DES HYPOTHÈQUES

§ I. Définition et caractères de l'hypothèque.

1192. L'hypothèque est une sûreté réelle. La loi nous en donne une notion assez incomplète dans l'art. 2114, ainsi conçu : « L'hypothèque » est un droit réel sur les immeubles affectés à V acquittement d'une obli- » gation. — Elle est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur » tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces » immeubles. — File les suit dans quelques mains qu'ils passent ».

Ce texte omet de signaler un des traits caractéristiques de l'hypothèque : le droit qui appartient au créancier hypothécaire de se faire payer par préférence aux autres créanciers sur le prix de l'immeuble hypothéqué, qu'il peut d'ailleurs saisir et faire vendre comme tout autre créancier. En comblant cette lacune, on peut dire que l'hypothéqué présente les caractères suivants : 1° elle est un droit réel sur un immeuble ; 2° elle engendre au profit du créancier un droit de préférence ; 3° et en outre un droit de suite; 4° elle est de sa nature indivisible ; 5° elle constitue un droit accessoire.

ï^xaminons successivement ces divers caractères.

1193. I. L'hypothèque est un droit réel sur un immeuble. C'est un

droit dans la chose, comme dit Pothier, un jus in re : c'est ce qui

explique que la loi accorde au créancier hypothécaire le droit de suite,

qui est en général l'apanage du droit réel.

De ce principe que l'hypothèque est un droit réel, on tire généralement cette conséquence qu'elle est un démembrement de la propriété. En effet la propriété est, comme on l'a fort bien dit, le faisceau de tous les droits réels ; donc, quand un droit réel existe sur une chose au profit d'un tiers, le faisceau se disloque, la propriété est démembrée, tous les droits réels n'étant plus concentrés sur la tête du propriétaire. D'ailleurs, l'hypothèque porte une atteinte grave aux pouvoirs du propriétaire, qui ne pourra plus exercer son droit à'abusus qu'avec d'importantes restrictions. C'est ainsi que, d'une part, il n'a plus le droit de détruire l'immeuble hypothéqué ni même d'exercer des actes de jouissance abusive, par exemple de couper une futaie non aménagée, au préjudice du créancier hypothécaire; eelui-ci peut s'y opposer par toutes les voies de droit, et, s'il n'y réussit pas, demander son paiement immédiat, à moins qu'il ne préfère se contenter d'autres sûretés que le débiteur lui offre pour remplacer celles qu'il a détruites. D'autre part, le droit d'aliénation du propriétaire se trouve gêné par suite de la faculté de surenchérir qui appartient au créancier hypothécaire. Comment dire que la propriété n'est pas démembrée, quand elle est chargée de pareilles entraves?

1194. 2. L'hypothèque engendre un droit de préférence. Ce droit de Précis de droit civil. — 3e éd., III. i'j

préférence porte sur le prix de l'immeuble hypothéqué. Pour parvenir à l'exercer, le créancier hypothécaire est autorisé, comme d'ailleurs tout autre créancier, à. saisir l'immeuble hypothéqué et à le faire vendre aux enchères. L'exercice du droit de préférence est subordonné à l'inscription de l'hypothèque (art. 2134), sauf les exceptions admises par la loi. L'inscription détermine en principe le rang du créancier hypothécaire, prior tempore, potior jure : il prime les créanciers hypothécaires inscrits après lui et les créanciers chirographaires; mais il est primé par les créanciers hypothécaires dont l'inscripion est antérieure à la sienne, et aussi par les créanciers ayant privilège sur l'immeuble. Le droit de préférence résultant de l'hypothèque n'est donc pas absolu.

1195. 3. L'hypothèque engendre un droit de suite. Le droit de suite est un auxiliaire du droit de préférence : il permet au créancier hypothécaire de suivre son gage entre les mains du détenteur quel qu'il soit (art. 2166), et d'exiger de lui le paiement intégral de la dette (art. 2168); faute de quoi, le créancier est autorisé à faire vendre l'immeuble aux enchères pour exercer son droit de préférence sur le prix (art. 2169). L'exercice du droit de suite, comme celui du droit de préférence, est subordonné à la condition que l'hypothèque soit inscrite en temps utile.

1196. 4. L'hypothèque est de sa nature indivisible. « Hypothèque ne » se divise point », dit Loysel. A son tour, Dumoulin a donné au principe de l'indivisibilité de l'hypothèque une formule qui est demeurée célèbre et dont il estfacilede reconnaître la traduction dans l'art. 2114 : Est tota in toto et Iota in qualibet parte.

