III. Immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent

1206. Cette troisième catégorie comprend les droits qui ont des immeubles pour objet (art. 526). Les principaux sont : l'usufruit des choses immobilières, le droit d'usage sur ces mêmes choses, le droit d'habitation, les servitudes, les actions immobilières et l'hypothèque.

Ces divers droits sont-ils susceptibles d'hypothèques?

1207. L'affirmative n'est pas douteuse en ce qui concerne l'usufruit des choses immobilières; l'art. 2118 le dit formellement.

C'est le droit d'usufruit qui peut être hypothéqué, et non les fruits qui en sont le produit. Les fruits se distinguent de l'usufruit, comme les intérêts se distinguent du capital, ou les arrérages, de la rente qui les produit: l'usufruit, la rente sont la cause productive; les fruits, les intérêts ou arrérages sont le produit. Si donc un usufruitier a hypothéqué son usufruit, le créancier hypothécaire ne pourra pas demander que les fruits produits par la chose grevée d'usufruit lui soient attribués, au fur et à mesure des perceptions, par préférence aux autres créanciers de l'usufruitier. L'usufruitier conserve le droit de percevoir ces fruits; et, une fois entrés dans son patrimoine, ils servent de gage à, tous ses créanciers indistinctement. Quel est donc le droit du créancier qui a hypothèque sur un usufruit? Il peut, faute de paiement à l'échéance, saisir l'usufruit et le faire vendre aux enchères pour se payer par préférence sur le prix.

1208. On admet sans difficulté que celui qui a la nue propriété d'un

immeuble peut l'hypothéquer. Il serait inexplicable que la loi, qui

autorise l'hypothèque de l'usufruit, n'autorisât pas l'hypothèque de la

nue propriété qui constitue un droit bien autrement résistant. Si

l'usufruit vient à se réunir à la nue propriété avant l'extinction de

l'hypothèque, cette amélioration profitera à l'hypothèque qui portera

désormais sur la pleine propriété (arg. art. 2133).

Celui qui a la pleine propriété d'un immeuble pourrait-il en hypothéquer seulement la nue propriété? Pourquoi non ? Un propriétaire peut bien aliéner seulement la nue propriété de son bien; comment se pourrait-il qu'il n'eût pas le droit de l'hypothéquer ? Le débiteur aura quelquefois intérêt à adopter cette combinaison, qui lui permettra de conserver l'usufruit, au cas où le créancier hypothécaire serait obligé d'en venir à l'extrémité de l'expropriation. On doit même décider, bien que ce soit un peu plus douteux, que celui qui a la pleine propriété pourrait hypothéquer seulement l'usufruit; mais on n'aura guère à compter dans la pratique avec une convention de ce genre, dont la bizarrerie saute aux yeux.

1209. Quoique la loi dise d'une manière générale que l'usufruit des biens immobiliers peut être hypothéqué, la plupart des auteurs enseignent que ce principe comporte deux exceptions : la première est relative au droit de jouissance légale de l'art. 384 ; la deuxième, à l'usufruit du mari sur les biens de sa femme, sous les divers régimes matrimoniaux. On reconnaît généralement que l'usufruit paternel et l'usufruit marital ne sont pas susceptibles d'être cédés ni saisis; comme corollaire, on doit admettre qu'ils ne peuvent pas être hypothéqués. Cpr. t. I, n. 980.

1210. Rien n'est plus fragile que l'hypothèque assise sur un droit d'usufruit; elle l'est autant que le droit d'usufruit lui-même, toujours menacé dans son existence par les nombreux précipices que la loi creuse autour de lui (art. 617). Toute cause, qui produira l'extinction de l'usufruit, entraînera par voie de conséquence l'extinction de l'hypothèque; car l'hypothèque doit nécessairement avoir une base; elle s'évanouit donc quand sa base est détruite. C'est l'idée qu'a voulu exprimer l'art. 2118 par ces mots pendant le temps de sa durée.

