rang que lui assigne sa qualité, cette inscription doit être prise dans les conditions de temps déterminées par la loi; autrement le privilège dégénérera en une hypothèque ne prenant plus rang qu'à dater de son inscription ». Cette formule, comme celle de l'art. 2106, aurait toujours laissé voir que la règle est que le privilège prend rang d'après la qualité de la créance, que c'est par exception seulement que son rang sera déterminé par l'inscription. Eh bien ! c'est ce qu'il dit au fond; qu'importe que dans la forme il paraisse dire le contraire? En somme, il y avait deux manières d'exprimer ce qu'a voulu dire le législateur. La première, qui nous paraît la plus correcte, consistait à dire que le rang du privilège est déterminé par la qualité de la créance, qu'exceptionnellement il est réglé par la date de l'inscription lorsque le créancier s'est inscrit tardivement.

La deuxième consistait à dire que le privilège, en principe, prend rang à compter de son inscription, mais qu'exceptionnellement son rang est déterminé par la qualité de la créance lorsque le créancier s'est inscrit dans les conditions de temps déterminées par la loi.

La première formule est celle de l'art. 2096. La seconde est celle des art. 2106 et suivants.

Ce qu'on peut reprocher surtout au législateur, à notre avis, c'est d'avoir employé à la fois l'une et l'autre formule; car autrement il nous serait assez indifférent qu'il eût adopté l'une ou l'autre, vu qu'il y a des cas, et celui-là nous paraît être du nombre, où il est assez difficile, au point de vue logique, de dire de quel côté est la règle et de quel côté l'exception. Nous allons essayer de le démontrer à l'aide d'un exemple par lequel nous terminerons cette trop longue discussion.

Il circule entre Paris et Bordeaux un train express contenant des voitures de première et de seconde classe; mais les voyageurs ne sont admis en seconde classe qu'autant qu'ils font un parcours de 200 kilomètres au moins. On peut concevoir que l'avis qui prévient les voyageurs de cette particularité soit rédigé dans Tune ou l'autre des deux formes suivantes.

Première formule. Toute personne partant par ce train peut voyager en seconde classe, excepté ceux faisant un parcours de moins de 200 kilomètres, qui devront prendre un billet de première classe.

Deuxième formule. Tout voyageur partant par ce train doit prendre un billet de première classe, excepté ceux faisant un parcours de 200 kilomètres au moins, qui seront admis à voyager en seconde classe.

D'après la première formule, la règle parait être qu'on peut voyager en seconde classe, l'exception qu'on doit voyager en première. C'est le contraire d'après la deuxième formule. Pourrait-on accuser la compagnie de contradiction, parce qu'elle aurait fait afficher le premier avis à la gare de Paris et le second à la gare de Bordeaux?

Appendice. Des droits du cessionnaire d'une créance privilégiée.

1191. Aux termes de Tari. 2112 : « Les cessionnaires de ces diverses » créances privilégiées exercent tous, les mêmes droits que les cédants, en » leur lieu et place ». Ainsi je vous cède la cre'ance, qui m'appartient en qualité de copartageant pour le paiement de ma part dans le prix de la licitation d'un immeuble ; incontestablement mon privilège de copartageant vous sera transmis avec la créance dont il est l'accessoire.

L'art. 2112 parait, au premier abord, n'être qu'une répétition inutile de l'art. 1692, aux termes duquel : « La vente ou cession d'une créance comprend les accessoires » de la créance, tels que caution, privilège et hypothèque ». On a cependant remarqué avec raison que l'art. 2112 est rédigé en termes plus généraux que l'art. 1692 et qu'il lève ainsi certains doutes que ce dernier permettrait de concevoir. Le vendeur d'un immeuble cède sa créance du prix. Incontestablement le cessionnaire sera investi du privilège attaché à la créance. Nul ne doute non plus qu'il ne puisse se prévaloir, au lieu et place du cédant, du cautionnement ou de l'hypothèque stipulée par le vendeur : l'art. 1692 le dit, aussi bien que l'art. 2H2. Mais le cessionnaire pourra-t-il également exercer le droit de résolution qui appartenait au vendeur (art. 1654)? La négative a été soutenue, sur ce fondement que le droit de résolution n'est pas un accessoire de la créance du vendeur, destiné qu'il est, non pas à procurer au vendeur son paiement, mais à le faire rentrer dans la possession de l'immeuble. Cette manière de voir est en tout cas fort contestable; car il est certain que le droit de résolution n'est accordé au vendeur que pour garantir d'une manière plus énergique les droits qui lui appartiennent en cette qualité : ce qui parait bien en faire un accessoire de sa créance. En somme, la résolution permet au vendeur de se payer en nature, quand il ne peut se faire payer en argent. Mais, en admettant même que le droit de résolution ne soit pas un accessoire de la créance du vendeur et qu'il ne soit pas transmis au cessionnaire eu vertu de l'art. 1692, il le serait toujours bien d'après l'art. 2112.

11 peut arriver qu'une créance ne soit cédée que partiellement ; en pareil cas, les accessoires de la créance se répartiront entre le cédant et le cessionnaire proportionnellement au droit de chacun, sauf convention contraire.

Nous savons que, si, au lieu de céder sa créance pour partie, un créancier privi- Jégié a reçu un paiement partiel d'un tiers qu'il a subrogé dans ses droits, le subro-

géant est préféré au subrogé pour le paiement de ce qui lui reste dû. Cette différence, assez difficile à justifier d'ailleurs, entre la subrogation et la cession de créance résulte de l'art. 1252.