Le principe de l'indivisibilité de l'hypothèque engendre les conséquences suivantes.

a. — Si plusieurs immeubles sont hypothéqués à une même dette, chacun répond de la dette pour le total. Le créancier peut donc s'attaquer à celui de ces immeubles qu'il lui plaît de choisir, et, à défaut d'un paiement intégral parle détenteur, faire vendre cet immeuble aux enchères et se faire payer sur le prix du montant intégral de sa créance par préférence aux autres créanciers. « Créditons arbitrio permittitur, ex pignoribus sibi obligatis, quibus velit distractis, ad suum commodnm pervenire » (1. 8, D., De distractione pignorum).

Cette règle ne souffrirait même pas exception au cas où le choix fait par le créancier, qui a hypothèque sur plusieurs immeubles, porterait préjudice à d'autres créanciers hypothécaires. Ainsi Primus a hypothèque pour une créance de 20,000 IV. sur les immeubles A et B, qui valent chacun 25,000- fr. ; Seciindus a une hypothèque, inscrite à une date postérieure, sur l'immeuble A, pour une créance de l.ri,000 fr. Cela posé, Primus s'attaque a l'immeuble A ; Secimdus pourra-t-il lui dire : « Si vous demandez le paiement de votre créance sur l'immeuble A, la portion du prix, qui

restera libre une fois que vous aurez été payé, ne suffira plus pour me désintéresser; attaquez-vous donc à l'immeuble B, ou tout au moins divisez votre action, et faitesvous payer une moitié de votre créance sur l'immeuble A et l'autre moitié sur l'immeuble B ; de cette façon vous ne prendrez que 10,000 fr. sur le prix de l'immeuble A, et vous laisserez libre par conséquent une somme de 15,000 fr., suffisante pour me désintéresser ». Très certainement Primus ne serait pas obligé, de déférer à cette demande : le principe de l'indivisibilité de l'hypothèque lui permet de demander son paiement sur celui des immeubles hypothéqués à sa créance qu'il lui plaît de choisir, sans avoir à s'inquiéter du préjudice qui peut en résulter pour d'autres créanciers. Le seul droit qui appartienne à Secundus, c'est de payer Primus; par ce moyen il sera subrogé dans les droits de Primus [art. 1251-1°), et pourra, usant du droit qui appartenait à celui-ci, s'attaquer à l'immeuble B pour obtenir le remboursement de ce qu'il a payé à Primus, et l'immeuble A restera ainsi libre pour répondre du paiement de sa propre créance.

b. — Si l'immeuble hypothèque' a été divise par un partage entre plusieurs ayant droit, ou si une portion de cet immeuble a été vendue ou transmise à tout autre titre à un tiers, chaque portion de l'immeuble répond de la dette tout entière ; le créancier peut donc demander à chaque détenteur de l'une de ces fractions tout ce qu'il pourrait demander au détenteur de l'immeuble tout entier, c'est-à-dire le paiement intégral de la dette, si mieux il n'aime délaisser la portion d'immeuble qu'il détient ou en subir l'expropriation (tota in qaalibet parte).

c. — L'extinction partielle de la créance garantie par l'hypothèque n'a pas pour résultat de rendre libre une portion correspondante de l'immeuble ou des immeubles hypothéqués. Ainsi le paiement de la moitié' de la dette hypothécaire n'affranchira pas de l'hypothèque une moitié de l'immeuble hypothéqué : cet immeuble restera affecté en totalité au paiement de la portion de la dette qui reste due.

De là il résulte que, si le créancier hypothécaire est mort laissant plusieurs héritiers, entre lesquels la créance s'est divisée, le paiement, fait par le débiteur à l'un de ces héritiers de sa part dans la créance, n'empêchera pas l'immeuble hypothéqué de demeurer affecté en totalité au paiement de ce qui reste dû aux autres héritiers.

d. — Enfin, si le débiteur d'une dette hypothécaire meurt laissant plusieurs héritiers, la division de la dette, qui s'opérera entre ces héritiers aux termes de l'art. 1220, n'empêchera pas celui dans le lot duquel tombera l'immeuble hypothéqué d'être tenu hypothécairement de la dette pour le total, sauf son recours contre ses cohéritiers (art. 873).