Il y a toutefois une des causes d'extinction de l'usufruit, prévues par l'art. 617> qui n'entraînerait pas l'extinction de l'hypothèque assise sur cet usufruit : c'est la consolidation. Nous nous sommes expliqué sur ce point dans notre tome I, n. 1394, et nous nous bornons à y renvoyer. — Il est vrai que nous allons nous trouver ainsi en face d'un propriétaire qui n'aura d'hypothéqué que l'usufruit de son bien; mais on a vu que cette situation n'a rien de contraire aux règles de notre droit.

1211. Bien qu'ils aient une certaine analogie avec l'usufruit, le droit d'usage, même quand il a des immeubles pour objet, et le droit d'habitation ne peuvent pas être hypothéqués. L'art. 2118 garde à leur égard un silence significatif. Il y avait d'ailleurs une raison péremptoire pour les déclarer non susceptibles d'hypothèque : c'est qu'ils sont incessibles et insaisissables (art. 63L et 634).

1212. Quant au droit d'emphytéose, la doctrine en général lui reconnaît le caractère de droit réel, et le déclare susceptible d'hypothèques. Nous avons exprimé nos doutes à ce sujet (t. I, n. 1261).

1213. Les servitudes ou services fonciers, dont l'art. 2118 ne parle pas, ne sont pas non plus susceptibles d'être hypothéquées. Du moins, elles ne peuvent pas être hypothéquées principaliter et per se; car elles seraient atteintes en qualité d'accessoires par l'hypothèque portant sur le fonds dont elles sont une qualité active.

1214. Que décider quant aux actions qui tendent à revendiquer un immeuble, plus généralement quant aux actions immobilières? Elles ne sont pas comprises dans l'énumération de l'art. 2118; par conséquent elles ne sont pas susceptibles d'hypothèques, car le texte est limitatif. Au surplus, il faut bien s'entendre sur le sens de cette proposition. Elle signifie, dit Valette, qu'on ne peut pas hypothéquer les actions immobilières considérées comme droit suis generis, distinct du droit de propriété reconnu et vérifié. En d'autres termes, on ne peut pas hypothéquer le droit litigieux que l'on a sur un immeuble : ce qui permettrait au créancier hypothécaire, non payé â l'échéance, de faire vendre ce droit litigieux aux enchères. La loi suppose sans doute qu'il y aurait peu d'enchérisseurs, et que le droit serait vendu à vil prix, au grand préjudice du débiteur qui a constitué l'hypothèque. Mais on peut hypothéquer l'immeuble sur lequel on a un droit litigieux; et si, plus tard, une décision judiciaire, obtenue par le constituant ou par ses créanciers agissant de son chef â son défaut, consacre définitivement le droit de propriété qu'il prétendait avoir sur l'immeuble, l'hypothèque sera valable et produira ses effets (arg. art. 212,1).

* 1215. Le dernier immeuble par l'objet auquel il s'applique, dont il nous reste à parler est l'hypothèque. Peut-on hypothéquer une hypothèque ? On le pouvait dans notre ancien droit, qui avait suivi sur ce point la tradition du droit romain : pignus

pignori dari potest. Le créancier, au profit duquel une hypothèque avait été hypothéquée, pouvait se faire colloquer en sous-ordre, c'est-à-dire qu'il avait le droit de figurer à l'ordre quand il s'ouvrait, et de se faire colloquer jusqu'à concurrence de sa créance sur le montant de la collocation attribuée au créancier qui lui avait hypothéqué son hypothèque. Aujourd'hui il faut décider qu'on ne peut pas hypothéquer une hypothèque. En effet l'hypothèque ne figure pas sur la liste limitative de l'art. 2118. En outre, l'art. 773 du code de procédure civile est exclusif des sousordres. Ce texte, supposant qu'il se présente à Tordre plusieurs créanciers de l'un des créanciers colloques, dit que tous, sans distinction, pourvu qu'ils soient inscrits ou opposants avant la clôture de l'ordre, viennent à contribution sur le montant de la collocation attribuée à leur débiteur, qui est considérée comme chose mobilière. Mais un créancier hypothécaire peut céder son hypothèque ou subroger quelqu'un dans ses droits : ce qui conduit pratiquement à peu près au même résultat que l'hypothèque de l'hypothèque. Nous étudierons ces actes au sujet de l'hypothèque légale de la femme mariée, à laquelle ils s'appliquent le plus souvent dans la pratique.