1197. L'indivisibilité est seulement de la nature (art. 2114), mais non de Vessence de l'hypothèque. Elle est de la nature de l'hypothèque, comme la garantie est de la nature de la vente, c'est-à-dire que l'indivisibilité existe en vertu des seules dispositions de la loi, qui l'établit dans l'intérêt du créancier, supposant qu'il n'aurait pas manqué de la stipuler s'il eût été appelé à s'expliquer sur ce point, tacite venit, tacite inest. Mais l'indivisibilité n'est pas de l'essence de l'hypothèque, en ce sens que le créancier pourrait y renoncer par une déclaration formelle ; car c'est un bénéfice

que la loi établit en sa faveur, et non dans un intérêt public. Ainsi, deux immeubles étant hypothéqués au paiement d'une créance, on pourrait très valablement convenir que l'un de ces immeubles sera affranchi de l'hypothèque, quand une moitié de la dette aura été payée.

1198. 5. L'hypothèque, de même que le privilège, est un droit accessoire. Elle se rattache nécessairement en effet à une cre'ance dont elle a pour but d'assurer le paiement (arg. art. 2114). De là il re'sulte : 4o que l'extinction de la créance hypothécaire entraîne, en principe tout au moins, l'extinction de l'hypothèque (art. 2180), sublato principali tollitur accessorium ; 2° que l'hypothèque suit naturellement la créance partout où elle va, en vertu de la règle accessorium sequitur principale. Ainsi l'hypothèque, qui garantit une créance mobilière, appartenant à l'un des époux lors du mariage, tombera dans la communauté avec cette créance, et comme en étant un accessoire; de même l'hypothèque, qui garantit une créance mobilière, appartiendra au légataire de tous les meubles avec la créance dont elle est l'accessoire, et non au légataire de tous les immeubles.

Mais, de ce que l'hypothèque est un droit accessoire, il ne s'ensuit pas, comme on l'a prétendu, qu'elle ne puisse pas être détachée delà créance qu'elle garantit pour être rattachée à une autre. Un créancier hypothécaire, dit-on, peut incontestablement céder sa créance et l'hypothèque qui y est attachée ; la cession de la créance entraînera même de plein droit celle de l'hypothèque, accessorium sequitur principale. Mais un créancier ne peut pas, tout en conservant sa créance, renoncer au bénéfice de son hypothèque et transmettre ce bénéfice à un autre créancier par voie de cession ou de subrogation. C'est une erreur, à notre avis. Tout ce qui résulte du caractère accessoire de l'hypothèque, c'est qu'elle doit nécessairement se rattacher à une créance ; mais il n'en résulte pas qu'une fois attachée à une créance déterminée, elle ne puisse pas être transportée à une autre. Cette solution, admise dans notre ancien droit et qui trouvait déjà un point d'appui dans l'art. 1278, semble être devenue inattaquable depuis la promulgation de la loi du 23 mars 1855. L'art. 9 de cette loi suppose que la femme mariée peut « céder son hypothèque légale »; si l'hypothèque légale de la femme peut être cédée, abstraction faite de la créance qu'elle garantit, il doit en être de même évidemment de toute autre hypothèque ; car où serait la raison de distinguer ? Cpr. Cass., 31 janvier 1883, Sir., 84. 1. 321.

On a tiré une conséquence non moins fausse du principe que l'hypothèque est un droit accessoire, en décidant que l'hypothèque est mobilière quand elle se rattache à une créance mobilière. La jurisprudence a fait justice de cette singulière opinion dans les cas, assez rares d'ailleurs, où elle a eu à s'expliquer sur la question, et elle a jugé avec raison que l'hypothèque est toujours immobilière, même quand elle se rattache à une créance mobilière. L'hypothèque en effet est un droit dans un immeuble; or comment un droit dans un immeuble pourrait-il être mobilier? Qu'importe que l'hypothèque soit un accessoire par rapport à la créance? Résultet-il de là que l'accessoire doive nécessairement avoir la même nature que le principal? En quoi cette idée qu'une créance mobilière est garantie par une sûreté immobilière peut-elle répugner à la raison? A ce compte il faudrait décider aussi que le droit de gage est immobilier quand il garantit une créance immobilière : ce que personne n'oserait probablement proposer. Les auteurs, qui considèrent l'hypothèque comme étant mobilière quand elle se rattache à une créance mobilière, parais-

sent s'être surtout laissés déterminer par cette considération que, si l'hypothèque conservait son caractère immobilier dans cette hypothèse, elle ne pourrait pas entrer dans la communauté avec la créance qu'elle garantit (arg. art. 1404). Mais nous avons vu au numéro précédent que le lien de dépendance, qui existe entre l'hypothèque et la créance, suffit pour faire admettre que l'hypothèque doit suivre le sort de la créance.

§ II. Des diverses espèces d'hypothèque.

1199. Il y a trois sortes d'hypothèque, suivant la source d'où elles dérivent : l'hypothèque légale, l'hypothèque judiciaire et l'hypothèque conventionnelle (art. 2116).

L'art. 21 1 7 nous donne de chacune de ces hypothèques les définitions

suivantes : « V hypothèque légale est celle qui résulte de la loi. — Lhypo-

» thèque judiciaire est celle qui résulte des jugements ou actes judiciai-

» res. — L'hypothèque conventionnelle est celle qui dépend des conventions,

» et de la forme extérieure des actes et des contrats ».

A «n certain point de vue, toutes les hypothèques sont légales, en ce sens que toutes ont la loi pour source, au moins médiate. C'est ce que signifie l'art. 2115 in parte qua : « L'hypothèque n'a lieu que dans les cas, et suivant les formes autorisées par la loi ».

§ III. Des biens qui peuvent être hypothèques.

1200. « Sont seuls susceptibles d'hypothèques, — 1° Lés biens immo- » biliers qui sont dans le commerce, et leurs accessoires réputés immeu- » blés; — 2° L'usufruit des mêmes biens et accessoires pendant le temps » de sa durée ». Ainsi s'exprime l'art. 2118.

Il résulte très positivement de ce texte que les meubles ne sont pas susceptibles d'hypothèques. Seuls, les immeubles peuvent être hypothéqués; mais ils ne peuvent pas l'être tous. La loi donne une énumération limitative de ceux qui sont susceptibles d'hypothèques.

1201. Avant d'étudier les différents termes de cette énumération, il convient de chercher à dégager le principe, qui a servi de base au législateur quand il l'a entreprise. Or, si on compare l'art. 2118, qui énumère les immeubles susceptibles d'hypothèques avec l'art. 2204 qui donne rénumération des immeubles susceptibles d'expropriation forcée, on est frappé de la similitude de ces deux textes qui paraissent calqués l'un sur l'autre. Ce n'est pas là vraisemblablement une coïncidence fortuite : elle s'explique très simplement et très naturellement par cette supposition, que le législateur n'a considéré comme pouvant être hypothéqués que les immeubles susceptibles d'expropriation forcée, c'est-à-dire susceptibles d'être saisis et vendus aux enchères : ce qui exclut tout d'abord les immeubles qui ne sont pas dans le commerce, tels que les immeubles faisant partie du domaine public de l'Etat, et en outre certains immeubles qui, quoique dans le commerce,

ne sont pas cependant susceptibles d'être saisis et vendus aux enchères, comme les servitudes actives considérées abstraction faite du fonds auquel elles sont attachées.

Cette double exclusion est d'ailleurs fort rationnelle. Car l'hypothèque, qui porterait sur des biens hors du commerce et par suite non susceptibles d'être vendus, serait absolument illusoire : Quo mihi pigmis, si id vendere non liceat ? dit Gujas ; et celle qui porterait sur des immeubles susceptibles d'être vendus à l'amiable, mais non aux enchères, comme une servitude considérée abstraction faite du fonds auquel elle appartient (1), pourrait bien servir à quelque chose ; mais la loi n'a pas voulu l'autoriser, parce que la faculté accordée à un créancier hypothécaire de vendre à l'amiable le bien hypothéqué aurait pu être la source de graves abus, rien ne garantissant que la vente ne sera pas faite à vil prix, au grand préjudice du débiteur. On peut donc établir comme principe que les seuls immeubles susceptibles d'hypothèques sont ceux qui peuvent être saisis et vendus aux enchères.

1202. Abordons maintenant l'énumération faite par la loi des immeubles susceptibles d'hypothèques.

On sait qu'il existe quatre catégories d'immeubles, savoir : les immeubles par leur nature, les immeubles par destination, les immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent et les immeubles par la détermination de la loi. Nous allons passer en revue ces quatre catégories, et voir quels sont, parmi les immeubles qu'elles contiennent, ceux que la loi déclare susceptibles d'hypothèques.